O futuro do jus postulandi na justiça do trabalho

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UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA LIANA HADLICH FORTKAMP

O FUTURO DO JUS POSTULANDI NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Palhoça (SC) 2009

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Monografia apresentada ao Curso de Direit o da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientadora: Prof. Martha Lúcia de Abreu Brasil.

Palhoça (SC) 2009

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Esta Monografia foi julgada adequada à obtenção do título de bacharel em direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.

Palhoça (SC), 03 de junho de 2009.

_______________________________________ Profª. Orientadora Martha Lúcia de Abreu Brasil.

Universidade do Sul de Santa Catarina

_______________________________________ Profº.

Universidade do Sul de Santa Catarina

_______________________________________ Profº.

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Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca desta monografia.

Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.

Palhoça (SC), 03 de junho de 2009.

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Dedico esta pesquisa para a toda minha família e meus amigos que me apoiaram em todo o caminho para que este trabalho fosse realizado.

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AGRADECIMENTOS

Agradeço à minha amada mãe, Marília Hadlich Fortkamp , que sempre me apoiou e se preocupou comigo em todos os estágios do meu trabalho, sempre me ajudando de maneira carinhosa e compreensiva.

Agradeço ao meu querido pai, Joel Fortkamp, que sempre fez o que foi possível para me proporcionar a melhor e mais rica, vida acadêmica e graças ao seu empenho, cheguei nesta etapa.

Agradeço à minha família, meu tio, e meu chefe, Renato Hadlich por proporcionar-me a chance de aprender e crescer em carreira e ao meu marido, Ezequiel Colussi, por estar ao meu lado em todos os estágios da minha vida.

Finalmente, agradeço aos meus amigos, que sem a alegria deles em minha vida, não seria possível concluir este trabalho de forma amena e tranqüila.

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RESUMO

O objeti vo geral deste trabalho é esclarecer o conceito do Jus Postulandi e suas controvérsias diante das normas vigentes e da Constituição Federal de 1988, assim como demonstrar a importância do advogado nas relações processuais. O art. 791 da Consolidação das Leis Trabalhistas prevê que empregados e empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar suas reclamações até o final. Em controvérsia, a Constituição Federal de 1988 em seu art. 133, estabelece que o advogado é indispensável à administração da justiça. Além do texto constitucional, o texto do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil de 1994, dispôs em seu art. 1º, inciso I, que é ato privativo de advogado a postulação a qualquer órgão do Pode Judiciário e aos Juizados Especiais. Existem maneiras de possuir o alcance a justiça sem arcar com honorários e custas processuais, não sendo assim preciso a utilização do Jus Postulandi, graças a assistência judiciária gratuita prevista na Lei 1.060/50 e a defensoria pública presente no art. 5º, LXXIV da Constituição Federal de 1988. Contudo, existem controvérsias que provocam discussões doutrinárias e jurisprudenciais.

Palavras-chave: Jus Postulandi. Art. 791. Advogado. art. 133 da Constituição Federal de 1988. Estatuto da Ordem dos Advogados. Lei n. 8.906/94. Assistência Judiciária Gratuita. Lei n. 1.060/50.

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Art. - Artigo Inc. - Inciso

CLT - Consolidação das Leis Trabalhistas CF - Constituição Federal

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1 INTRODUÇÃO ... 10

2 JUS POSTULANDI ... 13

2.1 CONCEITO... 13

2.2 ORIGEM ... 15

2.3 JUS POSTULANDI NO EXTERIOR ... 17

2.4 SIMPLIFICAÇÃO DO PROCESSO DO TRABALHO ... 18

2.5 O ADVOGADO E O JUS POSTULANDI ... 21

2.5.1 Necessidade do Advogado ... 21

2.5.2 Indispensabilidade do Advogado... 22

3 A LEGALIDADE DO JUS POSTULANDI ... 25

3.1 DO PROCESSO COMUM ... 25

3.2 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E O JUS POSTULANDI ... 26

3.3 O JUS POSTULANDI EM 2º GRAU... 30

3.3 DOS JUIZADOS ESPECIAIS ... 32

3.4 O JUS POSTULANDI NA JUSTIÇA DO TRABALHO DE ACORDO COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL/88 E COM O ESTATUTO DA ADVOCACIA DA OAB – LEI 8.906/94 ... 33

4 O FUTURO DO JUS POSTULANDI ... 37

4.1 DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA ... 37

4.2 DA DEFENSORIA PÚBLICA ... 39 4.3 DO PROJETO DE LEI 1676/2007 ... 42 4.4 ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL ... 44 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 50 REFERÊNCIAS... 53 ANEXOS ... 58

Anexo A – Lei 1.060/50 – Assistência Judiciária Gratuita ... 59

Anexo B – Lei 5.584/70 - Assistência Judiciária Gratuita na Justiça do Trabalho ... 64

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1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho aborda sobre o princípio do Jus Postulandi na esfera trabalhista, conforme as normas vigentes e a Constituição Federal de 1988. No processo trabalhista, a Consolidação das Leis Trabalhistas em seu art. 791, permitiu aos empregados e empregadores reclamar pessoalmente e acompanhar as suas reclamações até o final.

A discussão sobre este instituto é importante, já que abre a possibilidade da parte se defende, sem arcar com as despesas de honorários advocatícios. Por outro lado, o uso do instituto pode gerar prejuízos, já que a parte que utiliza o Jus

Postulandi está em grande desvantagem em frente à parte que possui uma pessoa

qualificada e especializada para demandar na ação. Assim, ocorre que a parte hipossuficiente da relação dica desassistida frente ao adversário mais forte, que possui a devida assessoria técnica.

Com base na utilização do Jus Postulandi na Justiça Do Trabalho, inicia-se o estudo em sua primeira parte, esclarecendo o que é este princípio, ou inicia-seja, inicia-seu conceito, a terminologia do instituto, como ele surgiu e o direito comparado sobre seu cabimento e utilização em outros países.

Além disso, abordará a questão da simplificação do processo, que sob o princípio da simplicidade, o processo deve seguir de forma clara e compreensível, para que haja o entendimento das partes e para o desenvolvimento do processo, sem grandes dificuldades ou obstáculos.

Sobre a questão que irá ser discutida nesta etapa do trabalho, da necessidade do profissional habilitado, sua falta pode trazer muitos prejuízos à parte, já que neste instituto, pode postular em juízo quem não está legalmente habilitado ao exercício da advocacia já que, pelo Jus Postulandi, qualquer pessoa é capaz de postular em juízo sem a presença de um advogado. Como conseqüência da ausência deste, pode haver danos irreversíveis para as partes.

A segunda parte do trabalho traz a questão da legalidade do Jus

Postulandi, já que, embora a Constituição Federal de 1988, em seu art. 133, declara

que é obrigatória a presença do advogado nos processos judiciais tal principio não foi excluído do ordenamento jurídico. A Constituição Federal revela a indispensabilidade do advogado no processo, incluindo as lides trabalhistas,

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respeitando assim o princípio do contraditório e da ampla defesa, ambos mencionados neste trabalho.

Além da questão da Constituição Federal, esta segunda parte aborda o

Jus Postulandi sob a ótica do processo comum, ou seja, processo civil e ensina onde

este é cabível. Há também, a questão da sua aplicabilidade em 2ª instância, em grau de recurso, onde se discute até onde este princípio pode ser utilizado, se há alguma limitação.

Outro ponto importante e que é destacado, são os Juizados Especiais que permitem que emprego do instituto em causas de até 20 salários mínimos, conforme dispõe o art. 9º da Lei nº 9.099, ou seja, também permitem que a parte escolha se utilize os serviços de um advogado ou não.

O grande problema da contratação de advogado, é que a parte hipossuficiente, no caso o trabalhador, por ser desprovido de recursos financeiros, não pode arcar com honorários e sucumbências processuais.

A terceira e ultima parte desta monografia terá como foco o possível futuro do instituto do Jus Postulandi, observando a assistência judiciária gratuita, prevista na Lei nº 1.060/50, que disponibiliza um advogado para a parte hipossuficiente, envolvendo também a questão da defensoria pública, já que esta é uma instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa em todos os graus, dos necessitados e está presente no art. 5º, LXXIV da Constituição Federal de 1988.

Ainda neste capítulo, é observado que em 2007, foi criado pelo o Deputado Nechar, um projeto de lei para extinguir o Jus Postulandi com finalidade de alterar a redação do art. 791 da Consolidação das Leis Trabalhistas que dispõe sobre a representação e a assistência judiciária, justificando que o objetivo do presente projeto lei é de estabelecer o princípio da sucumbência na Justiça do Trabalho.

A mesma solução é proposta no caso de honorários periciais, superando-se o antigo problema de definir a responsabilidade pelo pagamento quando o sucumbente é beneficiário da justiça gratuita: de um lado, é justa a isenção do pagamento, seja pelo beneficiário da justiça gratuita, seja pelo que não sucumbiu na ação quanto ao objeto da perícia; mas, de outro lado, o profissi onal que realizou a perícia, conquanto realizando um munus público, não pode ficar sem receber pelo trabalho efetivamente realizado.

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Para finalizar o trabalho, há alguns entendimentos jurisprudenciais de alguns Tribunais Regionais do Trabalho e do Tribunal Superior do Trabalho sobre os pontos abordados no andamento deste estudo.

A tendência atual é acabar com o instituto do Jus Postulandi, já que com a alteração legislativa o trabalhador pode usufruir dos serviços advocatícios sem arcar com despesas processuais e sem ter prejuízos por força da desigualdade jurídica entre as partes no processo trabalhista.

Para a realização deste trabalho foi utilizado o procedimento mono gráfico, com método de abordagem indutivo. A técnica de pesquisa empregada foi somente a documentação indireta, utilizando-se de levantamentos bibliográficos, textos legais e pesquisas jurisprudenciais.

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2 JUS POSTULANDI

2.1 CONCEITO

O Jus Postulandi, que será o elemento de estudo deste trabalho e é um dos princípios típicos do Direito Processual do Trabalho, sob o entendimento de Isis de Almeida1. Segundo Wagner Giglio2, sua simples definição seria o direito de praticar todos os atos processuais necessários ao início e ao andamento do processo, capacidade de requerer em juízo.

Yussef Said Cahali3 ressalta que:

Na tradição do nosso direito, sempre se reconheceu aos empregados e empregadores capacidade postulatória para a instauração de dissídio trabalhista individual, resultando daí a regra do art. 791, da Cons olidação das Leis do Trabalho: Os empregados e empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamaç ões até o final.

Sobre a sua terminologia, Grasielle dos Reis Rodrigues4 destaca que:

o Jus Postulandi provém da t erminologia em latim “Ius postulandi”, que significa direito de postular ou de pedir judicialmente. Diz -s e, ent ão, que a forma c onjugada de “Jus” (do português “direito”) e “postulandi” (latim) é uma forma aportuguesada ou abrasileirada de se referir a este instituto.

Pelo art. 791 da Consolidação das Leis Trabalhistas5, que estabelece que “os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final”, há uma escolha das partes de ingressar em juízo, sem o auxílio de advogado, podendo exercer pessoalmente todos os atos autorizados para o exercício do direito de ação.

Sérgio Pinto Martins6 relata que:

O acompanhament o por advogado é uma faculdade da parte, em que o primeiro vai prestar assistência técnica a seu consulent e, dando-lhe maior

1

ALMEIDA, Isis. Manual de direito processual do trabalho. São Paulo: LTr, 1985.

2

GIGLIO, Wagner D. Direito proce ssual do trabalho. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 104.

3

CAHALI, Said Yussef. Honorários advocatícios. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 1336.

4

RODRIGUES, Grasielle dos Reis Rodrigues. O Jus Postulandi face à ampla defesa e ao

contraditório. Disponível em: <http://direito.newtonpaiva.br/revistadireito/docs/alunos/14_A rtigo% 20

aluna%20Grasielle.pdf>. Acesso em: 01 jun. 2009.

5

BRASIL. Decreto-lei n. 5.452, de 01 de maio de 1943: Consolidação das Leis do Trabal ho. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 14 fev. 2009.

6

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito proce ssual do trabalho: doutrina e prática forense. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 186.

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segurança para postular em juízo, dadas as particularidades e tecnicismos do processo.

Segundo Francisco Antônio de Oliveira7, apesar da parte possuir capacidade processual, ela deve participar da relação processual por quem tenha direito de postular em juízo. Por via de regra, afirma o autor que a capacidade de postular é prerrogativa dos advogados, sendo o Jus Postulandi uma exceção, uma vez que frente ao Judiciário é o advogado, legalmente habilitado, que irá representar as partes.

Nesse sentido, Ruberval José Ribeiro8 comenta em seu artigo que o advogado é detentor da capacidade postulatória, conforme depreende do art. 36 do Código de Processo Civil Brasileiro: “A parte será representada em Juízo por advogado legalmente habilitado”.

Cabe ressaltar que a capacidade postulatória do Jus Postulandi não se confunde com a capacidade processual. O doutrinador Wagner Giglio9

ensina que a capacidade processual distingue-se da capacidade de ser parte e da capacidade de estar em juízo.

Todo homem tem personalidade jurídica, ou seja, é capaz de adquirir direitos e assumir obrigações. O autor10 ainda relata que a simples personalidade jurídica ou capacidade de ser parte não é suficiente para autorizar o ingresso ao juízo e o exercício por si dos atos processuais. No processo trabalhista tem

legitimatio ad processum de todos os que possuem no processo civil, ou seja, a

maioridade trabalhista é a plena capacidade de ser parte e de estar em juízo sem a assistência ou representação.

A revista Âmbito Jurídico11 traz que “vale ressaltar que o jus postulandi e a capacidade postulatória possuem noções diferentes. A capacidade postulatória é atributo do sujeito, já o Jus Postulandi é o exercício de direito que este atributo possibilita.”

7

OLIVE IRA, Francisco Antônio. O Processo na justiça do trabalho. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 188)

8

RUBERVA L, José Ribeiro. O jus postulandi. Disponível em:

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1249>. Acesso em: 17 de março de 2009.

9

GIGLIO, Wagner D. Direito proce ssual do trabalho. 14. ed. Saraiva: São Paulo. 2005, p. 104.

10

RUBERVA L, José Ribeiro.op. cit.

11

JUS POS TULA NDI e os honorários advocat ícios na justiça do trabalho. Revi sta Âmbito Jurídico. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/pdfsGerados/artigos/3529.pdf>. Acesso em: 01 jun. 2009.

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Sobre a capacidade postulatória das partes no âmbito da Justiça do Trabalho, Francisco Antônio de Oliveira12 a define como sendo o “ranço pernicioso originário da fase administrativa e que ainda hoje persiste com total discrepância com a realidade atual”. O autor13

aprecia o Direito do Trabalho como sendo um dos mais, senão o mais dinâmico dentro do ramo do Direito, fazendo necessária a presença do advogado para honrar o conhecimento evolutivo das relações trabalhistas.

Arnaldo Süsseking14 conceituou o Jus Postulandi como sendo “coisa diversa da capacidade processual, ou seja, o direito de praticar todos os atos processuais necessários ao início e ao andamento do processo: a capacidade de requerer em juízo”. Destacou ainda que o referido princípio é “um dos traços característicos do processo do trabalho, característica esta que não é peculiar ao direito brasileiro.” 15

Assim como pelo entendimento de Süsseking, Délio Maranhão16 revela que "o Jus Postulandi é o direito de praticar todos os atos processuais necessários ao início e ao andamento do processo: é a capacidade de requerer em juízo".

Para dar ênfase ao conceito de Jus Postulandi, Sérgio Pinto Martins17 dispõe que:

[...] na Justiça do Trabalho, as part es detêm o ius postulandi, ou seja, a capacidade de ingressar em juízo com ação, independente da constituição de advogado, principalmente em função da hipossuficiência do trabalhador, que não tem condições de contratar advogado.

2.2 ORIGEM

Analisado por Ísis de Almeida como sendo um princípio do Direito Processual do Trabalho, o Jus Postulandi nasceu como elemento facilitador do

12

OLIVE IRA, Francisco Antônio. O Processo na justiça do trabalho. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 189.

13

Ibdem, p. 189.

14

SÜSSUKING, Arnaldo. Instituiçõe s de direito do trabalho. 19. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 1378-1379.

15

Ibdem, p. 1378-1379.

16

MARANHÃO, Délio. Direito do trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1996.

17

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acesso do trabalhador ao órgão estatal responsável pela assistência de seus direitos trabalhistas, já que sempre foi parte mais frágil na relação jurídica laboral.

No texto de Silvio Henrique Lemos18, ele destaca sobre a origem do Jus

Postulandi que:

ao assumir o poder, dada sua política de características populistas e paternalistas voltadas ao trabalhador, Getúlio Vargas, no início da década de 30, criou o Ministério do Trabalho. Na tentativa de buscar solução para os conflitos trabalhistas, o governo provisório de Vargas instituiu as Comissões Mistas de Conciliação para os c onflitos coletivos e as Juntas de Conciliaç ão e Julgamento (JCJ) para os individuais.

Ainda disserta que:

As Comissões Mistas eram somente órgãos conciliadores, sem poder impositivo. Já as Juntas de Conciliação e Julgamentos eram órgãos administrativos, sem carát er jurisdicional, mas que podiam impor a solução do conflito sobre os litigantes, sendo c ompostas de rep resent antes indicados pelos sindicatos. Não tinham, contudo, atribuição para executar suas decisões, o que ficava a cargo dos Procuradores do Departamento Nacional do Trabalho (DNT), que iniciavam a execução junto à Justiça Comum. 19

E conclui afirmando:

Aos empregados sindicalizados era possível fazer uso do Jus Postulandi perante as Juntas. Isso para fomentar a sindicalização dos trabalhadores. Os demais deveriam levar a suas demandas à apreciação da Justiça Comum, procedimento mais complexo. Ainda na E ra V argas, instituiu-se a Legislação Trabalhista de Base, que, em 1943, foi unificada, sendo daí concebida a Consolidação das Leis do Trabalho. 20

Sob o entendimento de Leonardo Tadeu21:

no B rasil, a primeira instituição com o objetivo de conciliar as lides trabalhistas foi criada no Estado de S ão P aulo, em 1922, com a criação dos tribunais regionais; contudo, esta experiência não surtiu os efeitos desejados. A revolução de 1930, foi responsável pela a criação de um grande de número de leis trabalhistas; e em 1932, foram criadas as Juntas de Conciliação e Julgamento e as Comissões Mistas de Conciliação, com funções de dirimir conflitos trabalhistas. Em 1940, o dec reto 6596, deu uma nova estrutura a justiça do trabalho, com a criação de oito Conselhos Regionais e aumento de atribuições.

Acrescenta que “em 1943, entra em vigor a Consolidação das leis do Trabalho e em 1946, o decreto 9797 veio integrar a Justiça do Trabalho entre os órgãos do Poder Judiciário, organizando a carreira do Juiz do Trabalho.” 22

18

LEMOS, Sílvio Henrique. O Jus P ostulandi como meio de assegurar a garantia fundamental de

acesso à justiça. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12096&p=2>,

Acesso em: 01 abr. 2009.

19

Ibdem.

20

Ibdem.

21

TADE U, Leonardo. Jus Postulandi na justiça do trabalho: direito ou ameaça?. Dis ponível em: <http://www.jurisway.org.br/ v2/dhall.asp?id_dh= 322>. Acesso em: 01 jun. 2009.

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Grasielle dos Reis Rogrigues23 em seu texto de pesquisa relatou que o

Jus Postulandi foi uma espécie de conquista, e afirma que “tal conquista”, tinha a

finalidade de proteger o trabalhador dos ônus processuais, das custas judiciais e especialmente dos árduos honorários advocatícios.

Completa abordando que a intenção do legislador era sempre proteger o trabalhador e o bem jurídico por ele valorado, o “trabalho”, tendo em vista que a natureza do crédito trabalhista é alimentar, o que impossibilita o empregado de esperar anos, por vezes, para que o seu crédito de trabalho, já prestado, possa ser restituído efetivamente. 24

Diante disso é que se destacam as características do processo trabalhista, quais sejam: a oralidade, a economia processual, a celeridade, a simplicidade e a informalidade.

2.3 JUS POSTULANDI NO EXTERIOR

De acordo com o texto de Leonardo Tadeu25, em se tratando de Direito Comparado, encontra-se algumas formas de manifestação do instituto do Jus

Postulandi, que representam variações nas diretrizes acerca da capacidade de

postulação em matéria trabalhista, perante os órgãos judiciais.

Assim, segundo o autor26, há a relação de alguns países sobre a aplicabilidade do Jus Postulandi. No México a Lei Federal do Trabalho, em seu art. 876 estabelece que as partes tem o direito de comparecer pessoalmente a Junta, sem estarem representadas por um advogado.

A doutrina de Ísis de Almeida27 ensina que na República Árabe Unida de 1959, na Lei nº 12.948 da República Argentina e na Espanha, eram facultadas às partes o acesso à justiça em primeiro grau, onde poderiam pleitear em juízo, 22

23

RODRIGUES, Grasielle dos Reis Rodrigues. O Jus Postulandi face à ampla defesa e ao

contraditório. Disponível em: <http://direito.newtonpaiva.br/revistadireito/docs/alunos/

14_A rtigo%20 aluna%20Grasielle. pdf>. Acesso em: 01 jun. 2009.

24

Ibdem.

25

TADE U, Leonardo. op. cit.

26

Ibdem.

27

(19)

desprovidas de advogado. Contudo, se houvesse a necessidade de recurso para instâncias superiores, era obrigatória a representação por um profissional legalmente habilitado.

Leonardo Tadeu28 aduz que em outros países, como a Colômbia, permite-se a atuação direta das partes nos casos relacionados a causa de instância única e na fase de conciliação. Já no processo trabalhista português é, obrigatório a assistência judiciária pelo Ministério Público ou outro órgão quando a parte não estiver assistida por advogado. No Panamá, quando apresentada a demanda pela parte desprovida de um advogado, o juiz deverá designar de ofício, membro da assessoria jurídica do Ministério do Trabalho ou dos defenso res de ofício nas províncias. Isto está previsto no Código de Trabalho, art. 579.

2.4 SIMPLIFICAÇÃO DO PROCESSO DO TRABALHO

Na Justiça do Trabalho, o papel social é resolver os conflitos de interesses entre empregados e empregadores de forma simplificada, de maneira clara e simples, utilizando para tanto um processo facilitado. Assim, pode-se dizer que a presença Jus Postulandi no processo do trabalho faz com que ele seja mais simplificado, principalmente em relação à hipossuficiência do trabalhador, já que grande parte deles não possui condições de contratar advogado.

Sobre o processo facilitado, mais simplificado, o doutrinador Amador Paes de Almeida29, em seu artigo Alcance e Conveniência do “Jus Postulandi” das Partes no Dissídio Individual do Trabalho, advém que:

A adoção de tal princípio ent re nós, não decorre apenas do processo de simplificação do Processo Trabalhista, ou ainda à sua originária vinculação à esfera administrativa. Tem sentido mais amplo, constituindo em inequívoc o instrumento para o efetivo exercício da cidadania na es fera trabalhista. 30

28

29

ALMEIDA, Amador Paes de. Alcance e conveniência do “Jus Postulandi” das partes no

dissí dio individual do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 171-172.

30

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O autor Sérgio Pinto Martins31 faz jus que:

A idéia de simplificação é buscada em todos os ramos da ciência processual e não apenas no processo do trabalho. Justifica que o processo de simplificação na área trabalhista se dá pelo fato de que o empregado deva receber mais rapidamente as verbas que lhe são devidas, porque são de natureza alimentar.

Adicionando as palavras dos doutrinadores acima destacados, Ísis de Almeida32 afirma:

Apesar de tudo, no Processo Judiciário do Trabalho, procura-se, mais que no civil, simplificar, acelerar e economizar essa função estatal, e, por isso mesmo, é mais imperativo, ou mesmo “ditatorial”, mas sempre no interesse de resolver a questão.

Outros doutrinadores, como Amauri Mascaro Nascimento33, que apesar de se posicionar contrariamente à manutenção do Jus Postulandi, reconhece que “sob o ângulo da democratização e simplificação do processo, o jus postulandi amplia a dimensão dessas garantias”.

Neste sentido, ressalta Mozart Victor Russomano34 que, “na esfera doutrinária, a possibilidade de a própria parte acionar a defender-se em Juízo é uma simplificação, perfeitamente adequada à natureza do processo trabalhista e aos seus fins últimos.”

Em relação a prática do Jus Postulandi na Justiça do Trabalho há divergências doutrinárias e jurisprudenciais em que tem-se discutido sobre sua permanência no ordenamento jurídico, conforme apresentado a seguir.

Nesta visão, o doutrinador Mozart Victor Russomano35 relata:

O Direito Processual do Trabalho está subordinado aos princípios e aos postulados medulares de toda a ciência jurídica, que fogem à compreensão dos leigos. É o ramo do direito positivo com regras abundantes e que demandam análises de hermenêutica, por mais simples que queiram ser. O resultado disso tudo é que a parte que c omparece sem procurador, nos feitos trabalhistas, recai de uma inferioridade proc essual assombrosa.

Este ponto revela a inferioridade processual da parte que utiliza sua capacidade postulatória por si, ao invés de utilizar os serviços de um procurador. Assim como ensina Amauri Mascaro Nascimento abaixo, o processo do trabalho é

31

32

ALMEIDA, Ísis de. Manual de direito processual do trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 1985, p. 23.

33

PINTO, José Augusto Rodrigues. Noçõe s atuais de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995.

34

RUSSOMA NO, Mozart Victor. Comentários à consolidação das leis do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 853.

35

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complexo e apresenta dificuldades, inclusive para os profissionais que militam na área trabalhista, sejam eles juízes, procuradores do trabalho, advogados.

Sobre este ponto, a lição de Nascimento36 é:

o progresso da civilizaç ão, requer para s ua interpret ação e aplicação o auxílio de um tecnicismo cada vez mais refinado, cujo conhecimento vem a ser monopólio de uma categoria especial de peritos, que s ão os juristas: de maneira que, para fazer valer as próprias razões em juízo, a parte inexperta de tecnicismo jurídico sente a nec essidade de ser assistida pelo especialista, que se acha em condições de encontrar os argumentos jurídicos em apoio das suas pretensões, o que se faz mais necessário ainda quando, como é a regra nos ordenamentos judiciais modernos, também os Juízes, perante os quais a parte faz valer suas raz ões, são juristas.

O autor Orlando Teixeira Gomes37 ao discorrer a respeito do significado do Jus Postulandi na Justiça do Trabalho, considera que grandes partes dos litígios trabalhistas se extinguem em primeira instância por várias razões, como por exemplo: acordos, desistência, arquivamento, conformação com a sentença, dentre outros. Estes casos revelam a importância do Jus Postulandi na Justiça do Trabalho e o quanto ele contribui para manter a rapidez do processo em primeira instância. Ainda diz que, “a supressão do Jus Postulandi na Justiça do Trabalho viria, pois, a desfigurá-la, equiparando-se à Justiça Comum, que costuma ser qualificada como a Justiça da Propriedade.” 38

Ísis de Almeida39 observa que

O exerc ício do Jus Postulandi pela própria parte, na Justiça Especializada, constitui um verdadeiro corolário da tut ela jurídica que recebe o trabalhador no ordenamento legal próprio, que surgiu em todos os países do mundo, como uma compensação à s ua hipossuficiência, em face da superioridade econômic a do empregador. Exigir dele a constituição de advogado para ingressar e permanecer em juízo, na defesa de seus direitos e interesses profissionais, seria, indiscutivelmente, uma redução sensível, e talvez insuportável, da proteção institucionalizada que se lhe concedeu na moderna sociedade.

Nota-se que o uso do Jus Postulandi é justificado pela falta de recursos financeiros da parte hipossuficiente da relação jurídica, forçando o empregado a atuar em causa própria, já que não pode arcar com as custas e despesas de um processo.

36

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 343.

37

GOMES, Orlando Teixeira. O Direito do trabalho na sociedade moderna. São Paulo: LTr, 1998, p. 203.

38

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2.5 O ADVOGADO E O JUS POSTULANDI

2.5.1 Necessidade do Advogado

A Constituição Federal em seu art. 133, previamente analisado, se posiciona a favor da presença do advogado na administração da justiça e entende -se que o advogado exerce uma função importante na resolução das demandas que são submetidas ao Judiciário, já que prevê que o advogado é essencial no processo.

Há uma ligação da figura do advogado e o Jus Postulandi, já que se entende que a falta de um profissional de direito nas demandas trabalhistas acarreta uma prestação jurisdicional pre judicada. Além disso, a previsão legal fez com que a discussão do Jus Postulandi fosse retomada na esfera jurídica.

Sob este entendimento Sérgio Pinto Martins40 relata:

O empregado que exerce o ius postulandi pessoalmente acaba não tendo a mesma capacidade técnica de que o empregador que comparece na audiência com o advogado, levant ando preliminares e questões processuais. No caso ac aba ocorrendo desigualdade processual, daí a necessidade de advogado.

Outros doutrinadores, como Russomano e Amauri Mascaro Nascimento, defendem que, sem a devida utilização de um profissional habilitado na demanda, a parte que aproveita o Jus Postulandi torna-se prejudicada, como salienta Russomano41: “No processo trabalhista, às linhas mestras da nossa formação jurídica; devemos tornar obrigatória a presença do procurador legalmente constituído em todas as ações de competência da Justiça do Trabalho, quer para o empregador, quer par o empregado.”

O autor Antônio Lobato de Paiva42, em seu texto publicado explica que :

A participação do advogado tornou-se essencial, a partir do moment o em que houveram os reclamos das partes em extrair as pretensões asseguradas pelo Ordenament o Jurídico, incumbindo ao advogado a escolha das vias judiciais apropriadas, colaborando, assim, sobremaneira com o aprimoramento das instituições.

39

40

41

RUSSOMA NO, Mozart Victor. Comentários à consolidação das leis do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 853.

42

PAIVA, Antônio Lobato de. A Supremacia do advogado face ao Jus Postulandi . Disponível em: <http://www.bpdir. adv. br/nartigo_12.htm>. Acesso em: 22 mar. 2009.

(23)

Chedid43 explana em seu texto:

Afirmei por várias oport unidades, com convicção teórica e prática, colhidam durante longos dezoit o anos de exercício da magistratura comum e agora especializada, que jamais se atingirá a plenitude de uma ent rega justa da prestação jurisdicional sem a presença do profissional do direito.

E ainda:

Nunc a é demais relembrar que os instrumentos de atuação da jurisdição somente se firmam e se tornam eficazes para o atingimento do ideal da Justiça quando têm como partícipes indispensáveis as figuras formais de sua trilogia: Juiz, Ministérios Público e Advogado.44

Segundo Ísis de Almeida45, “diante da complexibilidade que assumiram as questões trabalhistas notadamente na área técnica processual, a presença de advogado, na demanda, tornou-se uma constante, uma necessidade realmente indiscutível.”

Amauri Mascaro Nascimento46 discorre sobre o andamento do processo e dispõe:

As formas processuais servem, não obstante a opinião contrária que possam Ter os profanos, para simplificar e ac elerar o funcionamento da justiça, como a técnic a jurídica serve para facilitar, com o us o de uma terminologia de significado rigorosamente exato, a aplicação das leis aos casos concretos.

2.5.2 Indispensabilidade do Advogado

Seguindo o texto da Constituição Federal de 1988, em seu artigo 133, que afirma a indispensabilidade do advogado, subentende-se que sem a presença deste profissional liberal, há possibilidade de infringir alguns princípios constitucionais de grande importância, como o princípio do contraditório e o da ampla defesa.

Tais princípios, do contraditório e da ampla defesa, estão expressos no Texto Constitucional em seu artigo 5º, LV, que dispõe: “Aos litigantes, em processo

43

CHE DID, Antônio Carlos Facioli. Indi spensabilidade do advogado e o exercício privativo do

Jus Postulandi em qualquer processo judicial ou administrativo. Disponível em:

<http://www.direitobrasil.com.br/ artigos.phtml?selected=true& doc=indispensabilidade_do_advogad o_e_o_exercicio_privativo.zip& file=indispens abilidade_do_advogado_e_o_exercicio_privativo.html >. Acesso em: 22 mar. 2009.

44

Ibdem.

45

46

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 343.

(24)

judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.47

Sob o conhecimento do doutrinador processualista Humberto Theodoro Junior48, o Princípio do Contraditório é:

A necessidade de ouvir a pessoa perante a qual será proferida a decisão, garantindo-lhe o pleno direito de defesa e de pronunciamento durante todo o curso do processo. Tal princípio não admite exceções, devendo ser absoluto, sob pena de nulidade proc essual.

Em seu artigo sobre a Indispensabilidade do advogado e o exercício privativo do Jus Postulandi em qualquer processo judicial ou administrativo, Chedid49 avalia a defesa como “toda a atividade no processo com o objetivo de garantir direitos, seja de ataque ou contra-ataque”. Além disso, afirma que “no contexto atual existe a garantia de que ninguém poderá residir em Juízo sem que sua defesa seja exercida por um profissional que tenha habilitação técnica, que é exercida por profissional legalmente habilitado e com conhecimento técnico-jurídico da parte de postular em Juízo” 50_{. Concluiu dizendo que “não há contraditório – garantia}

constitucional de direito individual – sem defesa técnica”. 51

O processo do trabalho é complicado e proporciona dificuldades inclusive para os advogados que atuam na área, conforme afirma Amauri Mascaro Nascimento52. Ao utilizar o instituto do Jus Postulandi, a parte que não possui conhecimento suficiente da legislação processual trabalhista pode deixar de cumprir um prazo, ou deixar de inquirir testemunhas na audiência de instrução e julgamento. Ao contrário dele, o profissional habilitado possui o conhecimento técnico específico para resolver esta questão processual. Daí conclui-se que se a parte postular em juízo sem advogado apresentará maiores probabilidades de não alcançar o resultado pleno e eficaz do direito.

47

BRASIL. Constituição (1988). Consti tuição da República Federativa do Brasil . Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm>. Acesso em: 14 fev. 2009.

48

THE ODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processua l civil. 31. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 24.

49

50

Ibdem.

51

Ibdem.

52

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processua l do trabalho. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 343.

(25)

Outro ponto a ser observado é a análise das leis, pois é de plena complexidade interpretar e aplicar uma norma jurídica, conforme ensina Chedid. Esta tarefa compete somente a um profissional habilitado. O problema intensifica-se ainda mais quando se está diante de pessoas leigas no âmbito da justiça.

Sobre o assunto, Antônio Carlos Facioli Chedid53 leciona em seu artigo que:

É incoerente e afronta a técnica a admissão de leigos nas esferas profissionais, sem o preparo necessário para desenvolverem a profissão. Não subsiste o conhecimento empírico, que cede passo ao conhecimento técnico e científic o. (Indispensabilidade do advogado e o exercício privativo do jus postulandi em quaquer processo judicial ou administrativo).

Francisco Antônio de Oliveira54 critica o Jus Postulandi das partes, dizendo que as exigências técnicas do processo tornam a atuação da parte, se não impossível, temerária, fazendo com que a figura do advogado se torma imprescindível.

Wagner D. Giglio55 comenta que:

É fora de dúvida que a intervenção de advogado é proveitosa para melhor ordenação e celeridade dos processos, A faculdade de requerer sem a intermediação de advogado, outorgada às partes, visou principalmente poupar-lhes os gastos com honorários, considerando, como regra, a insuficiência econômica do trabalhador. Seriam justificados, assim, os entraves ao bom andamento processual causados pela atuaç ão pessoal das part es, geralmente leigas em Direito, sem auxílio de advogado.

Pelo exposto, a questão do Jus Postulandi é muito mais complexa, pois não está restrita apenas ao aspecto da parte postular sem estar acompanhada do profissional do direito, infringe também os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

53

54

OLIVE IRA, Francisco Antônio de. O Proce sso na justiça do trabalho. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 307.

55

(26)

3 A LEGALIDADE DO JUS POSTULANDI

Este capítulo irá abordar os aspectos legais do Jus Postulandi. Segundo Orlando Teixeira da Costa56, “no Brasil, as disposições legais sobre o patrocínio facultativo, obrigatório ou proibido encontram-se dispersas”, gerando conflitos doutrinários e jurisprudenciais, os quais serão apontados e esclarecidos oportunamente.

3.1 DO PROCESSO COMUM

Na opinião de Ruberval José Ribeiro57:

O advogado é detentor da capacidade postulatória, conforme se depreende do artigo 36 do Código de Processo Civil B rasileiro: A part e será representada em juízo por advogado legalment e habilitado. Ser-lhe-á lícito, no ent anto, postular em causa própria, quando tiver habilitação legal ou, não a tendo, no caso de falt a de advogado no lugar ou recus a ou impedimento dos que houver.

É importante destacar que, se considera advogado legalmente habilitado, aquele que estiver munido do instrumento de mandato escrito, seja este público ou particular. Nesse sentido Wagner D. Giglio58 disserta:

Quanto aos advogados, a procuração geral para o foro, conferida por instrumento público ou particular assinado pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, salvo para receber citação inicial, confessar, reconhecer a procedência do pedido, trans igir, desistir, renunciar o direito sobre que se funda a ação, receber, dar quitação e firmar compromisso.

Sob o entendimento de Humberto Theodoro Junior59:

A capacidade postulatória no ordenamento jurídico compete exclusivamente aos advogados, de modo que é obrigat ória a represent ação da parte em juízo por advogado legalmente habilitado (art. 36). Trata-se de um pressuposto proc essual, cuja inobservância conduz à nulidade do processo (arts. 1º e 3º da Lei 8.906, de 04. 07.1994).

56

COS TA, Orlando Teixeira. 1998. Disponível em: <www.tst.gov.br/>. Acesso em: 20 maio 2009.

57

RUBERVA L, José Ribeiro. O jus postulandi. Disponível em:

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1249>. Acesso em: 17 de março de 2009.

58

GIGLIO, Wagner D. Direito proce ssual do trabalho. 14. ed. Saraiva: São Paulo. 2005, p. 138.

59

THE ODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 31. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 89.

(27)

O dispositivo legal acima abordado traz ainda alguns casos que se aceita a postulação direta pela parte, quais sejam: quando a própria parte for advogado legalmente habilitado ou quando, mesmo não sendo advogado, quando não houver outro no, lugar, ou ainda quando os advogados existe ntes se recusaram ao patrocínio da causa, ou estiverem impedidos.

Ísis de Almeida60 comenta que:

Não há, como no processo civil, a necessidade de representação por advogado habilitado. Este, entretanto, poderá atuar, como procurador, sem qualquer restrição, desde que assim constituído por mandato, que poderá ser expresso, por instrumento próprio – a procuração ad judicia –, ou tacitamente, com a simples presença dele nas audiências, acompanhando a parte e praticando por ela – sem oposição – os atos processuais que possam ser praticados por procurador.

Diferente da Justiça do Trabalho, o processo comum não disponibiliza o livre direito de escolha da parte em atuar em causa própria ou utilizar os serviços de um profissional habilitado, conforme visto acima.

3.2 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E O JUS POSTULANDI

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, em decorrência da redação de seu art. 133, induz dúvidas sobre a sobrevivência do Jus Postulandi no âmbito da Justiça do Trabalho, que é autorizado pelo art. 791 da Consolidação das Leis Trabalhistas, para as partes ajuizarem pessoalmente suas reclamações e acompanhá-las até final, sem necessitarem da presença do advogado.

Os Tribunais do Trabalho anunciaram a permanência do princípio, mesmo depois de vigente o ordenamento constitucional de 1988, como por exemplo, a 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho que revela, "A Constituição Federal não exclui o Jus Postulandi na Justiça do Trabalho" (TST - 4ª t. - RR 32943/91.2 - rel. Min. Marcelo Pimentel - DJU 30.10.92).61

Além da questão legal do Jus Postulandi, tem-se o aspecto da figura do profissional de direito, que, embora este princípio encontre amparo legal no art. 791

60

ALMEIDA, Isis. Manual de direito processual do trabalho. São Paulo: LTr, 1985.

61

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. RR 32943/91.2. 4 Turma. Relator Ministro Marcelo Pimentel. DJU 30.10.92. Disponível em: <www.tst.gov.br>. Acesso em: 15 fev. 2009.

(28)

da Consolidação das Leis Trabalhistas, contraria o preceito Constitucional do artigo 133, que dispõe que o advogado é indispensável à administração da justiça.

O artigo 133 da Constituição Federal de 1988 destacou a necessidade do advogado, sendo este o titular do Jus Postulandi, dispondo que: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.”62

Ao contrário do art. 791, caput, da Consolidação das Leis Trabalhistas63 que delimita: “Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalme nte perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final.” Assim, enquanto a Constituição Federal afirma que a presença do profissional é essencial, o texto da Consolidação das Leis Trabalhistas afirma que as partes podem reclamar pessoalmente, sem a presença do advogado.

Há então uma divergência entre a redação da Consolidação das Leis Trabalhistas e o texto da Constituição Federal. Apesar da Constituição Federal, estar acima da Lei Ordinária, os Tribunais Trabalhistas acolhem o texto da Consolidação das Leis Trabalhistas, permitindo a utilização do instituto abordado.

Há doutrinadores, como Amador Paes de Almeida64, que são favoráveis a este instituto, e ressaltam o aspecto de que a presença de um advogado, muitas vezes, poderá representar um óbice à solução conciliatória, além de gerar um custo para o empregado.

O artigo do advogado Antônio Lobato de Paiva65 alude as palavras do doutrinador processual Cândido Rangel Dinamarco que, sobre a efetividade do processo, refere:

A efetividade do processo está bastante ligada ao modo como se dá à participaç ão dos litigantes em contraditório e à participação inquisitiva do juiz. O grau dessa participaç ão de todos constitui fator de aprimoramento da qualidade do produt o final, ou seja, fator de efetividade do processo do ponto de vista do escopo jurídico de atuação da vontade concreta do direito. Ora esse grau de aprimoramento só poderá s er alcançado se as partes em litígio estiverem acompanhadas de um nobre causídico, pois somente através dele será possível elaborar peças que correspondam à vontade concreta da parte litigante em assegurar seu direito de postulação e defesa,

62

63

BRASIL. Decreto-lei n. 5.452, de 01 de maio de 1943: Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 14 fev. 2009.

64

ALMEIDA, Amador Paes de. Alcance e conveniência do “Jus Postulandi” das partes no

dissí dio individual do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 171-172.

65

DINAMARCO, Cândido Rangel apud PAIVA, Antônio Lobato de. A Supremacia do advogado face

ao Jus Postulandi. Disponível em: <http://www.bpdir.adv.br/nartigo_12. htm>. Acesso em: 22 mar.

(29)

neste último exercitando o amplo direito de defes a e o c ontraditório amplamente assegurados na Constituição Cidadã, quase inati ngíveis à parte que apresenta-se sem a representaç ão legal de um advogado.

Pode-se dizer que, ao praticar o Jus Postulandi, a parte tem limitado o seu direito à justiça, privando-se de desfrutar integralmente alguns princípios constitucionais como, por exemplo, do contraditório e da ampla defesa, previstos no artigo 5º, LV da Carta Magna66, que diz: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”

Sob o entendimento de alguns doutrinadores, como Theodoro Junior, este instituto pode ser considerado uma afronta aos princípios constitucionais, no que se trata do contraditório, da isonomia e da paridade de armas entre as partes. Ainda sobre o princípio do contraditório, o autor Humberto Theodoro Junior 67, diz:

A necessidade de ouvir a pessoa perante a qual será proferida a decisão, garantindo-lhe o pleno direito de defesa e de pronunciamento durante todo o curso do processo”. Tal princípio não admite exceções, devendo ser absoluto, sob pena de nulidade proc essual.

A partir do momento em que a parte exerce o Jus Postulandi não está aplicando com efetividade os referidos princípios. Desta forma, há insuficiência de preparo dos leigos ao proporem suas demandas judiciais e postularem sem a presença do profissional habilitado, infringindo os princípios constitucionais fundamentais para a prestação jurisdicional do contraditório e da ampla defesa.

Segundo Eduardo Gabriel Saad68, para qualquer ato processual praticado por uma das partes, tem a outra de ser obrigatoriamente intimada para dele tomar ciência. Ou seja, se a parte for leiga, o princípio do contraditório e da ampla defesa não será respeitado, visto que a parte que utilizar do Jus Postulandi ficará em desvantagem à parte que possuir um profissional habilitado. E até relata: “na raiz do contraditório está o direito de defesa”. 69

66

67

JUNIOR, Humberto Theodoro. Curso de direito processual civil. 31. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 24.

68

SAAD, Eduardo Gabriel. Direito proce ssual do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1998, p. 94.

69

(30)

Outros doutrinadores são favoráveis ao instituto do Jus Postulandi, e afirmam que com sua existência, o processo torna-se simplificado. Nesta visão, o Desembargador Antônio Álvares da Silva70 afirma:

Sempre achei pessoalmente que o acesso direto e o serviç o de atermação deveriam existir, não só na Justiça do Trabalho, mas em todos os ramos do Judiciário. S e um cidadão b ate às portas da Justiça Comum e alega rescisão de um contrato, prejuízo por at o ilícito e a guarda de um filho, é obrigação do Estado atendê-lo, caso não opte pela cont ratação de advogado nem procure a Defensoria Pública. O costumeiro argumento de que o processo é complexo e, por isso, não é acessível aos não especialistas é ilógico e insustentável. Se é verdade a afirmativa, então o que devemos faz er é simplificar o processo e não transferir o ônus de sua complexidade para as part es, prejudicando 80 milhõ es de pessoas.

Para Sílvio Henrique Lemos71, a vulnerabilidade da parte não está apenas no uso do Jus Postulandi, assim, ele aduz:

É certo que sem assistência de advogado a parte fica mais vulnerável diante do oponent e acompanhado de um profissional. Todavia, não é com a extinção do jus postulandi que isso será solucionado. Pelo contrário, estar -se-ia sacrificando mais um mandamento c onstitucional, qual seja, a garantia incondicionada de acesso à justiça. Ora, como já exposto, verdade é que há ocasiões em que mesmo o jurisdicionado optando por ingressar com sua reclamaç ão por meio de advogado, oport unidade em que, no entender da classe, se estaria observando de forma int egral o cont raditório e a ampla defesa, não encontra profissional interessado em assumir o patrocínio da causa, dado o valor baixo do seu crédit o.

O Tribunal Superior do Trabalho assim tem entendido, e argumenta com o comando constitucional: -"A Constituição Federal não exclui o Jus Postulandi na Justiça do Trabalho" (TST - 4ª t. - RR 32943/91.2 - rel. Min. Marcelo Pimentel - DJU 30.10.92.).72

Ao praticar o Jus Postulandi, a parte tem limitado o seu direito à justiça, privando-se de desfrutar integralmente alguns princípios constitucionais como, por exemplo, do contraditório e da ampla defesa, previstos no artigo 5º, LV da Carta Magna73, que diz: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”

70

SILVA, Antônio Álvares da. Jus Postulandi". Disponível em:

<http://www.trt3.jus.br/download/artigos/pdf/19_jus_postulandi. pdf>. Acesso em: 20 maio 2009.

71

LEMOS, Sílvio Henrique. O Jus P ostulandi como meio de assegurar a garantia fundamental de

acesso à justiça. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12096&p=2>,

Acesso em: 01 abr. 2009.

72

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. RR 32943/91.2. 4 Turma. Relator Ministro Marcelo Pimentel. DJU 30.10.92. Disponível em: <www.tst.gov.br>. Acesso em: 15 fev. 2009.

(31)

3.3 O JUS POSTULANDI EM 2º GRAU

De acordo com o já comentado o artigo 791 da Consolidação das Leis Trabalhistas, as partes possuem o direito de acompanhar suas demandas sem a presença do procurador até o final, porém este dispositivo encontra limites no âmbito dos Recursos Trabalhistas, havendo divergências doutrinárias e jurisprudenciais que serão apontadas a seguir.

A interpretação do referido artigo gera controvérsia, já que a parte pode postular sem constituir advogado em primeira instância, mas para recorrer ao Tribunal Superior do Trabalho, necessitará do profissional habilitado para postular perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal.

Ocorre que, o Superior Tribunal de Justiça, bem como o Supremo Tribunal Federal não integram o ramo judiciário trabalhista, assim expressa Wagner D. Giglio74:

Entenda-se, porém, que o direito de as partes acompanharem suas reclamaç ões “até final”, assegurado no art. 791 da CLT, encontra limites dentro da organização judiciária trabalhista. Assim, pode a parte recorrer e acompanhar seu recurso até o Tribunal Superior do Trabalho, inclusive, mas necessitará de advogado para postular perante o S uperior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, que não integram o ramo judiciário trabalhista.

Na mesma linha de raciocínio, José Augusto Rodrigues Pinto75 dispõe:

A expressão “acompanhar suas reclamações até final”, contida no art. 791, da CLT deixa claro que o jus postulandi subsiste, da reclamaç ão trabalhista formulada perant e a Junta de Conciliação e Julgamento, ao último recurso existente na esfera trabalhista perante o Tribunal S uperior do Trabalho, não abrangendo por certo, o Recurso Extraordinário perante o Supremo Tribunal Federal, não sendo, portanto, um recurso de natureza trabalhista.

Cabe destacar o Acórdão da Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região, tendo como Juiz Relator o Juiz Grijalbo Fernandes Coutinho, o qual a ementa declara o seguinte:

1 - PROCESSO DO TRABALHO - DIRE ITO PESSOAL DE POS TULA R - RECURS O. Os empregadores têm direito de reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e de acompanhar as suas reclamações até final. A regra jurídica que assim consagra não faz res erva à instância

73

74

GIGLIO, Wagner D. Direito proce ssual do trabalho. 10. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 101.

75

PINTO, José Augusto Rodrigues. Noçõe s atuais de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995, p. 388.

(32)

recursal, afirmando a jurisprudência exceção apenas de recurso ao Supremo Tribunal, sob pena de restrição ao livre acesso ao Judiciário. (Juiz Herácito Pena Júnior). Rec urso conhecido e não provido.76

Quanto ao direito da parte apresentar recurso sem estar representada por advogado, extrai-se do julgado os seguintes trechos:

A questão em torno da permanência do jus postulandi no nosso ordenament o jurídico é, hoje, praticamente pac ífica, tendo em vista a majoritária doutrina assentada s obre a convicção de que, apesar da evolução legislativa desde a sua criação, persiste vigente o art. 791, da CLT, que o prevê.

Em que pese a excelência de t ais argumentos e dos que os defendem, tenho como incabível, e, no mínimo, indesejável, o exercício do jus postulandi na fase recursal.

A justificativa de tal posicionamento repousa sobre o próprio escopo deste instituto, que, em verdade, encerra discussão mais de natureza social que propriament e jurídica. No entant o, em se tratando de pronunciamento jurisdicional, aqui, haverá de ser privilegiado o aspecto jurídico. 77

E ainda:

Na fase recursal, no entanto, a necessidade do tecnicismo se manifesta com mais força, pois aí, mesmo no c aso do jus postulandi, já não mais se admite o procedimento verbal, sendo necessárias certas formalidades, tais como a petição escrita (art. 899, da CLT), sendo funç ão privativa dos advogados a representação da part e na instância recursal, cabendo somente a estes a sustentação oral, por ex emplo. 78

Quanto ao momento de pleitear o Jus Postulandi, sob a ótica do Acordão em comento, no grau de recurso não há a mesma flexibilidade com relação à rigidez do processo, como em primeira instância. Sendo assim, a decisão acima entende que não é possível o exercício do Jus Postulandi em fase recursal.

Deste modo, a doutrina e a legislação entendem quanto à inaplicabilidade do Jus Postulandi pela parte em fase recursal, entendendo que o princípio sobrevive até o Tribunal Superior do Trabalho. Ao sobrepor este Tribunal, torna-se imprescindível à presença do advogado, posto que nos dizeres de Paulo Roberto Sifuentes Costa79 “neste passo, extrapola a esfera do Judiciário Trabalhista”, sendo utilizado pelos Juizados Especiais, regulado pela Lei nº 9.099, de 26.09.95, que em seu art. 9º, admite a postulação direta pela partes, tornando facultativa a representação por advogado, desde que o valor da causa não ultrapasse 20 salários mínimos.

76

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região. Acórdão. Terc eira Turma Relator Juiz Grijalbo Fernandes Coutinho. Disponível em: <www.trt10.gov.br>. Acesso 20 jan. 2009.

77

Ibdem.

78

(33)

3.3 DOS JUIZADOS ESPECIAIS

Por via de regra, a parte é representada em juízo por profissional regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil.

Em relação aos Juizados Especiais, Humberto Theodoro Junior80 ressalta que:

Também nos juiz ados es peciais, ou de pequenas causas, a Lei nº 9.099, de 26.09. 95, art. 9º, admite a postulação diret a pela partes, tornando facultativa a representação por advogado, des de que o valor da causa não ultrapasse 20 salários mínimos.

Apesar de o ponto de vista central do presente trabalho seja o Jus

Postulandi no processo do trabalho, é importante destacar algumas considerações

relevantes sobre esta capacidade postulatória nos Juizados Especiais.

Tanto a capacidade postulatória nos juizados especiais quanto a capacidade postulatória no âmbito da justiça, tem que ter a aplicabilidade do artigo 133 da Constituição Federal face ao disposto no Estatuto da Advocacia – Lei nº 8.906/94.

O Estatuto da Advocacia e da OAB, Lei nº 8.906 de 04.07.1994, que revogou o antigo Estatuto da OAB, Lei 4.215/63 de 27.4.63, destacou em seu artigo 1º as atividades privativas da advocacia e no inciso I enumerou a postulação a qualquer órgão do poder Judiciário e aos Juizados Especiais.

Com base na legislação dos Juizados Especiais, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil propôs uma ADIN, de nº 1539, alegando que a primeira parte deste artigo estaria em desacordo com o artigo 133 da Constituição Federal, questionando a assistência jurídica facultativa por advogados perante os Juizados Especiais.

Em réplica, o presidente do Congresso Nacional, salientou que a regra do artigo 133 da Constituição não impõe a obrigatoriedade da presença do advogado em Juízo e acrescentou que acrescentou que:

O legislador, atento a uma realidade que na prática excluía da apreciação judiciária as causas de menor ex pressão econômica, visou criar um sistema para ampliar o acesso à prestação juris dicional com a adoção, entre outras

79

COS TA, Paulo Roberto Sifuentes. Compêndio de direito processual trabalhista : obras em memória de Celso Agríc ola Barbi 2. ed. São Paulo: Ltr, 2002, p. 186.

80

THE ODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 31. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 89.

(34)

medidas, da possibilidade das partes postularem em juízo, independentemente de patrocínio do advogado.

O artigo 9º da Lei nº 9.099 de 26.09.1995 dispõe que, nas causas de valor até 20 salários mínimos, as partes comparecerão pessoalmente, podendo ser assistidas por advogados; nas de valor superior, a assistência é obrigatória.

Portanto, a decisão do Tribunal foi unânime ao julgar improcedente a ADIN, definindo que a parte pode postular em Juízo, pessoalmente, nos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, nas causas de pequeno valor, além da Justiça do Trabalho, não necessitando, da presença do advogado.81

Sob o contexto, o doutrinador Mário Antônio Lobato de Paiva82 assegura:

Não pretendendo dizer que esta postulação deva ser brilhante e erudita mas que não deva ser restringida a argumentos esdrúx ulos e muit as vezes vazios de consistência por parte do postulante leigo que not oriamente não possui qualificação profissional adequada para garantir a efetividade da prestação jurisdicional e, conseqüentemente, a Justiça por todos almejada.

Assim, conforme visto anteriormente pelas palavras de Amauri Mascaro Nascimento, o Processo apresenta dificuldades, o tecnicismo jurídico pertence aos juristas, e o leigo, sente necessidade de ser assistido por um especialista perante juízo.

3.4 O JUS POSTULANDI NA JUSTIÇA DO TRABALHO DE ACORDO COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL/88 E COM O ESTATUTO DA ADVOCACIA DA OAB – LEI 8.906/94

Com a promulgação da Constituição Federal de 5 de outubro de 1988, a discussão sobre o Jus Postulandi foi retomada, existindo divergência doutrinária e jurisprudencial a cerca do tema.

Para Orlando Teixeira da Costa83,

Com a promulgação da Cart a da República de 1988, estabeleceu-se na doutrina uma controvérsia sobre a hermenêutica do seu artigo 133, pois esse dispositivo, repetindo o artigo 68 da Lei 4. 215 de 27 de abril de 1963

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI N n. 1539. Dj 24 mar. 2003. Relator Ministro Maurício Corrêa. Disponível em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 14 mar. 2009.

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PAIVA, Mário Antônio Lobato de. A Supremacia do Advogado em Face do “Jus Postulandi”: a importância do advogado para o direito, a justiça e a sociedade. Rio de Janeiro: Forense, 2000

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