O contrato de trabalho é o meio eficaz de regramento entre o trabalhador e o empregador, nele se formaliza o vínculo empregatício, são definidas as obrigações, deveres e acordos sobre toas as condições de trabalho, proporcionando assim segurança e proteção a ambas as partes envolvidas.
Tal encontra seu conceito no artigo 442 da CLT, onde diz: “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. Sendo ainda o contrato de trabalho oneroso, bilateral, consensual e de trato sucessivo.
Para a pessoa com deficiência há um regime especial de trabalho protegido, regrado pela Seção IV do Decreto 3.298/99 que dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa com Deficiência, regulamentando a lei 7.853/89. A pessoa com deficiência tem direito ao trabalho, assim como qualquer outro cidadão, pressupõe-se para isso que se tenham meios de acessibilidade para atender a suas necessidades e que possa exercer o seu direito ao trabalho.
Dentre as proteções, ele tem garantido o direito a horário reduzido, por meio de jornada especial, com proporção salarial. Isso se dá quando houver necessidade dele ter acompanhamento médico para seu tratamento, mediante horário
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determinado, a empresa deverá garantir-lhe adequação em sua jornada de trabalho. Tal medida não deve ser entendida como discriminatória, ao contrário, deve ser interpretada como de notório interesse do grupo social. Isto pode ser verificado no art. 2º, parágrafo único, III, b da Lei 7.853/89, in verbis:
Art. 2º Ao Poder Público e seus órgãos cabe assegurar às pessoas portadoras de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, ao amparo à infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico.
Parágrafo único. Para o fim estabelecido no caput deste artigo, os órgãos e entidades da administração direta e indireta devem dispensar, no âmbito de sua competência e finalidade, aos assuntos objetos esta Lei, tratamento prioritário e adequado, tendente a viabilizar, sem prejuízo de outras, as seguintes medidas: [...]
III - na área da formação profissional e do trabalho: [...]
b) o empenho do Poder Público quanto ao surgimento e à manutenção de empregos, inclusive de tempo parcial, destinados às pessoas portadoras de deficiência que não tenham acesso aos empregos comuns; [...]
O exposto no artigo visa assegurar às pessoas com deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, decorrentes da Constituição Federal e das leis, para que lhes sejam propiciados seu bem-estar pessoal, social e econômico. Não há dúvidas de sua capacidade laborativa, a legislação precisa coloca-los em situação de igualdade com os demais.
Igualmente protetivo, o artigo 98, §2º, da Lei 8.112/90, o Estatuto dos Servidores Públicos Federais, assegura aos servidores públicos com deficiência que a sua jornada de trabalho seja reduzida “quando comprovada a necessidade por junta médica oficial, independentemente de compensação de horário”. Assim como no §3º o direito se estende aos filhos com deficiência, dependente de servidor público federal, diploma este alterado pela Lei 13.370/2016, publicada no Diário Oficial da União em 13/12/2016, a qual estendeu a possibilidade de “horário especial ao servidor público federal que tenha cônjuge, filho ou dependente com deficiência de qualquer natureza” e revogou o antes disposto de que deveria haver compensação de horários ou de salário. Essa alteração se deu pela alegação de que geralmente o custo de tratamento é elevado e não seria justo haver redução de rendimentos do servidor, pois inevitavelmente acarretaria a descontinuidade de qualquer tratamento. Antes mesmo de a lei entrar em vigor o Poder Judiciário já
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vinha concedendo decisões no sentido de concessão de jornada de trabalho reduzida independente de compensação, conforme se verifica na Ementa a seguir:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA FEDERAL. HORÁRIO ESPECIAL SEM COMPENSAÇÃO. FILHA PORTADORA DE NECESSIDADES ESPECIAIS. REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO DE OITO PARA SEIS HORAS DIÁRIAS. POSSIBILIDADE. ART. 98, § 2º DA LEI 8.112/90. 1. Hipótese em que a impetrante, servidora pública federal do INSS, pleiteia a concessão de horário especial, com a redução da jornada de trabalho de oito para seis horas diárias, sem a necessidade de compensação, para permitir-lhe cuidar de sua filha, portadora de necessidades especiais - Paralisia Cerebral, tipo tetraplegia mista, com predomínio de movimentos involuntários, associados a déficit visual e subluxação de quadril à direita. 2. Conforme o art. 98, § 3º da Lei 8.112/90 será concedido horário especial ao servidor que tenha cônjuge, filho ou dependente portador de deficiência física, quando comprovada a necessidade por junta médica. Em regra, a concessão em questão, ocorrerá mediante compensação de horário. 3. In casu, a juntada de relatórios e laudos médicos aos autos atesta ser a filha da impetrante portadora de necessidades especiais que necessita da assistência direta e constante da mãe. 4. No que diz respeito à compensação de horário, a jurisprudência desta Corte Regional, em casos tais, tem entendido que as normas constitucionais que dispensam especial proteção à família devem se sobrepor frente à gravidade da situação devidamente comprovada nos autos. 5. Apelação do INSS e remessa oficial não providas. (TRF-1 - AMS: 00128077220144013500 0012807- 72.2014.4.01.3500, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL GILDA SIGMARINGA SEIXAS, Data de Julgamento: 17/08/2016, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 13/09/2016 e-DJF1). (grifo nosso).
Percebe-se que o referido acórdão é anterior à publicação da lei que altera o §3º, portanto, demonstra que o entendimento do Poder Judiciário era protetivo e já vinha sendo aplicado.
No que tange a terceirização, entende-se que tal procedimento vem sendo prática comum no mundo globalizado, onde algumas empresas enxergam nesta possibilidade a maneira de reduzir seus custos com empregados. Segundo Bezerra (2015, p. 303):
Terceirização, para nós, é um procedimento adotado por uma empresa que, no intuito de reduzir os seus custos, aumentar a sua lucratividade e, em consequência, sua competitividade no mercado, contrata outra empresa que, possuindo pessoal próprio, passará a prestar aqueles serviços que seriam realizados normalmente pelos seus empregados.
De acordo com os sindicatos, essa forma de agir das empresas enfraquece o poder de negociação entre sindicatos e até mesmo entre empregado e empregador,
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ocasionando redução de salários e de vantagens. Ora, se tal procedimento é adotado para fins de redução de custos, obviamente que a mão-de-obra contratada deverá ser menor remunerada, ambas as empresas querem lucrar, e se os custos forem maiores aos contratantes não interessa, isso virá a ocasionar o surgimento de subempregos, reduzindo significativamente os direitos dos trabalhadores e a qualidade do emprego.
Em 31 de março de 2017 foi publicada no Diário Oficial da União a Lei 13.429, a qual altera dispositivos importantes da Lei 6.019 sobre o trabalho temporário. A principal modificação foi a chamada terceirização irrestrita, onde a empresa poderá contratar trabalhadores terceirizados para a atividade fim da empresa – antes somente era permitido para atividades meio. Ainda, a empresa de terceirização terá autorização para subcontratar outras empresas para realizar serviços de contratação, remuneração e direção do trabalho, que é chamado de quarteirização.
Como tal lei ainda é recente pouco se sabe de como ela será aplicada, mas em agosto de 2017 a Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho (TST) proferiu a seguinte decisão:
Nos contratos de trabalho celebrados e encerrados antes da entrada em vigor da Lei 13.429/2017 (Lei das Terceirizações), prevalece o entendimento consolidado na Súmula 331, item I, do TST, no sentido de que a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços. (http://portal.mpt.mp.br).
Segundo o relator a lei nova não se aplica às relações de empregos regidas na égide da lei velha, pois isso afrontaria de plano o direito adquirido do empregado.
O que se discute em tal alteração é a possibilidade de as empresas, que hoje contratam trabalhadores com deficiência, virem a demiti-los e em seguida contratar funcionários terceirizados, pois assim teriam um número de empregados contratados menores que 100, fugindo, deste modo, da regra do artigo 93 da lei nº 8.213/91, a Lei de Cotas. Isso virá a exterminar com o dever de contratar trabalhadores com deficiência, tornando ineficaz a lei e gerando ainda mais exclusão social.
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Como pode ser verificado a lei é muito simplista, podendo ocasionar regramento deficiente, cabendo aos Tribunais apararem as arestas e fazer a interpretação dessas normas, demandando então uma atividade interpretativa intensa e, ao mesmo tempo, uma diversidade de interpretações, vindo a causar uma insegurança jurídica e prejuízos aos empregados.
No que se refere à remuneração, há uma correlação direta entre escolaridade e remuneração. A solução para tal parece ser um pouco difícil haja vista que é na base educacional que residem os maiores entraves. É o que demonstra a pesquisa realizada por Maria Eugenia Letelier (1999, p 137) onde constatou, no artigo sobre escolaridade e inserção no mercado de trabalho, que:
[...] a mão-de-obra precisa cada vez mais de maiores graus de escolaridade, não porque sejam necessários para desempenhar as funções demandadas pelo posto de trabalho, mas, principalmente, para competirem em melhores condições por um emprego. A educação passa a ter valor como fator de competição também no mercado de trabalho do próprio país.
O profissional com mais conhecimento sugere estar mais preparado para o mercado de trabalho, para tarefas mais complexas que as empresas exigem.
Conforme a Constituição Federal no já citado artigo 7º, inciso XXXI, não existe nenhuma diferença, discriminação, no salário pago a uma pessoa com deficiência do salário pago a uma pessoa sem deficiência.
Em que pese a preocupação, de um lado em regrar a inserção no mercado de trabalho das pessoas com deficiência por meio de leis que obriguem as empresas a contratar pessoas dessa classe, por outro lado o Estado não se preocupou em garantir condições deles ingressarem neste mercado de trabalho em condições de contribuir para a empresa e não apenas para o cumprimento da lei.
Nas palavras de Marco Antonio Aparecido de Lima (2010), advogado, que trata desta questão em seu artigo publicado no site Migalhas (www.migalhas.com.br), o mesmo destaca:
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Trata-se aqui de defender a própria higidez física e mental de trabalhadores portadores de necessidades especiais, impedindo-os de serem submetidos de forma desumana a atividades que, por questões de segurança, requerem plena atenção, uso integral dos sentidos e perfeitas condições físicas, como é o caso, por exemplo, das atividades desenvolvidas pelos trabalhadores da área operacional da construção civil, das operações portuárias, da indústria metalúrgica, da indústria petroquímica, ou qualquer de outra atividade não compatível com a adaptação técnica e ambiental para deficientes físicos.
Enquanto simplesmente o empregador contratar por obrigação, apenas para cumprimento de lei, isso acaba por gerar um desserviço aos próprios trabalhadores. Às vezes essa dificuldade em contratar se refere à própria atividade desenvolvida pela empresa, impossibilitando a contratação de pessoas com deficiência, pois não é viável a mudança do ambiente ou das atividades.
Sendo assim, não basta apenas admitir para cumprir cotas, se faz necessários que elas se sintam úteis e possam desempenhar efetivamente um trabalho dentro da organização, do contrário não se fará inclusão, somente responsabilização do empregador por um problema social que deveria ser imputada sua solução ao Estado.
Neste sentido tramita no Senado Federal o PLS (Projeto de Lei do Senado) nº 234/2012, de autoria do Senador Benedito Lira (PP/AL), que tem por objeto o preenchimento de cotas previsto no artigo 93 da Lei 8.213/91, a Lei de Cotas, este já pormenorizado neste trabalho. Tal projeto de lei dispõe em sua ementa:
Altera a Lei nº 8213/91 – que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências – para determinar que a empresa com 100 ou mais empregados que não preencher de 2% a 5% dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou com pessoas portadoras de deficiência recolherá ao Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT, valores equivalentes à remuneração mensal dos cargos não preenchidos, acrescidos dos valores correspondentes aos encargos patronais que sobre eles incidiriam; estabelece que o referido recolhimento poderá ser feito em caráter excepcional e temporário não substituindo a obrigação legal de contratação de pessoas portadoras de deficiência; determina que os recursos recolhidos na forma desta Lei serão destinados exclusivamente aos programas de qualificação dos beneficiários reabilitados e das pessoas com deficiência.
Contudo, tal projeto de lei que atualmente se encontra na Comissão de Assuntos Sociais, recebeu o parecer do relator Paulo Paim pela sua rejeição. Sustenta o senador em seu voto que onerando o empregador que não cumpre o
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preenchimento das cotas desestimula a inclusão no mercado de trabalho das pessoas com deficiência. Esses potenciais trabalhadores estarão excluídos do sistema público de previdência, estando eles expostos aos riscos, isso acarretará custos sociais elevados, haja vista que serão eternos dependentes de programas assistenciais do Estado ou ainda da ajuda dos familiares, piorando consideravelmente sua condição de vida. Conclui que tal projeto de lei não atende o objetivo para o qual a lei foi criada.
De certo modo as empresas buscam contratar pessoas com deficiência, porém, na grande maioria ocupando cargos administrativos, dentro da real possibilidade técnica de fazer. Porém o número de cargos administrativos nas empresas é muito restrito e alocar essas pessoas em outras atividades gera incompatibilidades, como insegurança física, por exemplo, a depender da atividade que a empresa desenvolve.
Neste sentido o INSS (Instituo Nacional do Seguro Social) dispõe de Ordem de Serviço, número 90/98, orientando que quando a empresa já estiver com seu quadro de funcionários preenchidos e o número de empregados não atender ao disposto na Lei de Cotas, o seu preenchimento ocorrerá gradativamente, assim que forem surgindo novas vagas, ou seja, não se faz necessária a dispensa de funcionários nem mesmo a criação de novas vagas exclusivamente para cumprimento do estabelecido na lei. Essa interpretação entende-se mais lógica e razoável para a lógica que prevê a legislação.
No Estado de São Paulo, o TRT da 2ª região determinou que as pessoas com deficiência não mais poderão exercer funções consideradas como atividades de risco. Tal entendimento é compreensível, pois tais pessoas não estão aptas a desenvolver determinadas funções de risco, tendo em vista que isso exige uma maior agilidade física, percepção e reação por parte dos trabalhadores.
Se, apesar das limitações, a pessoa com deficiência ainda assim conseguir desenvolver atividades nas organizações e tal ser classificada como atividade insalubre este poderá, no futuro, buscar aposentadoria sob o benefício da insalubridade.
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Para o cálculo da contagem do tempo este deverá ser em período diferente do tempo exercido na condição de deficiente, ao deficiente que tenha tempo de contribuição, cumprido em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, é garantida a conversão desse tempo para fins da aposentadoria por tempo de contribuição de que trata a LC nº 142/2013. Essa mesma lei estabelece que a vantagem da contribuição por menor período não poderá ser acumulada com redução decorrente do trabalho em condições de insalubridade, periculosidade ou penosidade, assim disposto:
Art. 10. A redução do tempo de contribuição prevista nesta Lei Complementar não poderá ser acumulada, no tocante ao mesmo período contributivo, com a redução assegurada aos casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
Em caso do beneficiário buscar a sua aposentadoria se pautando pelo benefício especial por insalubridade, o documento Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), emitido pela empresa o qual descreve as condições de risco à saúde do trabalhador inerente ao trabalho, e neste período se aplica um grau de percentual dependendo do grau de insalubridade. Neste percentual se aplicará um aumento do saldo de tempo de contribuição e diminuindo tal tempo a ser cumprido.
Por outro lado, o INSS periciará o beneficiário para avaliar a concessão especial de deficiente e tal se divide em duas etapas, a primeira, avaliação médica, irá considerar os aspectos funcionais físicos da deficiência, como os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo, e as atividades que o segurado desempenha, já a segunda, avaliação social, considerará as atividades desempenhadas pela pessoa no ambiente de trabalho, de casa e social. Estas irão considerar a limitação do desempenho de atividades e restrição de participação do indivíduo no seu dia a dia.
Neste caso de concessão, a lei regulamenta condições de que a aposentadoria por tempo de contribuição, depois de cumprida a carência de 180 contribuições, será reduzida de dez, seis ou dois anos no tempo de contribuição, a depender do grau de deficiência, se grave, moderada ou leve, respectivamente. Já
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na aposentadoria por idade, independentemente do grau de deficiência, haverá redução de cinco anos na idade mínima de aposentadoria, sendo neste caso de 60 anos para homens e 55 anos para mulheres, com uma carência de 15 anos de tempo de contribuição.
De certa forma tal regramento prejudica o trabalhador, pois além da barreira decorrente da deficiência há o agravamento da condição de trabalho exercida. Essa não acumulação engloba a contagem de tempo no mesmo período, proibindo uma aplicação de dupla vantagem.
2.4 Inclusão, integração e dados sobre a atuação das pessoas com deficiência