Conforme ensina Amauri Mascaro Nascimento105, a defensoria pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa em todos os graus, dos necessitados. Assim, compete à defensoria pública prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.
O art. 5º, LXXIV da Constituição Federal106 dispõe que, “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, assim, todos que não possuírem recursos financeiros para arcas com as despesas e custas de um processo, basta comprovar sua necessidade que terá direito de ser representado por um profissional devidamente habilitado.
Roberto Luis Luchi Demo107 em seu artigo aduz que a Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação
102
WAKI, Kleber. Legislação e direito: honorários advocatícios e assistência judiciária no processo do trabalho. 2008. Disponível em: <http://amatrax viii.blogspot.com/2008/04/legislao-direito- honorrios-advocatcios.html> Acesso em: 12 maio 2009.
103
BRASIL. Constituição (1988). Consti tuição da República Federativa do Brasil . Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm>. Acesso em: 14 fev. 2009.
104
GIGLIO, Wagner D. Direito proce ssual do trabalho. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 145.
105
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 343.
106
BRASIL. Constituição (1988). Consti tuição da República Federativa do Brasil . Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm>. Acesso em: 14 fev. 2009.
107
DEMO, Robert o Luis Luchi. Assi stência judiciária gratuita . Disponível em: <http://www.teiajuridic a.com/assisjud.pdf>, Acesso em: 12 maio 2009.
jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV, Constituição Federal de 1988.
Ainda em seu artigo, dispõe que a Lei Complementar 80/94 estabeleceu o prazo de 6 meses para que os Estados instalassem as suas Defensorias, nos moldes gerais que haviam sido estabelecidos. Mais de seis anos depois, um terço dos Estados ainda não cumpriu o mandamento legal. Há defensorias em 18 Estados. Na Região Sul, só há no RS. Na Região Nordeste, só não há em Alagoas e RN. No Norte há quatro Estados com Defensoria. No Centro -Oeste falta Goiás. Na Região Sudeste, só não há em São Paulo. Nem a União: a Defensoria da União ainda não foi totalmente implantada, contendo apenas 28 defensores atuando em 20 auditorias militares.
Sobre a Defensoria Pública no direito do trabalho, o analista judiciário Silvio Henrique Lemos108 em seu artigo declara que:
Ao se examinar o que dispõe a Lei Complementar nº 80/94, que organiza a Defensoria Pública da União, tem-se que há competência para atuação perante a Justiça Laboral, veja -se: „Art. 14. A Defensoria Pública da União atuará nos Estados, no Distrito Federal e nos Territórios, junto às Justiças Federal, do Trabalho, Eleitoral, Militar, Tribunais Superiores e instâncias administrativas da União‟.
Entretanto, mesmo sendo expressa previsão de atuação da Defensoria Pública da União junto ao Judiciário Trabalhista, reconhecida, inclusive, em sua lei orgânica, isso não ocorre de fato, o que traduz-se num grave desrespeito à Constituição Federal.
Com a impossibilidade de obter a Defensoria Pública, já que esta não está disponível em todos os Estados, a parte hipossuficiente da relação acaba utilizando o instituto do Jus Postulandi a fim de não obter despesas processuais.
Em Santa Catarina, a defensoria pública não se faz presente, e sobre a sua possível criação, Maria Aparecida L ucca Caovilla109 revela que:
Vivenciamos em S anta Catarina obstáculos quanto à criação da Defensoria, que resistem às mudanças e ao cumprimento da lei, mantendo -se acomodados e vinculados a antigos padrões, esquecendo -se da necessária efetivação da dignidade humana e da justiça social. As movimentações da sociedade pela criação da Defens oria Pública no Estado decorrem da omissão e descaso do governo em relação à criação da Defensoria P ública. Diant e da constatação da sonegação desse direito, a sociedade cata rinense
108
LEMOS, Sílvio Henrique. O Jus P ostulandi como meio de assegurar a garantia fundamental
de acesso à justiça. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12096&p= 2>,
Acesso em: 01 abr. 2009.
109
CAOVILLA, Maria Aparecida Lucca. Defensoria pública em SC. Disponível em:
http://www.clicrbs.com.br/diariocatarinens e/jsp/default2.jsp?uf=2&local= 18&source=a2522905.xml &template=3898.dwt&edition=12392§ion=1320>. Acesso em: 01 jun. 2009.
reivindica a efetivação de um direito fundamental, de um dos fundamentos da República a Defensoria Pública nos moldes determinados pela Constituição Cidadã.
Além disto, a autora110 diz que é forçoso reconhecer que Santa Catarina é o único Estado da Federação que não cumpre a Constituição. Embora se reconheça o esforço da OAB em buscar assegurar o direito de acesso à Justiça, não podemos mais admitir que o Estado viole uma garantia fundamental sob alegação de que a não-efetivação desta traz economia aos cofres públicos. Queremos a criação da Defensoria Pública, organizada em carreira, com seus cargos providos por concurso público, com independência funcional e administrativa, instalada em cada comarca do Estado, dando efetividade aos artigos 5º, LXXIV e 134 da Constituição da Repúblical, bem como à Lei Complementar nº 80/94.
O autor Alessandro Buarque Couto111 revela que a Lei Complementar 80/94 organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios e prescreve normas gerais para sua organização nos Estados, e dá outras providências. Com esta Lei foi possível organizar a Defensoria, inclusive garantir a todos aqueles que já exerciam a atividade antes da Carta Magna, os direitos inerentes ao cargo. Mas com Lei também veio a descriminação das funções do Defensor Público. Como já era esperado, a matéria trabalhista ficou fora das atribuições descritas para o Defensor Público, pois o entendimento geral, leia-se legislativo, doutrinário e jurídico, uma vez que no âmbito da Justiça Laboral existe a figura do Jus Postulandi, por isso não se faz necessário a extensão da competência.
O autor ainda afirma que:
O direito do empregado ou do empregador ingressar com reclamatória trabalhista sem a necessidade de estar acompanhado de advogado, não afasta o direito de assistência jurídica gratuit a. Pois bem. O direito do trabalho possui como princ ípio basilar a proteção ao trabalhador. Esta é uma realidade, concordem ou não aqueles que se coloc am contrário a existência do direito laboral ou até mesmo da Justiça do Trabalho. O que se observa no cotidiano nas Varas do Trabalho em todo o Brasil, é uma quantidade mínima de pessoas que se arriscam em irem à mes a de conciliação e, perante ao magistrado, tentar lutar pelos seus direitos tão bem defendidos pela parte ex adversa, devidamente acompanhada de um advogado. 112
110
CAOVILLA, Maria Aparecida Lucca. Defensoria pública em SC. Disponível em:
http://www.clicrbs.com.br/diariocatarinens e/jsp/default2.jsp?uf=2&local= 18&source=a2522905.xml &template=3898.dwt&edition=12392§ion=1320>. Acesso em: 01 jun. 2009.
111
COUTO, Alessandro Buarque. A Defensoria pública na justiça do trabalho. Sergipe: [s.n.], 2004. Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/2104>. Acesso em: 12 maio 2009.
112
Ocorre então que o empregado, hipossuficiente na relação de trabalho, deve contar com o direito de buscar o Defensor Público, mas, optando ingressar na justiça diretamente, pode fazer valer o direito do Jus Postulandi, conforme determinação no caput do artigo 791 da Consolidação das Leis do Trabalho e por fim, ingressar com ação através de advogado particular. Segundo o artigo de Alessandro Buarque Couto113, esta realidade é plenamente comum no âmbito da Justiça Comum.
4.3 DO PROJETO DE LEI 1676/2007
Em 2007 o Deputado Nechar114 elaborou o projeto lei 1676/2007 com finalidade de alterar a redação do art. 791 da Consolidação das Leis Trabalhistas que dispõe sobre a representação e a assistência judiciária, justificando que o objetivo do presente projeto lei é de estabelecer o princípio da sucumbência na Justiça do Trabalho.
Na justificativa do projeto, o Deputado115 explica:
A inexistência dos honorários nas ações trabalhistas dec orre do “jus
postulandi”, que é o direito de o autor da ação postular em juízo sem a
assistência de um advogado. O objetivo era conceder aos menos favorecidos o direito constitucional do acesso ao judiciário, nas hipóteses em que não possuíssem condições de arcar com os ônus de um profissional habilitado na área do Direito. No entanto, o que ocorre hoje é o esquecimento do mais fraco, desassistido, diante do adversário mais forte, com valiosa assessoria técnica.
E ainda:
Além disso, o resultado do pleito sem a participação do advogado, em sua maioria, é a ocorrência de pedidos mal formulados, por vezes ineptos, a produção insuficiente de provas etc., o que resulta, sempre, em prejuízo à parte que comparec e a juízo sem advogado. Por outro lado, verificam -se impropriedades na Lei nº. 5.584/70, que at ribuiu aos sindicatos a prestação de assistência judiciária na Justiça do Trabalho, únic a hipótese em que a sucumbência acarreta a condenação em honorários advocat ícios. Dessa feita, apesar da denominaç ão adotada, trata -se de mera retribuição ao
113
COUTO, Alessandro Buarque. O Direito a uma defensoria pública trabalhista . 2004. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/ dout rina/texto.asp?id=447>. Acesso em: 12 maio 2009.
114
BRASIL. Projeto Lei n. 1676/2007. Deputado Nechar, 2007. Disponível em: <http://www.camara.gov. br/sileg/integras/487174.pdf>. Acesso em: 12 maio 2009.
115
sindicato, posto que reverte para seus cofres o valor recebido pela prestação dos serviços e não ao advogado. 116
Finaliza a justificativa relatando que o presente Projeto, assegura aos profissionais que exercerem esse “munus” público o pagamento, por conta das dotações orçamentárias dos Tribunais do Trabalho, do valor a que fazem jus receber.
Sobre a os honorários do advogado, o Tribunal Superior do Trabalho117 entende:
Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo, ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família (ex-S úmula nº 219 - Res. 14/1985, DJ 19/09/1985).
Sílvio Henrique Lemos118 aduz em seu artigo que O próprio Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Instrução Normativa 27/2005, que dispõe sobre normas procedimentais aplicáveis aos processos, em virtude da ampliação da competência da Justiça do Trabalho, tratou de regulamentar o tema, nos termos a seguir: "Art. 5º Exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência". 119
E ainda revela que por conseqüência da referida normatização, chega-se à conclusão de que, nas lides resultantes da ampliação da competência da Justiça Laboral, não se aplica o Jus Postulandi, exatamente pela possibilidade da condenação do vencido nos honorários advocatícios. 120
116
BRASIL. Projeto Lei n. 1676/2007. Deputado Nechar, 2007. Disponível em: <http://www.camara.gov. br/sileg/integras/487174.pdf>. Acesso em: 12 maio 2009.
117
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Re s. 14/1985. DJ 19 set. 1985. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12096&p= 1>. Acesso em: 12 maio 2009.
118
LEMOS, Sílvio Henrique. O Jus P ostulandi como meio de assegurar a garantia fundamental
de acesso à justiça. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12096&p= 2>,
Acesso em: 01 abr. 2009.
119
Ibdem.
120
4.4 ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL
Sobre o Jus Postulandi e sua limitação, o Tribunal Regional do Trabalho da 12º região, ao julgar recurso ordinário voluntário, entende que, o Jus Postulandi, previsto no art. 791 da Consolidação das Leis Trabalhistas, diz respeito ao andamento do feito em 1ª instância, sendo que o ato recursal é privativo de advogado, nos termos do Estatuto da OAB.
A parte que utiliza o instituto é hipossuficiente e trabalha como faxineira. A outra parte da relação, Banco do Brasil, alega que o recurso não deve ser conhecido porque o ato de recorrer, segundo a jurisprudência nelas transcrita, é privativo do advogado. No mérito, pugnou pelo não-provimento do recurso. Tese afastada. Vigora no processo trabalhista o princípio do Jus Postulandi. O Ministério Público do Trabalho disse ser desnecessária a sua intervenção no feito.
No voto, o art. 133 da Constituição Federal de 1988 é utilizado como justificativa da não utilização do Jus Postulandi e ainda dizem que o Jus Postulandi, reconhecido pela jurisprudência, diz respeito à 1ª instância, sendo que qualquer das partes pode comparecer em Juízo sem advogado para ter acesso e acompanhar os atos processuais, consoante a norma expressa no art. 791 da Consolidação das Leis Trabalhistas
Nesse sentido já tem decidido o c. Tribunal Superior do Trabalho:
JUS POSTULANDI. RECURS O. ATO PRIV ATIVO DE ADVOGADO.
LEI Nº 8.906/ 94 - 1. A simples personalidade jurídica ou capacidade
de ser parte não são suficientes para autorizar o exercício, por si, de atos processuais, próprios e es pecificados em lei, privativos de advogados. O disposto no art. 791 da CONSOLIDA ÇÃO DAS LE IS TRABALHIS TAS, jus postulandi, concede, apenas, o direito de as partes terem o acesso e acompanharem suas reclamações trabalhistas pessoalmente, nada mais. Uma vez ocorrido o acesso, o Juiz fica obrigado por lei (arts. 14 a 19 da Lei nº 5.584/70) a regularizar a representação processual. 2. Nos t ermos do art. 1º da Lei nº 8.906/94, o ato de recorrer é privativo de advogado (TS T.AG -E- RR 292.840/96.1, ac. SBDI-1, 23.2.99). 121
Além da Constituição Federal, o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil também menciona as atividades primativas do advogado, consoante a norma prevista no art. 1º da Lei nº 8.906/94. Sendo assim, o TRT entende que o art. 791 da Consolidação Das Leis Trabalhistas, concede apenas o direito de a parte ter acesso
e acompanhar o processo nas suas reclamações trabalhistas, sendo privativa do advogado a interposição de recurso.
Acordam então, os Juízes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por maioria de votos, não conhecer o recurso.
Quanto aos honorários, José Guilherme Marques Junior em seu artigo revela que, o Tribunal Superior do Trabalho, na vigência da ordem constitucional anterior, tratou de sedimentar este entendimento, afirmando em seu Enunciado 219 (RA 14/85 - DJU 19.09.1985) que apenas na hipótese de assistência judiciária, consoante previsão da Lei 1060/50 regulamentada pela antecitada Lei 5584/70, haveria possibilidade de condenação em honorários sucumbenciais e, ainda assim, limitado ao porcentual máximo de 15%, reversíveis ao sindicato assistente122
Neste sentido, o Tribunal Superior do Trabalho julgou um recurso de revista, aduzindo não serem devidos os honorários de advogado na Justiça do Trabalho quando não preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/70 além da contrariedade das súmulas 219 e 329 do Tribunal Superior do Trabalho.
Infere-se deste acórdão impugnado a ausência de assistência de sindicato representativo da categoria profissional para o deferimento de honorários advocatícios.
No mérito, o Tribunal Superior do Trabalho mencionou o art. 133 da Constituição Federal e relata:
O artigo 133 da Constituição Federal consagrou um princípio programático ao estabelecer que o advogado é essencial à administração da Justiça. Dent re a essencialidade da participação do advogado está a possibilidade de ele fazer parte dos concursos públicos para ingresso na magistratura, compondo as banc as examinadoras, a de participar da composição dos tribunais com acesso pelo quinto constitucional e, t ambém, como detentor do Jus Postulandi. Não há, no ent anto, um monopólio do Jus Postulandi, nem consagração disso pela Constituição Federal, haja vista que no habeas
corpus, manteve-se a possibilidade de ser ele impetrado sem a assistência
do advogado. 123
E acrescenta:
Na Justiça do Trabalho houve a recepç ão do artigo 791 da CONSOLIDAÇÃO DAS LE IS TRABALHIS TAS pelo atual tex to constitucional, e o fato de assegurar ao empregado a possibilidade de estar em juízo postulando a sua pretens ão não desnatura a essencialidade do
121
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. TST.AG-E-RR 292.840/96.1, ac. SBDI-1, 23. 2.99. Disponível em: <www.tsf.gov. br>. Acesso em: 14 mar. 2009.
122
LEMOS, Sílvio Henrique. O Jus P ostulandi como meio de assegurar a garantia fundamental
de acesso à justiça. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12096&p= 2>,
Acesso em: 01 abr. 2009.
123
advogado na administração da justiça. Por isso que os honorários advocatícios, dec orrentes da sucumbência, não encontram fundamento específico no artigo 133, mas na legislação infraconstitucional que deles cuida, no caso, a Lei nº 5.584/70, que dispõe acerca dos requisitos para a percepção de honorários advocat ícios na Justiça do Trabalho. 124
Citando a seguir, o art. 14 da Lei 5.584/70125 que dispõe:
Art. 14. Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador. § 1º A assistência é devida a todo aquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ficando assegurado igual benefício ao trabalhador de maior salário, uma vez provado que sua situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuíz o do sustento próprio ou da família. § 2º A situação econômica do t rabalhador será comprovada em atestado fornecido pela autoridade local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, mediante diligência sumária, que não poderá exceder de 48 (quarenta e oito) horas.
§ 3º Não havendo no local a autoridade referida no parágrafo anterior, o atestado deverá ser expedido pelo Delegado de Polícia da circunscrição onde resida o empregado.
Concluindo então que está pacificado na Seção de Dissídios Individuais deste C. Tribunal Superior o entendimento de que, na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios se sujeita à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência do sindicato. Neste sentido a Orientação Jurisprudencial nº 305126 e os seguintes precedentes: E-RR 254.56/96, Rel. Min. Vasconcellos, DJ 05.02.99127; E-RR 241.722/96, Rel. Min. R. de Brito, DJ 30.10.98128 e RR 23.690/91, 2ª T., Rel. Min. Vantuil Abdala.129 No caso dos autos, não há assistência pelo sindicato representativo da categoria da autora e, por conseguinte, não preenchidos os requisitos preconizados na lei que regula a matéria, não fazendo, portanto, jus a reclamante ao pagamento de honorários advocatícios.
Deste modo, acordam os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, reconhecer o recurso de revista quando aos honorários advocatícios, por contrariedade à Súmula nº 219 do Tribunal Superior do
124
LEMOS, Sílvio Henrique. O Jus P ostulandi como meio de a ssegurar a garantia fundamental
de acesso à justiça. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12096&p= 2>,
Acesso em: 01 abr. 2009.
125
BRASIL. Lei n. 5.584, de 26 de jun. 1970. Disponível em: <www.planalt o.gov. br/ CCIV IL/LE IS/L5584. htm>. Acesso em: 14 abr. 2009.
126
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Orientação Jurisprudencial n. 305. Disponível em: <www.tst.gov.br>. Acesso em 14 fev. 2009.
127
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. E-RR 254.56/96. Relator Ministro Vasconcellos. DJ 05 fev. 1999. Disponível em: <www.tst.gov.br>. Acesso em 14 fev. 2009.
128
Trabalho e no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação dos honorários advocatícios. 130
Tendo os empregados e os empregadores o direito de reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e de acompanhar a suas reclamações até final, sem reserva da regra jurídica que assim consagra à instância recursal, afirma a jurisprudência exceção apenas de recurso ao Supremo Tribunal, entendimento contrário consagraria restrição ao livre acesso ao Judiciário, com violência, inclusive, a reiteradas e não tópicas garantias constitucionais.
Nesse sentido, o seguinte precedente da C. SDI/TST, que tem a competência precípua de pronunciar o Ius Legum no âmbito desta Justiça:
EMENTA: Jus postulandi. Os empregadores têm a faculdade de reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamaç ões até o final (art. 791 da CLT), visto que a lei especial admite a demanda verbal, reduzida a termo na S ecretaria do Juízo (art. 839, alíena "a", e art. 840, § 2º, da CLT). A lei geral posterior não revoga a lei especial, quando a própria Carta Magna consagra os princípios da oralidade e celeridade, nos juizados especiais, inspirados no proc esso trabalhista. Seria preciso revogação explícita ou implícita. E se não o fez, é porque o legislador não quis revogar a regra divergente que já existia; não quis, em suma, acabar com a exceção que absolutamente não é incompat ível com o preceito geral, uma vez que cuida de situações peculiares.Não se deve restringir o livre ac esso ao Judiciário não só pelo trabalhador, hipossuficiente, como também pelos microempresários, pequenas ou médias empresas, que não possam ou não des ejem dis por de patrocínio advocatício. A administração da Justiça é dirigida ao público, portanto, muito mais que em benefício de uma classe. Rec urso Ordinário provido para julgar