Progressão de regime nos crimes comuns e nos crimes hediondos

Com a promulgação da já referida Lei dos Crimes Hediondos, passaram a vigorar novos lapsos temporais para a progressão de regime nestes crimes. Inicialmente com a promulgação da Lei 8072/90 não era possível ao apenado obter a progressão de regime, de modo que a pena deveria ser cumprida de forma integral no regime fechado.

Nos dizeres de Mirabete e Fabrini (2012, p. 246):

Nas hipóteses de crimes hediondos, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e de terrorismo, não cabia a progressão, uma vez que a pena devia ser cumprida integralmente em regime fechado, nos termos do que previa o art. 2 º, § 1º da Lei 8072/90, em sua redação original.

Posteriormente à promulgação da Lei 8072/90 ocorreram alterações no que tange à progressão de regime e estas alterações foram trazidas pela Lei nº 11. 464, de 28 de março de 2007, que passou a permitir a progressão de regime, a nova lei, portanto alterou o art. 2º § 2º da lei 8072/90, dando a possibilidade de progressão de regime para os crimes hediondos, o que se observa, entretanto, é que nestes crimes é obrigatória a fixação do regime inicial fechado.

De acordo com o art. 2º da lei de crimes hediondos:

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

§ 1o A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)

§ 2o A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007). BRASIL, Lei dos Crimes Hediondos. 11 .ed. São Paulo. Saraiva

Referido dispositivo dispõe que o regime inicial de cumprimento de pena nestes crimes será obrigatoriamente no regime inicial fechado, posteriormente é possibilitada a progressão de regime para o regime semiaberto com a condição de se não reincidente 2/5 do total da pena, e se reincidente 3/5. Entretanto, nem sempre foi assim.

Entretanto, cumpre aqui registrar que o regime inicial obrigatoriamente fechado padece de inconstitucionalidade, conforme novo posicionamento do STF no ano de 2012, vejamos, o que diz Luiz Flávio Gomes:

O regime inicial fechado é inconstitucional. Em recente julgamento proferido nos autos do HC 107.407/MG (25/09/2012, rel. Min. Rosa Weber), a Primeira Turma do STF ratificou posicionamento da Corte no sentido da inconstitucionalidade do § 1º, do art. 2º, da Lei de Crimes Hediondos (que estabelece a obrigatoriedade do regime inicial fechado).

Ao julgar o HC 111.840/ES em junho de 2012, o Plenário do STF declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do mencionado dispositivo legal. Mesmo nos crimes hediondos, o regime não tem que ser compulsoriamente o fechado. (http://atualidadesdodireito.com.br/lfg/2012/10/29/drogas-regime-inicial-fechado- inconstitucionalidade-da-lei/, acessado em 24/06/2013)

Quando da publicação da Lei 8072 em 25 de julho de 1990 foi instituído o regime fechado integral, o que não autorizava ao apenado obter a progressão de regime durante o cumprimento da pena. Questão esta que originou grandes divergências e polêmicas entre doutrinadores e os Tribunais.

Conforme palavras de Marcão (2009, p. 134):

Desde então, alguns doutrinadores passaram a sustentar que o regime integral fechado chocava-se frontalmente com o princípio constitucional da individualização da pena, estabelecido no art. 5º XLVI, da Constituição Federal. Não faltaram acórdãos nessa linha argumentativa, autorizando a progressão de regime na

execução das penas decorrentes da prática de crimes hediondos e assemelhados, mesmo após o advento da Lei n. 8072/90.

Inicialmente o Supremo Tribunal Federal entendeu que o dispositivo da lei que vedava a progressão era constitucional, assegurando aplicabilidade ao mesmo. Ocorre que no dia 23 de fevereiro de 2006 o plenário o Tribunal proferiu decisão contrária segundo citação feita por Marcão (2009, p. 135):

O Supremo Tribunal Federal vinha entendendo constitucional o cumprimento integral da pena em regime fechado, nas hipóteses de crimes hediondos e assemelhados. Entretanto, no dia 23 de fevereiro de 2006, por maioria de votos (6 contra 5), julgando o HC 82.959-SP, de que foi relator o Min. Marco Aurélio, o Plenário da Augusta Corte declarou a inconstitucionalidade do regime integral fechado no cumprimento de pena decorrente de condenação pela prática de crime hediondo ou assemelhado.

As causas que levaram a ser julgada a inconstitucionalidade deste dispositivo é exatamente o princípio da individualização da pena e isto foi sustentado por diversos doutrinadores conforme citação feita por Marcão (2009, p. 134):

Desde então, alguns doutrinadores passaram a sustentar que o regime integralmente fechado chocava-se frontalmente com o princípio constitucional da individualização da pena, estabelecido no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal. Não faltaram acórdãos nessa linha argumentativa, autorizando a progressão de regime na execução das penas decorrentes da prática de crimes hediondos e assemelhados, mesmo após o advento da lei nº 8072/90.

Posteriormente ocorreu a alteração do dispositivo já citado que passou a ditar os atuais requisitos que vigoram para a obtenção da progressão de regime aos sentenciados condenados por crimes hediondos ou assemelhados.

Questão controversa que se estabeleceu após a vigência da nova lei, foi quanto aos crimes processados e julgados anteriormente a esta nova lei, ou seja, durante a aplicabilidade da lei 8072/90 com sua inicial previsão.

Então se tratando a lei alteradora de uma lei penal benéfica ao apenado, ela retroage e pode ser aplicada para beneficia-lo.

Sustenta-se, porém, que, nesses casos, não seria exigível o cumprimento de mais de um sexto da pena (art. 112 da LEP), sob o argumento de que a observância do requisito previsto no art. 2º, § 2º da Lei nº 8072/90 implicaria indevida retroatividade de norma penal mais severa, uma vez que o princípio da individualização da pena previsto no art. 5º XLVI, da CF.

Importante súmula do Superior Tribunal de Justiça determinou como se dá a progressão de regime para condenados a crimes cometidos antes da vigência da lei 11.464 de 2007.

SÚMULA 471 - Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional.

A controvérsia era quanto aos lapsos temporais exigidos, a progressão era vedada aos crimes hediondos, e após a promulgação da nova lei que veio a possibilitar a progressão alguns doutrinadores diziam que deveria ser aplicado lapso temporal de 1/6 pelo fato de a lei nova ser mais severa para o réu, pois, prevê a progressão após cumprido 2/5 da pena, o que então feria o princípio previsto na Constituição, que dá conta de que a lei retroagirá apenas em benefício do réu. Entretanto está súmula vinculante veio para regulamentar a Lei de execução penal.