Críticas ao sistema progressivo de execução da pena: questões teóricas e

Consoante ao que se depreende do art. 1º da Lei de Execuções Penais, conclui-se que ela possui a finalidade de ressocializar o apenado, vejamos o que dispõe o referido artigo.

Art. 1º a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.

Referindo-se ao potencial ressocializador da prisão e a finalidade das penas Nucci (2012, p. 176) observa que:

Finalidade da pena: temos sustentado que a pena tem vários fins comuns e não excludentes: retribuição e prevenção. Na ótica da prevenção, sem dúvida, há o aspecto particularmente voltado à execução penal, que é o preventivo individual positivo (reeducação ou ressocialização). Uma das importantes metas da execução penal é promover a reintegração do preso à sociedade. E um dos mais relevantes

atores para que tal objetivo seja atingido é proporcionar ao condenado a possibilidade de trabalhar e, atualmente, sob enfoque mais avançado, estudar.

Sabendo que a Lei de Execuções Penas busca a ressocialização do sentenciado, ou reeducando, cabe indagar-se se deve ser este o papel destinado a um instituto que busca a punição de um transgressor de normas penais, alguém que não seguiu os ditames da sociedade, ou que a própria sociedade não conseguiu incluir em seu meio, ademais disso, seria aceitável o Estado mudar a subjetividade de uma pessoa?

Vejamos importante explanação dada por Ferrajoli (2002, p. 219):

[...] as doutrinas da prevenção especial são contestáveis, de outra parte, no próprio plano da justiça substancial que elas reivindicam como critério de justificação externa. Uma primeira elementar objeção é que somente a pena carcerária, e não as outras penas também como, v.g., aquelas pecuniárias ou de detenção domiciliar, está ligada à finalidade reeducativa, a qual, portanto, não pode ser admitida como critério teórico de justificação da pena em geral. Uma segunda e muito mais grave objeção, é que o fim pedagógico ou ressocializante sustentado por todas estas várias doutrinas não é realizável.

Pode se dizer que o meio prisional deve ser um local onde o condenado limite-se a cumprir a sua pena, pois não é finalidade da sanção penal mudar a intelectualidade, ou o jeito de ser da pessoa, ou então reeduca-la como deseja o Estado. Devem então as casas prisionais ser destinadas e aperfeiçoadas para um perfeito cumprimento da pena, garantindo ao apenado sua integridade física e moral, não permitindo que o cárcere o corrompa ou o torne um ser incapacitado de retornar ao convívio social. Conforme lições de Ferrajoli (2002, p. 219):

Uma rica literatura, confortada por uma secular e dolorosa experiência, demonstrou, com efeito, que não existem penas corretivas ou que tenham caráter terapêutico, e que o cárcere, em particular é um lugar criminógeno de educação e solicitação ao crime. Repressão e educação são, em resumo, incompatíveis, como também o são a privação da liberdade e a liberdade em si, que da educação constitui a essência e o pressuposto, razão pela qual a única coisa que se pode pretender do cárcere é que seja o mínimo possível repressivo e, portanto, o menos possível dessocializante e deseducativo.

Pode-se dizer que a privação de liberdade não tem ligação alguma com a reeducação do sentenciado, isto é, a educação precisa partir de outra instituição tal como, a escola. A criminalidade pode ser vista como um mal da sociedade, faz parte da índole humana, cometer delitos, tentar se apoderar indevidamente, ou movido por inveja atentar contra a vida de alguém, diversas são as teorias que tentam explicar a criminalidade, entretanto não há como

se ter certeza de como se inicia uma vida criminosa. Porém, o cárcere serve como uma maneira de oprimir estes crimes e deve destinar-se tão somente para a o cumprimento da sanção penal aplicada e seu fim então é fazer com que o infrator cumpra ali sua pena, e este deve ser o seu papel.

Conde (2005, p 80) diz o seguinte:

Mas não é somente a indeterminação do termo que se crítica, mas também a própria idéia de ressocialização. Caso se aceite e se dê por correta a frase de DURKHEIN de que “a criminalidade é um elemento de uma sociedade saudável” e se considera que essa mesma sociedade produz e define a criminalidade, que sentido tem, falar da ressocialização de delinquente em uma sociedade que produz ela mesma essa delinquência? Não deveríamos antes mudar essa sociedade?

Percebe-se então o grande problema do crescimento da criminalidade, seria a própria sociedade atuando de maneira que torna sem efeito a ideia de ressocialização do apenado, ela mesma produz a criminalidade.

E para Conde (2005, p. 81):

Falar de ressocialização do delinquente só tem sentido quando a sociedade na qual se pretende reintegrá-lo é uma sociedade com uma ordem social e jurídica justas. Quando não é este o caso, que sentido tem falar de ressocialização? Não deveríamos começar pela ressocialização da sociedade?

Estas críticas realizadas são exatamente o que deve ocorrer para a diminuição da criminalidade e como consequência o enxugamento das penitenciarias, a sociedade precisa ser diferente, as questões de desigualdades econômicas são pontos essenciais para o crescimento da criminalidade, por óbvio que não as únicas, existem também os crimes oriundos de outras questões, de outras naturezas, entretanto, se a sociedade fosse justa e todos tivessem oportunidades a taxa de criminalidade com certeza diminuiria.

Neste sentido Conde (2005, p.82) aponta a ressocialização como um conjunto entre sociedade e indivíduo, pois, vejamos:

[...] Ressocializar um delinquente sem questionar ao mesmo tempo o conjunto social normativo em que se pretende incorporá-lo significa, pura e simplesmente, aceitar como perfeita a ordem social vigente sem questionar nenhuma de suas estruturas nem sequer aquelas mais diretamente relacionadas com o delito cometido.

Ferrajoli ainda diz que os principais problemas do fim ressocializador da LEP são os que dizem respeito à subjetividade do cidadão.

Neste sentido diz Ferrajoli (2002, p.219):

As ideologias correicionistas são em primeiro lugar incompatíveis com aquele elementar valor da civilização que é o respeito à pessoa humana: destas, aquelas da emenda, mesmo nas suas variantes mais atuais e edificantes da “reeducação”, ou “ressocialização”, ou “reabilitação” ou, ainda “recuperação social do réu”, contradizem, irremediavelmente, o princípio da liberdade e da autonomia da consciência, “Sobre si próprio, sobre a sua mente”, afirmou John Stuart Mill, “o indivíduo é um ser soberano”.

Este então é apontado como um sério problema da lei de execuções penais, como pode uma lei atuar no interior de um individuo, pois sobre este âmbito o indivíduo é soberano. O Estado não pode forçar alguém a mudar, isto deve partir do sentenciado, e não deve ser uma postura maquiada por uma atuação que visa obter ganhos dentro do cárcere, que é o que acontece no atual sistema penitenciário. Inúmeros são os casos em que o apenado que recebe o direito da progressão de regime acaba tendo seu regime logo em seguida regredido, em face do cometimento de um novo delito.

Este fato demonstra que a ideia de inserção social ou ressocialização não se efetivou e, embora o apenado tenha conseguido demonstrar sua “regeneração”, para obter o benefício da progressão, o que se evidencia é que, na verdade, isso não ocorreu.

Isso ocorre, dentre outros motivos, em razão das condições materiais de execução da pena, superlotação, desrespeito aos direitos do presos, o que torna o cárcere um espaço criminógeno e de aperfeiçoamento das carreiras criminais. Além disso, porque é impossível falar em transformação forçada, baseada em uma lógica disciplinar (prêmios e castigos), que coloca o preso como objeto de intervenção e não o vê como pessoa humana. Como explica Ferrajoli (2002, p. 219):

as ideologias correicionalistas – aquelas positivistas da defesa social e da diferenciação – contradizem, além do valor da liberdade, aquele da igualdade, supondo ser o delinquente um ser anormal e inferior – adaptável ou inadaptável – a ser controlado ou neutralizado, e se levadas às últimas consequências, terminam por dar espaço a doutrinas desumanas como aquelas da “criação” ou da eliminação” eugênica, baseadas na ideia de que o Estado deveria “dar uma mão” à natureza, realizando, em parceria com a seleção natural, uma sua seleção penal tipo artificial.

Ao que se pode perceber a ressocialização tem um cunho discriminatório quanto ao sentenciado, pois, ela visa de certa maneira mudar aquele ser que “não deu certo” (grifo nosso) para a sociedade, não respeitando a sua vontade, de permanecer como é.

De acordo com o que descreve Ferrajoli (2002, p. 220):

[...] qualquer tratamento penal voltado para a alteração coercitiva da pessoa adulta com fins de recuperação ou de integração social, não apenas atinge a dignidade do sujeito tratado, mas também um dos princípios fundamentais do Estado democrático de direito, que, como veremos no parágrafo 60.I, traduz-se no igual respeito das diversidade e na tolerância de qualquer subjetividade humana, até mesmo da mais perversa e inimiga, ainda mais se reclusa ou sujeita ao poder punitivo.

Assim, entende-se que a “ressocialização” do individuo deve ter início a partir de sua infância, de uma boa educação, de valores, para que assim seja um sujeito integrado a sociedade, necessita de uma escola, alfabetização, moradia, lazer, e outros direitos garantidos na Carta Magna, e mesmo assim se o sujeito optar por ser um rebelde e perverso para a sociedade e partir disso se tornar um cidadão criminoso deverá este ser condenado pela justiça a cumprir a sua pena dentro do cárcere, e não força-lo modificar a sua personalidade.

Ferrajoli (2002, p. 220) com precisão diz:

Na medida em que seja realizável, a finalidade da correição coativa da pessoa constitui, portanto, uma finalidade moralmente inaceitável como justificação externa da pena, além de violar o primeiro direito de todo e qualquer homem, que é a liberdade de ser ele próprio e de permanecer como ele é.

Conde (2005, p. 95) vai, além disto, e questiona a sociedade:

Que sentido tem ressocializar o delinquente contra a propriedade, doutrinando lhe para respeitar a propriedade privada, em uma sociedade baseada na desigualdade econômica ou em uma injusta distribuição de seus recursos entre seus membros?

Ferrajoli (2002, p. 319) aponta para o princípio de necessidade e o da dignidade da pessoa para conceituar a qualidade da pena nos seguintes dizeres.

Enfim, os dois critérios, sobretudo, valem para vincular a qualidade da pena aos três traços modernos antes assinalados: o da igualdade, o da legalidade e o caráter apenas privativo da pena. Disso segue-se, em primeiro lugar, a ilegitimidade de qualquer forma de

diferenciação na execução penal; em segundo lugar, a inadmissibilidade de qualquer forma de flexibilidade ou de incerteza na duração da pena; e em terceiro lugar, a intolerabilidade quanto o tratamento reeducativo e a discricionariedade administrativa na determinação da qualidade e da duração da privação de liberdade contradizem, efetivamente, não só os princípios de retributividade, legalidade, e jurisdicionalidade, senão também os de necessidade humanidade das penas, resolvendo-se em tratamentos desiguais não justificados pela diversidade do delito e, por conseguinte, lesivos para a liberdade interior e a dignidade pessoal do réu, pela sua pretensão de transformar a pessoa.

O que diz Ferrajoli é o que vemos com frequência na execução penal, muitas penas são extensas, entretanto, são cumpridas rapidamente, em virtude da progressão de regime, e de outros benefícios, então o sentenciado entra no sistema carcerário com uma pena a cumprir, entretanto, depende dele em quantos anos ele irá cumpri-la, ele pode demorar mais ou menos, a depender então do seu comportamento dentro do cárcere. Isso para a doutrina de Ferrajoli causa incerteza na fase de execução.

Para tanto, uma maneira de diminuir esta discricionariedade seria atribuir penas menores, mas que estas fossem cumpridas integralmente pelo sentenciado, sem que este ganhe prêmios ou vantagens pelas atitudes que ele venha a ter dentro do cárcere.

No que tange ao cárcere e sua função de “ressocialização” Ferrajoli (2002, p. 319) observa:

Excluída qualquer finalidade de emenda ou disciplinatória, a única coisa que se pode e se deve pretender da pena é que, como escreveu Francesco Carrara, “não perverta o réu”: quer dizer, que não reeduque, mas também que não deseduque que não tenha uma função corretiva, mas tampouco uma função corruptora; que não pretenda fazer o réu melhor, mas que tampouco o torne pior.

O cárcere deve ser então um lugar para o cumprimento de uma reprimenda, entretanto, que concorra para que o sentenciado não se torne um cidadão pior, que entre e saia da mesma maneira, e, se quiser, participe de atividades culturais e sociais oferecidas pela instituição.

Mas para tal fim não há necessidade de atividades específicas diferenciadas e personalizadas. É necessário, sobretudo, que as condições de vida dentro da prisão sejam para todos as mais humanas e as menos aflitivas possíveis. Que em todas as instituições penitenciárias esteja previsto o trabalho – não obrigatório, senão facultativo – juntamente com o maior número possível de atividades coletivas, de tipo recreativo e cultural; que na vida carcerária se abram e se desenvolvam espaços de liberdade e de sociabilidade mediante a mais ampla garantia de todos os direitos fundamentais da pessoa; que, por fim, seja promovida a abertura da prisão – os colóquios, encontros conjugais, permissões, licenças etc. – não mediante a distribuição de prêmios e privilégios, senão com a previsão de direitos iguais a todos.

É necessário então o fim dos prêmios que fazem parte do sistema de progressivo de execução das penas privativas de liberdade, a fim de que o apenado mude porque quer e não porque receberá algum privilégio em troca.

Ainda é necessário atentar para longas penas aplicadas em juízo, e que, após isso são modificadas na execução a partir do comportamento do apenado, isso torna o sentenciado uma pessoa controlável, pois, se ele não tiver uma boa conduta dentro do cárcere ficará à mercê da fiscalização da autoridade prisional e assim não obterá os benefícios a que tem direito dentro da fase executória da pena. Vejamos portanto a opinião de Ferrajoli (2002, p. 327):

[...] os benefícios e as reduções de pena concedidos com as medidas alternativas resultam de fato condicionados, no sistema da pena flexível, à boa conduta do réu, ao seu arrependimento ou a outros juízos de valor semelhantes em torno da sua personalidade. Compreende-se o caráter acentuadamente negocial que desta forma vem a assumir a vida carcerária: o preso que pretenda aproveitar os benefícios deverá oferecer cotidianamente provas de sua sensibilidade e disponibilidade ao tratamento, até que sua personalidade seja julgada meritória. O sinalagma permanente entre interiorização da pessoa e perspectiva de libertação antecipada transforma-se, assim, num instrumento de governo da prisão, graças ao controle disciplinar e ao submetimento moral dos presos às autoridades carcerárias que o mesmo assegura.

Desta forma, o sentenciado encontra-se em situação em que deve demonstrar que realmente mudou após o cometimento do crime. Não é necessário que efetivamente mude, basta que demonstre para a administração do cárcere que é um sujeito diferente, que mostrou arrependimento por seus atos, e que acima de tudo é um apenado que respeita as regras dentro da casa prisional.

Este procedimento não respeita o individuo e fere de modo crucial o princípio da dignidade da pessoa humana, não permite que o sentenciado tenha a conduta que decidir, pois,

se este tiver uma conduta adversa da pretendida pelo cárcere padecera de mais tempo dentro da prisão. Por esta maneira é que se defenda a aplicabilidade de penas menores, entretanto, com menos privilégios aos apenados.

Vejamos o que diz Ferrajoli (2002, p. 328):

É este poder ilimitado o que torna liberticida e total a instituição carcerária: porque reduz a pessoa a coisa, colocando-a completamente em mãos de outro homem e lesando com isso a sua dignidade, seja quem for, inclusive o mais sábios honesto, aquele que deve decidir. A liberdade, segundo suas definições clássicas, consiste na certeza das expectativas, na imunidade frente a intervenções arbitrárias, na faculdade de poder fazer ou pensar e, antes ainda, de ser o que se quer sem temor de infringir a lei. Aqui, pelo contrário, todo o ser do detido encontra-se comprometido pela pena: uma vez encarcerado, não tem uma pena certa a cumprir, senão um amanhã incerto que deverá conquistar dia-a-dia com seus carcereiros.

Aqui se mostra ainda mais o estado em que se encontra o sentenciado, depende de uma mudança mesmo que contra sua vontade para sair do cárcere, ele não goza de um tempo certo e determinado, mas sim de atitudes que não estão ligadas ao seu caráter em algumas vezes.

Isso não se mostra de certa forma razoável, a aplicabilidade da sanção penal não deve ter como objetivo mudar um indivíduo, mas sim fazer com que este cumpra a sanção imposta de maneira objetiva e não subjetiva, assim como dito antes a pena não deve mudar o réu para pior, mas também não existe a necessidade de reeduca-lo como quer a Lei de Execuções Penais.

Pois vejamos o que diz Ferrajoli (2002, p. 329):

[...] é parte integrante e essencial desse programa de minimização a garantia de certeza da duração da pena, que é em si mesma um fator de mitigação da execução penal. Sobretudo porque dela depende a liberdade interior do condenado frente ao arbítrio, que é um elemento essencial do bem-estar, bem como a dignidade pessoal do condenado. Em segundo lugar por que pena certa e infalível tem, sem dúvida, mais eficácia dissuasória do que uma pena incerta e, portanto, pode ser bem mais benigna. “um dos maiores freios dos delitos” escreveu Beccaria, “não é crueldade das penas, senão a infalibilidade delas...A certeza da punição, ainda que moderada, terá sempre maior impacto do que o temor de outra mais terrível, associada à esperança da impunidade.”

A critica quanto ao sistema progressivo de execução no Brasil é muito contundente além de haver uma dissidia do poder executivo na criação das casas prisionais, este sistema em nada ajudou na redução da criminalidade, como leciona Gomes (2013):

Esse sistema progressivo, na verdade, além de não contribuir em nada para a redução da criminalidade (em 1980 tínhamos 11,7 assassinatos para cada 100 mil pessoas, contra 27,3 em 2010), já nasceu envelhecido e descompassado porque, desde a década de 70, já se sabia pela sociologia crítica norte-americana que, nesse terreno, nada funciona (Martinson, 1974, Nothing Works). Cientificamente, portanto, já se podia prever o seu retumbante fracasso, visto que não passava de uma ficção, agravada pela desídia do Executivo que jamais o levou a sério, talvez por conhecer, bem melhor que o legislador, a realidade norte-americana e escandinava dos anos 60/70, que já demonstravam exaustivamente a absoluta impraticabilidade da ideologia da ressocialização.

Luiz Flávio Gomes ainda afirma que esta lei é uma ficção importada dos Estados Unidos, e que o governo nunca levou a sério a aplicabilidade da legislação.

Gomes (2013):

A lógica dos regimes fechado, semiaberto e aberto, tal como denunciávamos em 1986, na Revista dos Tribunais, apesar do seu fundo humanista, veio para o sistema jurídico brasileiro como obra hollywoodiana, porque totalmente desconectada da realidade. Até hoje a quase totalidade das comarcas do País nunca viu uma só colônia agrícola ou industrial ou sequer uma casa do albergado, destinadas aos regimes semiaberto e aberto. Tal como nossos antepassados das cavernas, o legislador acreditou na ilusão mágica de que bastava pintar os animais nas paredes para se ter a posse deles. A política criminal brasileira é a política pública mais irresponsável que se vê nos governos democráticos. Imaginem o quanto bizarro seria a construção de um sistema de saúde pública sem médicos, hospitais, ambulâncias e centros de saúde; um sistema educacional sem escolas e professores; um sistema de transportes sem estradas, ferrovias, aeroportos e veículos ou uma Justiça sem fóruns e juízes.

Portanto, o sistema progressivo apresenta defeitos, tendo em vista que a criminalidade no país está cada vez mais aumentando, por óbvio que não é a Lei de execuções a causadora deste aumento, entretanto, e o ideal ressocializador sucumbe ao pânico, não produzindo os efeitos esperados, o apenado não tem na maioria dos casos se reeducado ou melhorado a partir do cárcere.

E diante do que foi dito, deveria a pena ser limitada e certa, acabar com a incerteza, e com esse jogo de poder entre a casa prisional e o apenado, uma situação hipotética, onde se presume que o apenado se readequou ao convívio social e que na verdade não ocorre.

Ainda também quanto ao referido pelo professor Luiz Flávio Gomes, na dissidia do poder executivo, o que se observa atualmente é a falência do Sistema penitenciário, por exemplo, uma das poucas colônias penais agrícola do Estado do Rio Grande Do Sul,

encontra-se controlada por facções criminosas. Ademais disso, quanto às condições da maior