MODELO: PEÇA PROCESSUAL — RECURSO EXTRAORDINÁRIO
DA OFENSA AOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS
Evidencia-se no caso em tela ofensa direta e frontal ao inciso III, do artigo 1º, bem como ao caput do artigo 5º e caput do artigo 6º e ainda aos artigos 196 e 198, todos da Constituição da República Federativa do Brasil.
Diante da análise dos citados artigos em comparação com o V. Acórdão em debate, vislumbra-se o descompasso entre a Constituição Federal e a decisão do órgão colegiado, que confirmou a sentença de primeiro grau, uma vez que em momento algum, data máxima vênia, os Desembargadores atenderam à vontade do legislador constituinte, protegendo o direito à vida e à saúde.
É consagrado de maneira indubitável na Carta Magna o princípio determi- nante do direito pátrio, qual seja a Dignidade da Pessoa Humana, artigo 1º, III da CRFB/88. Partindo deste centro de raciocínio foram criados vários ou- tros dispositivos constitucionais para dar efetividade à vontade constituinte originária, dentre esses os artigos 5º, caput, 6º, caput, 196 e 198 da CRFB/88, protegendo o Direito à Saúde e à Vida do indivíduo.
Assim, verifica-se a agressão ao citado princípio, bem como aos direitos acima descritos, ao se julgar improcedente o pedido do recorrente em reali- zar tratamento, no exterior, essencial à manutenção de sua saúde e vida com dignidade.
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DOS FATOS (breve síntese) E DO MÉRITO
Trata-se de ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada, no qual o Recorrente comprovou que é portador da doença denominada retinose
pigmentar associada a outras doenças sistêmicas, conforme laudos de fl....,
sendo aposentado por invalidez, conforme comprova fl...., diante da doença degenerativa, trazendo a constante redução da visão até atingir a cegueira.
O Recorrente requereu que fosse concedido o custeio, pelo recorrido, de tratamento médico e cirúrgico em clínica no exterior, mais precisamente em Cuba, considerando o grave estado de saúde em que se encontra.
No entanto, o D. Magistrado entendeu por bem prolatar sentença julgan- do improcedente o pedido autoral, sob a fundamentação de que não existe tratamento eficaz para a cura da doença do apelante, alegando, ainda, que o tratamento disponível em Cuba é ineficaz.
Pelo recorrente, foi interposta Apelação insurgindo-se contra os argumen- tos utilizados pelo d. magistrado. Ressalta-se que os autos foram enviados à Procuradora de Justiça do Estado Y, cujo parecer opinou favoravelmente ao direito do recorrente, conforme se verifica às fls..., fundamentando que os di- reitos à vida e à saúde são direitos fundamentais, e que o laudo pericial encon- tra-se divorciado de toda a literatura médica sobre o assunto.
No entanto, pelos Nobres Julgadores da... Câmara Cível do TJ, foi nega- do provimento ao apelo do recorrente, sob o fundamento de existência da Portaria nº 763/94 do Ministério da Saúde e de que o tratamento não tem re- sultado comprovado.
O recorrente opôs embargos de declaração, sendo negado provimento, sob o fundamento de que não havia qualquer omissão a ser sanada, haja vista ter o acórdão guerreado abordado as questões suscitadas pelo apelante, ora recorrente, ainda que implicitamente.
Cabe ressaltar, que a Constituição da República Federativa do Brasil deter- mina, em seu artigo 1o, inciso III, in verbis:
Art. 1o A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos
Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado demo- crático de direito e tem como fundamentos:
[...]
III - a dignidade da pessoa humana. (grifo nosso)
Assim, como o artigo 5º, caput, e artigo 6º, caput da Constituição da República Federativa do Brasil determinam, o direito à vida e à saúde como sendo direitos fundamentais, in verbis:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...]”
“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o tra- balho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.” (grifo nosso)
O que se pleiteia, no caso em tela, é o cumprimento da Carta Magna, por meio da aplicação do princípio da Dignidade da Pessoa Humana, o qual deveria ter sido considerado no caso em comento, uma vez que o recorren- te não deseja nada além de viver com dignidade, e para tanto necessita ter sua saúde restabelecida e amparada, sendo certo que o Estado tem o DEVER CONSTITUCIONAL de proporcionar uma vida digna a seus cidadãos.
É cediço que o tratamento em Cuba, requerido pelo recorrente, encontra- se à disposição daqueles que podem dispor de valores para custeá-lo, e inú- meros são os relatos e depoimentos em sites da internet, informando sobre a eficácia do tratamento, a melhoria dos doentes ou pelos menos a informação de que a doença foi estacionada.
Diante das informações constantes em revistas, sites ou mesmo em pro- cessos judiciais nos quais pacientes que se submeteram ao tratamento em Cuba tiveram a chance de manter-se com visão por um período prolongado de tempo, certo é que deve ser dado ao cidadão, mesmo desprovido de meios financeiros, a oportunidade de utilizar-se do tratamento, visando EFETIVAR
o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
Não se pode retirar do indivíduo a única chance de receber um tratamen- to (ainda que experimental) que possa dar-lhe melhoria de vida, saúde, paz... enfim, DIGNIDADE, simplesmente em prol do econômico-financeiro do recorrido.
Conforme muito bem apresentado, o parecer da Ilma. Procuradora à fl., em pesquisa na Internet, resta evidenciado, até mesmo para o Ministério Público, que a decisão guerreada contradiz toda a literatura médica sobre o assunto.
instância, violaram expressamente um direito consagrado constitucional- mente ao recorrente, que é o de viver, e viver com saúde e dignidade.
A respeitável (r.) sentença e o venerando (v.) Acórdão não só puseram fim a um conjunto harmônico que se havia construído nos autos, como também negaram vigência ao direito à saúde, que além de se classificar como direito fundamental, é corolário lógico do direito à vida.
O fundamento utilizado pelo d. julgador de que o tratamento em Cuba não tem resultado comprovado fere frontalmente o direito à saúde, haja vista que, como sabido, a medicina não é ciência de resultado, não se podendo esperar a certeza de cura; no entanto, ao paciente deve-se proporcionar todos os meios
à garantia do direito à saúde.
Muito embora a medicina ainda não tenha encontrado a cura para a doen- ça do recorrente, certo é que Cuba é o único lugar que realiza tratamento para
o fim, de ao menos, impedir o avanço rápido da cegueira, cabendo ao Estado, na garantia do DIREITO À VIDA E À SAÚDE, custear o tratamento.
Assim estabelece a Constituição da República Federativa do Brasil, in verbis:
“Art. 196 A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”
Necessário neste momento trazer à baila a informação de que encontra-se
em trâmite junto ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL o Recurso Extraordinário nº 368564, que analisajustamente a questão do tratamento de portadores de
retinose pigmentar em Cuba, tendo sido o julgamento suspenso diante do
pedido de vista do ministro Ricardo Lewandowski, que interrompeu a aná- lise, pela Primeira Turma, do Recurso Extraordinário (RE 368564) interposto pela União contra um grupo de pessoas portadoras da doença rara chamada retinose pigmentar, que leva à perda progressiva da visão. O grupo impetrou um mandado de segurança para que o Ministério da Saúde pagasse viagem a Havana, Cuba, com o objetivo de realizar tratamento.
O Mandado de Segurança foi negado pelo juiz de primeira instância, que afirmou que a assistência à saúde deve ser prestigiada, mas, no caso, o
Conselho Brasileiro de Oftalmologia (CBO) forneceu laudo afirmando que não há tratamento específico para a doença dentro ou fora do Brasil. Ao anali- sar o recurso, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1) entendeu que, por haver direito líquido e certo, a segurança deveria ser concedida, ressaltan- do que a SAÚDE É OBRIGAÇÃO DO ESTADO.
No RE 368564, o Ministro Marco Aurélio e a Ministra Carmem Lucia vota-
ram no sentido de NÃO DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Assim, permita-
nos transcrever uma passagem do entendimento do Ministro Marco Aurélio, retida do site do STF: (inserir jurisprudência/artigo/doutrina, usar recuo de margem por se tratar de citação e identificar a citação).
“Eu não posso compreender que se articule a inexistência de lastro econô- mico-financeiro para se negar um tratamento à saúde a um cidadão”, disse, ao citar como precedente o Recurso Extraordinário (RE) 271286. “Pelo que leio nos veículos de comunicação, o tratamento dessa doença, com êxito, está realmente em Cuba”, completou.
No mesmo sentido votou a Ministra Carmem Lucia, o que ensejou o pedi-
do de vista pelo Ministro Ricardo Lewandowski.
Logo, é possível se verificar que não há qualquer absurdo ou irregularidade no pedido do recorrente, que apenas deseja uma chance de tratamento pre- servando-se a dignidade da pessoa humana. Assim, negar provimento ao pre- sente recurso será o mesmo que EXTERMINAR TODAS AS POSSIBILIDADES do recorrente de manter/recuperar sua visão, condenando-o, de forma defini- tiva, à cegueira.
Destarte, defronte de um direito fundamental, cai por terra qualquer outra justificativa de natureza técnica ou burocrática do Poder Público.
Nesse sentido, também já se posicionou o Supremo Tribunal Federal, in verbis:
“Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado pela própria Constituição da Re- pública (art. 5, caput), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa funda- mental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo – uma vez configurado esse dilema, que razões de ordem ético-jurídica impõem
ao julgador uma só e possível opção: o respeito indeclinável à vida” (PETMC 1246/SC, rel. Min. Celso de Mello, em 31.1.1997). (grifo nosso).
Na esteira dos fundamentos acima expostos, aguarda o recorrente o provi- mento do presente recurso, como medida da mais lídima Justiça!
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DO PEDIDO
Diante do exposto, requer aos Nobres Julgadores que o presente recurso extraordinário seja CONHECIDO e PROVIDO, a fim de que seja reformado o Venerando Acórdão, julgando procedente o pedido do tratamento do recor- rente em Cuba, conforme prescrição médica constante dos autos, às expensas do recorrido.
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Nestes termos, pede deferimento. (espaço de uma linha)
Local..., data... (espaço de uma linha)
Advogado... OAB/UF n.º...
5.2 Recurso Especial
10(REsp)
O Recurso Especial foi criado pela Constituição Federal de 1988 e passou a constituir uma nova espécie de impugnação. Trata-se de recurso constitucional que se insere na competência do Superior Tribunal de Justiça, conforme previ- são do artigo 105, III, da CRFB/88, estando destinado ao controle da aplicação e interpretação de lei federal, de forma a pacificar a jurisprudência, podendo também ser encontrado nos artigos 1.029 a 1.041 da Lei nº 13.105/2015 (novo CPC).
Com o advento da Constituição Federal de 1988, o Superior Tribunal de Justiça tornou-se o órgão judicante incumbido de preservar, por meio do exame
10 Descrição do Verbete: Recurso ao Superior Tribunal de Justiça, de caráter excepcional, contra decisões de outros tribunais, em única ou última instância, quando houver ofensa à lei federal. Também é usado para pacificar a jurisprudência, ou seja, para unificar interpretações divergentes feitas por diferentes tribunais sobre o mesmo assunto [...]. BRASIL. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=H&id=155.
dos recursos especiais, a uniformidade da aplicação da lei federal em toda a federação.
Nessa esteira, tem o Recurso Especial como objetivo principal a preservação da unidade do direito federal, visando sempre o interesse público, que deve so- brepujar os interesses das partes, no sentido de que as leis devam ser correta- mente interpretadas e a jurisprudência uniformizada.
Trazemos à colação a história do recurso especial segundo informações do site11 do Superior Tribunal de Justiça - conheça o STJ – história:
Da forma como se estruturou o Poder Judiciário em 1988, ficou sob a res- ponsabilidade do STJ o julgamento dos “recursos especiais”. Conhecidos como REsp, esses processos são uma espécie recursal oriunda do desmem- bramento do recurso extraordinário, julgado pelo STF.
Antes, só existia um recurso julgado pelo STF, o extraordinário, que abrangia as competências hoje divididas entre o extraordinário e o especial. Diante do aumento vertiginoso do número de causas que passaram a chegar ao Supre- mo, a Constituição de 1988 distribuiu a competência entre o STF e o STJ, sendo que o primeiro seria guardião da Constituição e o segundo, da legis- lação federal. Então, os recursos excepcionais foram divididos entre as duas cortes, cabendo exclusivamente ao STF o extraordinário e exclusivamente ao STJ o recurso especial.
Conforme o ministro Antônio de Pádua Ribeiro, o recurso especial teve ori- gem, assim como o recurso extraordinário, no writ of error norte-americano, surgido em 1789. [...]
Se em 1989, quando foi instalado, o STJ julgou 3.550 dos 6.103 processos que recebeu, em 2007 bateu a marca de 313 mil processos recebidos. Des- tes, julgou mais de 277 mil, naquele ano. Em 2012, registrou o recorde de julgamentos, com 287.293 dos 289.524 processos recebidos no período. O número de processos pendentes oscila nos últimos anos entre 6% e 8%. Hoje, é de cerca de 250 mil o estoque de causas não julgadas. Em 25 anos, o STJ julgou 4.386.299 processos, incluindo agravos regimentais e embargos de declaração. [...]
11 usado para pacificar a jurisprudência, ou seja, para unificar interpretações divergentes feitas por diferentes tribunais sobre o mesmo assunto [...]. BRASIL. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete. asp?letra=H&id=155. Acesso em: 08 de maio de 2015.
Portanto, há de se concluir que o REsp. resultou da cisão do recurso extraor- dinário, passando o extraordinário a ser responsável pela matéria constitucio- nal e o especial, pela matéria infraconstitucional.
5.2.1 Cabimento
O cabimento do Recurso Especial se encontra disciplinado no artigo 105, III, da CRFB/88:
III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última ins- tância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;
b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; (Reda- ção dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
Hodiernamente, o Recurso Especial pode ser interposto com fundamento na alínea “a” do artigo mencionado, tanto quando a decisão recorrida afronta ou deixa de aplicar dispositivo de lei federal ou tratado, como quando dá a eles interpretação que, conquanto razoável, não é a melhor.
Ademais, o artigo 1.029 do novo CPC (Lei nº 13.105/2015) prevê que o recor- rente deverá, no recurso especial, expor os fatos e o direito, demonstrando o cabimento do recurso interposto, assim como as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão recorrida.
Considerando o que disciplina, portanto, o novo CPC, o recorrente precisa explicitar os motivos pelos quais entende ter havido ofensa à lei federal, não bastando lançar nas razões do recurso simples referência ao dispositivo legal.
Vale, ainda, salientar a obrigatoriedade de que a divergência apontada ocor- ra entre diferentes tribunais, consoante entendimento disposto na Súmula 13 do STJ, não se prestando o REsp. à alegação de ter sido a decisão recorrida jus- ta ou injusta, considerando que essa questão deve ser resolvida nas instâncias ordinárias, onde se pode examinar a matéria de fato; portanto, na devolução do conhecimento da matéria impugnada ao STJ para a reapreciação, serão dis- cutidas questões exclusivamente de direito, sem qualquer revisão de questões fáticas e reexame de provas, conforme Súmula 7 do STJ.
Ademais, conforme Súmula 203 do STJ, não se admite REsp. contra decisão proferida por juízo de primeiro grau ou por Conselhos Recursais dos Juizados Especiais Cíveis Estaduais.
5.2.2 Pressupostos específicos de Admissibilidade
Vale deixar sinalizado que qualquer descuido do recorrente na demonstração dos pressupostos de admissibilidade inviabiliza seu recebimento e por conse- quência o conhecimento do mérito do recurso.
Considera-se requisito para interposição do REsp, da mesma forma que no recurso extraordinário, que a decisão não tenha transitado em julgado; isso quer dizer que seja, ainda, passível de recurso. Ademais, a decisão sujeita a Resp deve ter decorrido de única ou última instância dos Tribunais, ou seja, os recursos ordinários deverão se mostrar esgotados (por ser de competência originária do Tribunal Regional ou Local — única instância —, ou, por já ser o último pronunciamento do Tribunal Local ou Regional sobre a questão — últi- ma instância).
É benfazejo trazer à baila outro requisito essencial para interposição do REsp, qual seja, o prequestionamento, que da mesma forma que no Recurso
Extraordinário, se apresenta como pressuposto de admissibilidade, o que quer
dizer que no momento que a parte interpõe o recurso especial, deve demons- trar ao juízo de admissibilidade que a matéria de direito já foi discutida (ques- tionada), previamente, no juízo a quo, sendo imprescindível que a matéria legal tenha sido focalizada pelo acórdão recorrido, uma vez que a função precípua do recurso em comento é a de resguardar a inteireza positiva, a autoridade e a uniformidade de interpretação da legislação federal.
É ponto nodal, portanto, o fato de não se poder adentrar com recurso espe- cial suscitando pela 1ª vez uma questão de ordem pública, visto não ter sido prequestionada. Porém, interposto o Recurso Especial por outra questão que tenha sido objeto de prequestionamento, sendo admitido, a jurisdição dos Tribunais Superiores se abre, podendo, neste momento, alegar uma questão de ordem pública, mesmo não tendo sido ela ventilada nas instâncias inferio- res, considerando que a matéria de ordem pública pode ser alegada a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição.
Nessa esteira de pensamento, citamos Dierle Nunes12, salientando que a
exigência do prequestionamento se dá para:
a) Evitar a usurpação de competência (supressão de instância), o que ocor- reria se o STJ ou o STF acolhessem o recurso constitucional e lhe dessem provimento, sem que a matéria ou o tema decidido nessas cortes tivessem sido previamente submetidos ao tribunal local ou sem que esse tribunal tives- se emitido juízo explícito sobre o mesmo;
b) Manter a ordem constitucional das instâncias ou do sistema jurídico vigen- te no Brasil: decisão do juiz de primeiro grau, recurso próprio ao tribunal local (instância recursal de segundo grau) e recurso constitucional aos tribunais superiores;
c) Evitar que a parte contrária seja surpreendida, o que aconteceria se o tema não prequestionado, nem objeto de impugnação em contrarrecurso da parte contrária, fosse aceito no recurso extraordinário ou no recurso especial, com quebra das duas finalidades anteriores;
d) Indiretamente, examinar ou esgotar as instâncias locais, o que impede o cabimento e o conhecimento do recurso extraordinário ou do recurso espe- cial, se nestes é enfocado tema novo ou questão nova que não fora decidida pelas cortes locais
.
5.2.3 Considerações gerais sobre o Recurso Especial
A inobservância da regularidade procedimental no recurso, como, por exem- plo, se não contiver as respectivas razões, é motivo de não conhecimento do mesmo; para tanto, deve ser interposto perante o presidente ou vice-presidente do Tribunal a quo, por meio de petição escrita, juntamente com as razões do re- curso obedecendo ao artigo 1.029 da Lei nº 13.105/2015 (novo CPC), com prazo para interposição de 15 dias e sujeitando-se ao efeito devolutivo.
Sendo caso de interposição concomitante de Recurso Extraordinário e Especial, estes devem ser elaborados em petições distintas, não se podendo deslembrar que “É inadmissível recurso especial, quando o acordão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles
12 NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre; CÂMARA, Bernardo Ribeiro; SOARES, Carlos Henrique. Curso de Direito
suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso ex- traordinário.”, sendo essa a orientação da Súmula 126 do STJ.
Quando, por outro lado, houver multiplicidade de recursos especiais versan- do sobre idêntico fundamento, relacionado a questão de direito, o Presidente do Tribunal a quo ao admitir um ou mais recursos representativos da contro- vérsia, que serão encaminhados ao STJ, suspenderá os demais até que a Corte Superior se pronuncie definitivamente quanto ao tema, da mesma forma que, não sendo a providência adotada pelo Tribunal a quo, poderá o relator do STJ determinar a suspensão, considerando a existência de controvérsia estabeleci- da, dos recursos pendentes nos tribunais de segunda instância.