autora
Nivea Maria Dutra Pacheco
11 Mestre em Direito pela UNESA; Professora de Processo Civil da UNESA (Pós-Graduação e Graduação); Professora de Prática Jurídica da UNESA (Graduação); Mediadora; Advogada Coordenadora do Núcleo de Prática Jurídica da UNESA campus Nova Friburgo; Presidente da Comissão de Direito do Consumidor da 9º Subseção da OAB/Nova Friburgo, Conselheira da Escola Superior de Advocacia da OAB/Nova Friburgo.
PRÁTICA SIMULADA V
(CÍVEL)
Conselho editorial solange moura; roberto paes; gladis linhares Autora do original nivea maria dutra pacheco
Projeto editorial roberto paes
Coordenação de produção gladis linhares Projeto gráfico paulo vitor bastos
Diagramação bfs media
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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (cip) P116p Pacheco, Nívea Maria Dutra
Prática simulada V (Cível) / Nívea Maria Dutra Pacheco Rio de Janeiro : SESES, 2015.
216 p. : il.
1. Direito civil. 2. Peça processual. 3. Prática processual Constitucional. I. SESES. II. Estácio.
cdd 346
Sumário
Prefácio 7
1. Requisitos Gerais da Petição Inicial
9
1.1 Endereçamento 10
1.2 Preâmbulo 13
1.2.1 Identificação das partes 13
1.2.2 Identificação da demanda 15
1.3 Exposição dos fatos e dos fundamentos jurídicos 15
1.4 Pedido ou requerimento 16
1.5 Valor da causa 18
1.6 Fecho 19
2. Remédios Constitucionais — Prática Processual
Constitucional 21
2.1 Mandado de injunção 22
2.1.1 Origem do instituto 23
2.1.2 Conceito 23
2.1.3 Pressupostos do Mandado de Injunção 24
2.1.4 Competência 25
2.1.5 Modalidades e Legitimidade Ativa 26
2.1.6 Legitimidade Passiva 26
2.1.7 Liminar em Mandado de Injunção 27 2.1.8 Mandado de Injunção (MI) e Ação Direta de
Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 27 2.1.9 Caso concreto (Exame da OAB 2008.3 – CESP - UnB) 28 2.2 Mandado de segurança (MS) individual e coletivo 34
2.2.1 Conceito e finalidade 35
2.2.2 Modalidades e Cabimento 36
2.2.4 Prazo 38
2.2.5 Polo Passivo 38
2.2.6 Competência 39
2.2.7 Direito Líquido e Certo 40
2.2.8 Concessão de Liminar 40
2.2.9 Súmulas do STF e do STJ
relacionadas ao Mandado de Segurança 41 2.2.10 Caso concreto (V Exame Unificado OAB 2011 —
Área: Direito Administrativo) 44
2.3 Habeas Data 51
2.3.1 Conceito 51
2.3.2 Cabimento 51
2.3.3 Finalidade 52
2.3.4 Legitimidade ativa — caráter personalíssimo 53
2.3.5 Polo Passivo 53
2.3.6 Competência 53
2.3.7 Caso concreto 54
2.4 Habeas Corpus 61
2.4.1 Legitimidade Ativa e Passiva 61
2.4.2 Competência 62
2.4.3 Considerações Gerais sobre o Habeas corpus 64
2.4.4 Caso concreto 65
2.5 Ação Popular 71
2.5.1 Conceito e Objeto 72
2.5.2 Legitimidade Ativa e Legitimidade Passiva 73
2.5.3 Competência 75
2.5.4 Considerações Gerais sobre a Ação Popular 75 2.5.5 Caso concreto (VII Exame de Ordem —
Prova Prático-Profissional de Direito Administrativo) 76 Atividades 83
3. Ações do Controle Concentrado de
Constitucionalidade – Prática Processual
3.1 Ação direta de inconstitucionalidade (ADI) 89
3.1.1 Finalidade e Objeto 90
3.1.2 Requisitos da Petição Inicial 91
3.1.3 Legitimidade Ativa 92
3.1.4 Efeito 93
3.1.5 Advogado-Geral da União e Amicus Curiae 94 3.1.6 Caso concreto (36º EXAME DE ORDEM — OAB/RJ —
2ª FASE — PEÇA PROFISSIONAL – CONSTITUCIONAL) 95 3.2 Ação Declaratória de Constitucio-
nalidade (ADC, ADECON ou ADEC) 102
3.2.1 Considerações Gerais sobre a ADC 103 3.2.2 Caso concreto (caso adaptado ADC 19-3/610) 105 3.3 Ação direta de Inconstitucionalidade por Omissão
(ADI por OMISSÃO ou ADO) 114
3.3.1 Finalidade e Objetivo 115
3.3.2 Legitimidade 117
3.3.3 Efeito 117
3.3.4 Considerações Gerais sobre a ADO 119
3.3.5 Caso concreto 119
3.4 Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) 125
3.4.1 Objeto 125
3.4.2 Efeito 127
3.4.3 Considerações Gerais sobre a ADPF 128 3.4.4 Caso Concreto (caso adaptado ADPF nº 54) 129 ATIVIDADES 142
4. Ação Civil Pública – Prática Processual
145
4.1 Legitimados 147
4.2 Competência 148
4.3 Objeto — Tutela dos Interesses Difusos,
Coletivos, Individuais Homogêneos 149
4.5 Caso Concreto
(caso adaptado — processo nº 0081078-14.2000.8.19.0001-TJ/RJ) 151 Atividades 160
5. Recursos Constitucionais — Prática Processual 163
5.1 Recurso extraordinário (RE) 164
5.1.1 Cabimento 165
5.1.2 Pressupostos Específicos de Admissibilidade 165
5.1.2.1 Repercussão Geral 166
5.1.2.2 Prequestionamento 168
5.1.3 Considerações gerais sobre o recurso extraordinário 169 5.1.4 Algumas Súmulas relacionadas ao Recurso Extraordinário - STF 170 5.1.5 Caso Concreto (Caso real adaptado) 173
5.2 Recurso Especial (REsp) 184
5.2.1 Cabimento 186
5.2.2 Pressupostos específicos de Admissibilidade 187 5.2.3 Considerações gerais sobre o Recurso Especial 188 5.2.4 Súmulas relacionadas ao Recurso Especial - STJ 189 5.2.5 Caso Concreto (OAB - CONSELHO FEDERAL -
XV EXAME DE ORDEM UNIFICADO -
PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL DE DIREITO CIVIL) 190 5.3 Recurso Ordinário Constitucional (ROC) 199
5.3.1 Cabimento 199
5.3.2 Considerações gerais sobre o
Recurso Ordinário Constitucional 200
5.3.3 Caso Concreto (OAB - CONSELHO FEDERAL - 2010.3 - EXAME DE ORDEM PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL
DE DIREITO CONSTITUCIONAL) 201
Atividades 208
Prefácio
Prezados(as) alunos(as),
A presente obra destina-se a auxiliar os acadêmicos do curso de Direito, nas aulas práticas, no estudo e elaboração das peças processuais. Procuramos ofe-recer ao leitor um estudo da prática, sempre acompanhado de um embasamen-to teórico; assim, temos uma obra contendo quadros e esquemas didáticos, for-mulados de maneira simples, mas com a preocupação do rigor técnico, com uma linguagem técnica acurada, e ao mesmo tempo acessível, com modelos de peças e como devem ser elaboradas.
A petição é a marca de um profissional do Direito, é com ela que se deixa a primeira impressão; por isso, deve-se dispensar atenção à apresentação, à for-ma e ao conteúdo de seu trabalho. Ufor-ma petição atécnica, com erros de grafia, deixa a sua impressão, assim como uma petição bem apresentada, escrita de forma escorreita, obedecendo a um mínimo de técnica jurídica, deixa a sua marca.
É por meio da petição escrita que o profissional se dirige ao Poder Judiciário em busca de argumentar, requerer, convencer o julgador quanto ao direito ali pretendido.
Acreditamos que cumprimos o propósito de oferecer ao aluno o material necessário a suprir suas necessidades, relacionando o conhecimento teórico ao prático, cabendo lembrar que o modelo deve ser, tão somente, um norte para que o acadêmico elabore sua própria petição, servindo de apoio para tirar suas dúvidas sobre os principais pontos a serem abordados em uma peça processu-al. Esperamos, assim, auxiliá-lo na busca de seu estilo pessoal de escrita foren-se, alcançando o que se espera de um estudo relativo à prática jurídica.
Requisitos Gerais
da Petição Inicial
O processo começa por inciativa da parte interessada, considerando que o Po-der Judiciário, na forma do artigo 2º, da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (novo Código de Processo Civil), em homenagem ao princípio da inércia da ju-risdição, via de regra, não dá início ao processo espontaneamente.
O artigo 3191, do CPC/2015, é o norteador para elaboração da petição inicial,
instrumento que dá início ao processo e, muito embora, cada indivíduo tenha seu estilo (expressão de regra técnica de acordo com a preferência do profissio-nal) no momento da elaboração de sua petição, a regra técnica determinada legalmente deve ser observada, sob pena de indeferimento da petição inicial (artigo 485, I e artigo 330, I, ambos do CPC/20152).
Podemos sintetizar os requisitos a serem observados na elaboração das petições:
a) endereçamento b) preâmbulo
c) exposição dos fatos e dos fundamentos jurídicos d) pedido ou requerimento
e) valor da causa f) fecho
1.1 Endereçamento
O artigo 319, I do CPC/2015 nos traz o juízo a que é dirigida a petição, é o que po-demos chamar de endereçamento. No entanto, cabe ressaltar que toda petição, não apenas a inicial, tem como ponto de partida o endereçamento, no qual há a saudação ao juiz, designada pelos pronomes de tratamento “Excelentíssimo Senhor”, e usualmente também o tratamento de “Doutor”.
ATENÇÃO
Use as nomenclaturas por extenso, evitando a utilização de abreviaturas.
1 Referência ao Código de Processo Civil de 1973 – artigo 282.
Para um endereçamento correto, é necessária a verificação da competência: qual é a justiça competente? Especializada ou Comum? A competência para julgamento é de Tribunal ou de juiz monocrático?
ATENÇÃO
Se não for competente a Justiça Especializada, a competência será da Justiça Comum (es-tadual ou federal). A justiça comum es(es-tadual é residual.
A Justiça Federal se organiza em duas instâncias: a primeira instância é composta por uma Seção Judiciária em cada estado da Federação e, na segunda instância, por cinco Tribunais Regionais Federais (TRFs), que atuam nas regi-ões jurisdicionais e têm sede em Brasília (TRF 1ª Região), Rio de Janeiro (TRF 2ª Região), São Paulo (TRF 3ª Região), Porto Alegre (TRF 4ª Região) e Recife (TRF 5ª Região).
TRF 1ª Região - Acre, Amapá, Amazonas, Bahia, Distrito Federal, Goiás,
Maranhão, Mato Grosso, Minas Gerais, Pará, Piauí, Rondônia, Roraima e Tocantins.
TRF 2ª Região - Espírito Santo e Rio de Janeiro. TRF 3ª Região - Mato Grosso do Sul e São Paulo.
TRF 4ª Região - Paraná, Rio Grande do Sul e Santa Catarina.
TRF 5ª Região - Alagoas, Ceará, Paraíba, Pernambuco, Rio Grande do Norte
e Sergipe.
Localizadas nas capitais dos estados, as Seções Judiciárias são formadas por um conjunto de varas federais, onde atuam os juízes federais (artigo 109, da CRFB/88). Cabe a eles o julgamento originário da quase totalidade das questões submetidas à Justiça Federal.
Há varas federais também nas principais cidades do interior desses esta-dos (nestas funcionam as Varas Únicas ou Subseções Judiciárias). Cada Seção Judiciária está sob a jurisdição de um dos TRFs.
Aos desembargadores federais, na segunda instância, compete o julgamen-to de recursos contra as decisões proferidas nas Seções Judiciárias vincula-das a cada TRF e, eventualmente, o julgamento de ações originárias, como as
revisões criminais, os mandados de segurança e os habeas data contra atos do próprio Tribunal ou de juiz federal, além de outras previstas no artigo 108 da Constituição Federal de 1988.
A Justiça estadual é dividida em Comarcas e Varas:
• Comarca — divisão territorial - pode representar a área de um Município
ou de vários Municípios.
• Varas — Divisão especializada das Comarcas.
Observação: Uma Comarca pode ter uma Vara Única ou ser dividida em:
va-ras criminais, da fazenda pública, cíveis etc. Exemplos de endereçamento:
JUSTIÇA
ESTADUAL
Juiz de DireitoEXCELENTÍSSIMO SENHOR DOU-TOR JUIZ DE DIREITO DA... VARA CÍVEL DA COMARCA...
JUSTIÇA
FEDERAL
Juiz FederalEXCELENTÍSSIMO SENHOR DOU-TOR JUIZ FEDERAL DA... VARA CÍVEL FEDERAL DA SEÇÃO JUDI-CIÁRIA...
TRIBUNAL DE
JUSTIÇA
Desembargador Presidente
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOU-TOR DESEMBARGADOR PRESI-DENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO...
TRIBUNAL
REGIONAL
FEDERAL
Desembargador Federal Presi-denteEXCELENTÍSSIMO SENHOR DOU-TOR DESEMBARGADOR FEDERAL PRESIDENTE DO TRIBUNAL RE-GIONAL FEDERAL DA... REGIÃO
SUPERIOR
TRIBUNAL DE
JUSTIÇA
Ministro Presidente
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOU-TOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL
Ministro Presi-dente
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOU-TOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Vale ressaltar a existência do Juizado Especial Cível, Criminal (Lei nº 9.099/95) e da Fazenda Pública (Lei nº 12.153/09), de competência Estadual; e o Juizado Especial Federal (Lei nº 10.259/01), de competência Federal.
Nestes casos:
JUSTIÇA
ESTADUAL
Juiz de DireitoEXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO... JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA...
JUSTIÇA
FEDERAL
Juiz FederalEXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DO... JUIZADO ESPECIAL FEDE-RAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA...
1.2 Preâmbulo
1.2.1 Identificação das partes
É requisito do artigo 319, inciso II, do CPC/2015 a qualificação das partes. Nes-te caso, é necessária a identificação precisa das parNes-tes da demanda, fazendo menção ao nome completo, estado civil ou existência de união estável, profis-são, domicílio e residência do autor e do réu (este último, sempre que se tiver conhecimento dos dados a serem informados), endereço eletrônico.
Acrescentamos também nacionalidade, RG (Registro Geral - identidade) e CPF (Cadastro Pessoa Física) ou CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica),
observando que, embora não constasse como requisito do artigo 282, do CPC/1973, há muito já se exigia a indicação, no mínimo, do número do CPF, para se distribuir uma petição inicial.
O novo CPC que entrará em vigor em 17 de março de 2016, em seu artigo 319, II,dispõe:
[...] II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço ele-trônico, o domicílio e a residência do autor e do réu;3 (grifou-se).
Ademais, a Lei nº 11.419/2006 já dispôs sobre o assunto em seu artigo 15, prevendo a necessidade de informação do CPF ou CNPJ ao distribuir a petição inicial via eletrônica.
Acrescente-se aos requisitos da petição inicial a indicação do endereço do advogado, conforme a norma do artigo 1064 do CPC/2015, sob pena de
indeferi-mento da petição inicial na forma do artigo 330, IV5, do CPC/2015.
Exemplos de qualificação:
NOME, nacionalidade..., estado civil..., profissão..., portador do RG n°... e do CPF n°... residente e domiciliado..., nesta cidade, por seu advogado infra-assinado (ou) que esta subscreve, com endereço profissional..., nesta cidade, endereço que indica para os fins do artigo 106 do CPC, com fulcro no artigo..., vem impetrar... (Mandado de Segurança, Mandado de Injunção, Habeas Corpus, Habeas Data) (ou) propor... (Ação Popular, Ação Civil Pública), pelo rito... em face de...
NOME, nacionalidade..., estado civil..., profissão..., portador do RG n°... e do CPF n°... residente e domiciliado..., nesta cidade, por seu advogado infra-assinado (ou) que esta subscreve, com endereço profissional..., nesta cidade, endereço que indica para os fins do artigo 106 do CPC, com fulcro no artigo..., vem impetrar... (Mandado de Segurança, Mandado de Injunção, Habeas Corpus, Habeas Data) (ou) propor... (Ação Popular, Ação Civil Pública), pelo rito... em face de...
3 BRASIL. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm. Acesso em: 08 de abril de 2015.
4 Referência ao Código de Processo Civil de 1973 – artigo 39, I. 5 Referência ao Código de Processo Civil de 1973 – artigo 295, VI.
ATENÇÃO
No caso em que não se sabe a identificação ou qualificação do réu, no todo ou em parte, usualmente procede-se da seguinte forma:
a) quando se desconhece a qualificação: CAIO DA SILVA, qualificação desconhecida, com endereço na rua...
b) quando se desconhece o nome, endereço e qualificação: FULANO DE TAL, qualifica-ção desconhecida, com endereço em local incerto e não sabido, ...
1.2.2 Identificação da demanda
Ainda dentro do preâmbulo, temos a identificação do tipo de ação judicial, o seu procedimento (comum ou especial) e o dispositivo legal que fundamenta a ação.
ATENÇÃO
Enquanto o CPC de 1973 apresentava o procedimento comum dividido em sumário e ordi-nário, o novo CPC prevê a existência apenas do procedimento comum e do procedimento especial, demonstrando com a simplificação do rito uma preocupação com a efetividade do processo, com a celeridade e o acesso à Justiça.
1.3 Exposição dos fatos e dos fundamentos
jurídicos
De acordo com o artigo 319 do CPC/2015, a petição inicial indicará: III – o fato e os fundamentos jurídicos do pedido. Também conhecido como causa de pedir (causa petendi – remota e próxima), ou seja, os fatos jurídicos que fundamen-tam o pedido e o fundamento jurídico da pretensão deduzida em juízo.
Os fatos podem ser entendidos como: acontecimentos que originaram o conflito, ocorridos no plano material. Para os fatos usa-se um discurso narra-tivo lógico e cronológico, devendo a parte apontar datas, locais e eventos que
tenham relevância para a causa (pontos importantes a serem expostos pelo ad-vogado). É necessário que os fatos sejam relatados de forma clara e precisa de modo a conduzir o juiz e a parte contrária à compreensão da controvérsia, não perdendo o foco da lógica entre os fatos, os fundamentos jurídicos e o pedido.
A fundamentação jurídica expressa o raciocínio jurídico, a consequência ju-rídica decorrente do fato, também usualmente mencionado na petição inicial por meio do tópico: Do Direito (ou) Dos Fundamentos.
ATENÇÃO
a praxe forense, em regra, não utiliza a repetição de nomes no contexto dos fatos e funda-mentos ao se referir as partes, sendo recomendável a utilização “autor e réu”; “requerente e requerido”; “exequente e executado”; “excepto e excipiente” etc., fazendo, ainda, uso da terceira pessoa na redação do relato dos fatos.
1.4 Pedido ou requerimento
De acordo com o artigo 1416 do CPC/2015, o juiz deverá julgar o mérito nos
limi-tes em que foi proposto, não sendo válida a decisão que tenha sido extra petita, citra petita ou ultra petita, considerando o Princípio da Congruência.
O pedido é requisito da petição inicial, ou seja, é o motivo da busca do ju-risdicionado pela proteção do Estado na prestação da jurisdição; assim, o pe-dido sinaliza “para que” se busca o judiciário, o que a parte deseja com aquela demanda.
O pedido deve ser determinado, podendo, em alguns casos previstos em lei haver pedido genérico, na forma do artigo 324, caput, e § 1º da Lei nº 13.105/2015. O pedido deve ser formulado de forma adequada, com uma técni-ca mais precisa, inditécni-cando, sempre que possível qual o tipo de decisão e o bem da vida pretendido.
Cabe salientar que o requisito do inciso VII, do artigo 282, do CPC/1973, não possui corresponde no novo Código de Processo Civil, tratando-se do requeri-mento de citação do réu, o qual, em regra, deve ser o primeiro a constar na lista
dos pedidos, salvo, quando da existência de pedido de concessão de gratuidade de justiça ou de antecipação dos efeitos da tutela ou da liminar, que por uma ordem cronológica devem ser os primeiros a serem requeridos, assim como o pedido de prioridade na tramitação do feito no caso de idoso e doente (artigo 1.048, I, da Lei 13.105/2015); no entanto, nem por isso, o pedido de citação do réu deixa de existir, devendo ser feito pelo autor como consectário lógico dos pedidos que envolvem a demanda.
A forma de apresentação do pedido, no entanto, pode variar de acordo com o estilo do advogado peticionante.
Exemplos de pedido:
• Em face do exposto, requer seja julgado procedente o pedido... • Em conclusão, requer a procedência do pedido...
• Isso posto, vem requerer...
• Diante do exposto, requer a V. Exa: a) A citação do réu... (ou notificação, dependendo da ação) (artigo 282, VII, CPC/1973 — pedido de citação do réu); b) A procedência do pedido para... (artigo 319, IV, CPC/2015 — o pedido, com as suas especificações); c) A condenação do réu no ônus da sucumbência (artigo 85, CPC/20157); (dentre outros pedidos cabíveis).
ATENÇÃO
Na elaboração da petição inicial, alguns advogados colocam o pedido de produção de provas (art. 319, VI, CPC/2015 — as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados), juntamente com o tópico do pedido; outros, no entanto, optam por abrir um tópico, seguido ao tópico do pedido, para o requerimento de provas. Entendemos como melhor técnica a abertura de um tópico próprio para as provas como forma de dar destaque a sua produção.
Exemplo de requerimento de provas:
DAS PROVAS: “Requer a produção de todas as provas em direito admitidas, na forma do artigo 369 do CPC/2015, em especial a produção de prova (testemunhal, pericial, documental etc.).”
Por fim, o artigo 319, inciso VII, do novo CPC (Lei nº 13.105/2015), traz como novidade de requisito da petição inicial (sem correspondente no CPC/1973), a op-ção do autor pela realizaop-ção ou não de audiência de conciliaop-ção ou de mediaop-ção. De acordo com o artigo 334, § 5º, do novo CPC (Lei nº 13.105/2015), tal re-quisito deve ser observado tanto pelo autor (em petição inicial) quanto pelo réu (em petição nos autos até 10 dias antecedentes à audiência), cabendo às partes a manifestação expressa em caso de desinteresse pela composição consensu-al, ressaltando que a ausência injustificada das partes à audiência conciliató-ria implicará em ato atentatório à dignidade da Justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado (artigo 334, § 8º, do novo CPC).
1.5 Valor da causa
Pelos artigos 319, inciso V e 2918 do CPC/2015, o valor da causa é requisito
es-sencial para qualquer petição inicial, seja de jurisdição contenciosa ou voluntá-ria, ainda que esta não possua conteúdo econômico.
A forma de fixação do valor da causa pode ser encontrada no artigo 2929,
incisos e §§ 1º e 2º, do CPC/2015, bem como em outras hipóteses previstas em leis extravagantes, sendo a matéria de ordem pública, o que pode levar, em caso de esquecimento ou apresentação de valor incorreto, à correção de ofício pelo juiz (artigo 292, § 3º, do CPC/2015), podendo, ainda, ser objeto de impugnação ao valor da causa pela parte contrária. Chama-se também a atenção para o fato de que o valor da causa é base para o recolhimento das custas processuais, do ponto de vista fiscal.
Usualmente, o valor da causa é apresentado ao final da petição, antes do fechamento, em um tópico próprio, sendo a redação no estilo de cada peticionante.
Exemplo:
DO VALOR DA CAUSA: “Dá-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais)”; “Atri-bui-se à presente o valor de R$... (...)”; entre outras formas.
8 Referência ao Código de Processo Civil de 1973 – artigo 258. 9 Referência ao Código de Processo Civil de 1973 – artigo 259 e 260.
1.6 Fecho
Embora não seja considerado como requisito da petição inicial por não estar inserido no artigo 319, do CPC, não menos importante é o fechamento da peti-ção, pois toda petição deve, ao final, conter local e data. Ademais, a assinatura do advogado e o número de sua inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) devem vir ao final da peça processual, sob pena de ser considerada apó-crifa (termo jurídico que indica ausência de autenticidade, significa dizer: sem assinatura). Usualmente, antes de mencionar o local e data, na praxe forense, podemos constatar a expressão: “Nestes termos, pede deferimento.” ou “Ter-mos em que, pede deferimento”, compondo dessa forma o fechamento da pe-tição o seguinte exemplo:
Nestes termos, pede deferimento. Local, data
Advogado OAB nº.../UF
ATENÇÃO
Conforme mencionado anteriormente, deve constar, ainda, da petição inicial, a menção a gratuidade de justiça e a prioridade na tramitação (idoso, deficiente, enfermo etc.), o que, geralmente, é inserido em tópico próprio e antes do relato dos fatos, de forma a dar destaque aos requerimentos especiais.
ATENÇÃO
– Muito embora cada pessoa tenha o seu estilo próprio para elaboração da peça processual, deve o peticionante:
• estar atento ao correto vocabulário, considerando-se a norma contida no Vocabulário Or-tográfico da Língua Portuguesa;
• evitar o uso de gírias, pois a escrita deve ser formal e na terceira pessoa;
• evitar o uso de palavras de escrita em latim, mas quando essenciais ao texto, deve-se atentar para sua correta grafia;
• estar atento à estética da petição, procurando, sempre que possível, utilizar-se das normas ABNT (Associação Brasileira de Normas Técnicas) para formatação da peça processual, mormente, com utilização de espaço entre o endereçamento e o preâmbulo;
• buscar a clareza, coesão e coerência do texto, que devem ser observadas na exposição dos fatos e dos fundamentos jurídicos, atentando para as regras gramaticais.
Feito este breve resumo dos requisitos da petição inicial, no qual recorda-mos os principais pontos de atenção para a elaboração de uma boa peça pro-cessual, podemos prosseguir nos conceitos e esquemas voltados para a prática processual constitucional.
Remédios
Constitucionais —
Prática Processual
Constitucional
O objetivo dos próximos capítulos é levar o aluno do curso de Direito a um ro-teiro seguro das peças processuais utilizadas no dia a dia forense, em especial na área do Direito Constitucional, de forma que o aluno possa, a partir desses modelos, criar sua peça processual, observando a boa técnica.
Procuramos trazer diversas peças como fontes de consulta, as quais, embo-ra não esgotem todos os possíveis e imagináveis modelos, nos parecem sufi-cientes para atender ao objetivo principal da disciplina de prática simulada, ao resgatar os conteúdos adquiridos anteriormente pelo aluno de forma teórica, dando-lhes enfoque prático, considerando uma metodologia de ensino centra-da na articulação entre teoria e prática, tornando as aulas mais interativas, com vistas ao aprimoramento da qualidade do ensino da prática jurídica.
2.1 Mandado de injunção
O mandado de injunção tem como fundamento constitucional o artigo 5º, in-ciso LXXI:
Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regula-mentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.1
A Lei nº 8.038 de 1990, em seu artigo 24, parágrafo único, prescreve que se-rão observadas as regras do mandado de segurança no mandado de injunção, até que seja editada legislação específica.
Artigo 24 – Na ação rescisória, nos conflitos de competência, de jurisdição e de atribuições, na revisão criminal e no mandado de segurança, será aplicada a legislação processual em vigor.
Parágrafo único – No mandado de injunção e no habeas data, serão obser-vadas, no que couber, as normas do mandado de segurança, enquanto não editada legislação específica.2
1 BRASIL [Leis etc.] Vade Mecum Compacto. Obra coletiva de autoria da editora Saraiva com colaboração de Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Juliana Nicoletti. 9. ed. Atual. e ampliada – São Paulo: Saraiva, 2013, p. 11. 2 BRASIL. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8038.htm. Acesso em: 04.04.2015.
Remédio Constitucional que visa defender “direitos fundamentais” de-pendentes de regulamentação, o mandado de injunção tem por finalidade o combate à mora do legislador ordinário. Seu objetivo é apontar e, em muitos casos, suprir a omissão normativa na regulamentação das normas de eficácia limitada.
2.1.1 Origem do instituto
Celso Ribeiro Bastos preleciona que a medida não encontra precedentes, quer no direito nacional, quer no direito estrangeiro. Já Alexandre Moraes3 traz as seguintes considerações:
Alguns autores apontam a origem dessa ação constitucional no writ of
injunc-tion do direito norte-americano, que consiste em remédio de uso frequente, com base na chamada jurisdição de equidade, aplicando-se sempre quan-do a norma legal se mostra insuficiente ou incompleta para solucionar, com Justiça, determinado caso concreto. Outros autores apontam suas raízes nos instrumentos existentes no velho Direito português, com a única finalidade de advertência do Poder competente omisso. Apesar das raízes históricas do di-reito anglo-saxão, o conceito, estrutura e finalidades da injunção norte-ame-ricana ou dos antigos instrumentos lusitanos não correspondem à criação do mandado de injunção pelo legislador constituinte de 1988, cabendo, portanto, à doutrina e à jurisprudência pátrias a definição dos contornos e objetivos desse importante instrumento constitucional de combate à inefetividade das normas constitucionais que não possuam aplicabilidade imediata.
2.1.2 Conceito
Para Alexandre de Moraes, o Mandado de Injunção consiste em uma ação cons-titucional de caráter civil, e de procedimento especial, que visa a suprir uma omissão do Poder Público, no intuito de viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa previstos na Constituição Federal.4
3 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 30. ed. - São Paulo: Atlas, 2014, p. 177 e 178. 4 MORAES, Alexandre de. Op. cit. p. 178.
2.1.3 Pressupostos do Mandado de Injunção
Consideram-se seus pressupostos a falta de norma reguladora de uma previsão constitu-cional (omissão total ou parcial do Poder Público) e a inviabilização do exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
Neste sentido é a jurisprudência:
Ementa: Mandado de injunção. Aposentadoria especial do servidor pú-blico. Artigo 40, § 4º, da Constituição da República. Ausência de lei complementar a disciplinar a matéria. Necessidade de integração le-gislativa. 1. Servidor público. Investigador da polícia civil do Estado de São Paulo. Alegado exercício de atividade sob condições de peri-culosidade e insalubridade. 2. Reconhecida a omissão legislativa em razão da ausência de lei complementar a definir as condições para o implemento da aposentadoria especial. 3. Mandado de injunção conhe-cido e concedido para comunicar a mora à autoridade competente e determinar a aplicação, no que couber, do art. 57 da Lei n. 8.213/91.” MI 795, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgamento em 15.4.2009, DJe de 22.5.2009.5
RESUMO
Quando usar? Quando alguém quer fazer alguma coisa (exercer algum direito ou
prerroga-tiva), mas falta uma lei que regule esse exercício. Atenção! São prerrogativas relacionadas à nacionalidade, soberania popular e cidadania, ou a direitos fundamentais; o mandado de injunção NÃO SERVE para qualquer tipo de omissão legislativa, apenas para aquela que
IMPEDE o exercício de um direito! Não basta que haja eventual obstáculo ao exercício de
direito ou liberdade constitucional em razão de omissão legislativa, (STJ, AgR-MI 375), mas a impossibilidade de sua plena fruição pelo seu titular.
5 BRASIL. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menusumario.asp?sumula=1941. Acesso em: 04 de abril de 2015.
2.1.4 Competência
A competência para conhecer do mandado de injunção será fixada de acordo com a autoridade omissa. Assim, citamos como exemplo os artigos 102, I, “q”, e 105, I, “h”, da CRFB/88 que preveem respectivamente a competência originária do STF e do STJ; em âmbito estadual, as Constituições Estaduais poderão pre-ver a competência, que pertencerá aos Tribunais de Justiça, por meio de seus Regimentos Internos.
Ademais, o artigo 121, § 4º, V da CRFB/88 prevê que das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais (TRE) caberá recurso ao Tribunal Superior Eleitoral quando denegatório o mandado de injunção.
RESPONSÁVEL PELA EDIÇÃO DA
NORMA
FUNDAMENTO
LEGAL
COMPETÊNCIA
Presidente da República; CongressoNacional; Câmara dos Deputados; Senado Federal; Tribunal de Contas da União; Tribunais Superiores; STF.
Art. 102, I ‘q’
CRFB STF
Órgão ou entidade federal, da Admi-nistração direta ou indireta, exceto os casos de competência do STF, Justiça Militar, Justiça Eleitoral, Jus-tiça do Trabalho e JusJus-tiça Federal.
Art. 105, I, ‘h’
CRFB STJ
Autoridades Federais. Art. 109, I CRFB Juiz Federal Autoridades previstas nas
Constitui-ções Estaduais (Governador, Prefei-to de Capital, Secretário de Estado, Mesa da Assembleia Legislativa).
Art. 125, § 1º
CRFB TJ
Competência residual. Art. 125, § 1º CRFB
Juiz Estadual (Vara Cível).
2.1.5 Modalidades e Legitimidade Ativa
Conforme já mencionado, utiliza-se a Lei nº 12.016/2009, que dispõe sobre o Mandado de Segurança, como norma disciplinadora para o Mandado de Injun-ção, destacando-se a existência do Mandado de Segurança Coletivo, no artigo 21, da citada lei, sendo certo que, em que pese não existir disposição constitu-cional acerca da existência de Mandado de Injunção Coletivo, tem sido reco-nhecida pela jurisprudência essa modalidade.
a) Mandado de Injunção (individual) — a ser impetrado por pessoa natural ou jurídica, nacional ou estrangeira, cujo direito fundamental esteja inviabili-zado à espera de uma norma que o regulamente.
b) Mandado de Injunção (coletivo) — com legitimidade ativa para a sua pro-positura concedida aos mesmos que podem impetrar o mandado de segurança coletivo (artigo 5º, LXX, CRFB/88 e artigo 21, da Lei nº 12.016/09).
ATENÇÃO
1: Só tem legitimatio ad causam para o mandado de injunção quem pertença a categoria a que a Constituição Federal haja outorgado abstratamente um direito, cujo exercício esteja obstado por omissão com mora na regulamentação daquele (STF MI 188).
2: A intervenção do Ministério Público é obrigatória, por conta da aplicação subsidiária do artigo 12 da Lei nº 12.016/09.
2.1.6 Legitimidade Passiva
O legitimado passivo é aquele que tem o dever de editar a norma regulamenta-dora que viabilizaria o exercício pleno dos direitos fundamentais.
Ementa: Direito constitucional e administrativo. Segundo Agravo Re-gimental. Servidor público. Aposentadoria especial. Mandado de in-junção. Extinção. Ilegitimidade passiva do Governador do Estado. Precedente do Plenário. Acórdão recorrido publicado em 17.10.2011. O Governador do Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de injunção sobre previdência dos servidores pú-blicos, ante a necessidade da edição de norma regulamentadora de
caráter nacional, cuja competência é da União. O Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou a legitimidade do Presidente da República para figurar no polo passivo de mandado de injunção sobre a matéria (RE 797.905-RG/SE, Rel. Min. Gilmar Mendes, unanime, DJe 29.5.2014). Agravo regimental conhecido e não provido. (ARE 685.002 AgR-segun-do, Relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgamento em 25.6.2014, DJe de 19.8.2014.)6
Existem três correntes sobre a legitimidade passiva no Mandado de Injunção; vamos nos ater, no entanto, à corrente reconhecida pela maioria da doutrina e aceita no Supremo Tribunal Federal que entende que o mandado de injunção só pode ser impetrado em face do Poder, Órgão ou Autoridade omissa quanto ao dever de legislar.7
2.1.7 Liminar em Mandado de Injunção
O Supremo Tribunal Federal, em sua jurisprudência8, não tem admitido a
pos-sibilidade de concessão de medida liminar em Mandado de Injunção, conside-rando ser imprópria ao instituto, em que pese, no mandado de injunção, serem observadas, no que couber, as normas do mandado de segurança.
2.1.8 Mandado de Injunção (MI) e Ação Direta de
Inconstitucionalidade por Omissão (ADO)
Na defesa da Constituição contra a inefetividade das normas constitucionais, o constituinte, além do Mandado de Injunção, trouxe a Ação Direta de Inconsti-tucionalidade por Omissão (abordagem no capítulo 3).
6 BRASIL. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menusumario.asp?sumula=1941. Acesso em: 04 de abril de 2015.
7 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção n. 369-DF, voto do Min. Moreira Alves, Rel. Min. Néri da Silveira, Revista Trimestral de Jurisprudência, 114:405.
8 STF - “MANDADO DE INJUNÇÃO - liminar. Os pronunciamentos da Corte são reiterados sobre a impossibilidade de se implementar liminar em mandado de injunção - Mandados de Injunção nºs 283, 542, 631, 636, 652 e 694, relatados pelos ministros Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Ilmar Galvão, Maurício Corrêa, Ellen Gracie e por mim, respectivamente. AÇÃO CAUTELAR - liminar. Descabe o ajuizamento de ação cautelar para ter-se, relativamente a mandado de injunção, a concessão de medida acauteladora” (AC nº 124/PR-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Marco Aurélio , DJ de 12/11/04). Na mesma linha as medidas cautelares nos MMII nºs 817/DF, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 29/4/08; 701/DF, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 20/05/04. Contra, admitindo a possibilidade de liminar em mandado de injunção: SILVA, Paulo Napoleão Nogueira. Curso de direito constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p. 279.
Com vistas a sanar dúvidas, a seguir destacamos diferenças entre as duas ações:
PARÂMETRO
MI
ADO
Natureza jurídica Remédio constitucional — processo subjetivo
Ação do controle concen-trado de constitucionalida-de — processo objetivo
Base legal Art. 5º, LXXI da CRFB/88 Art. 103, § 2º, da CRFB/88 e Lei nº 9.868/99
Legitimidade ativa Depende da modalidade. MI
individual e MI coletivo Art. 103, I a IX
Finalidade
Defesa de normas consti-tucionais relacionadas a di-reitos fundamentais, depen-dentes de regulamentação.
Defesa de normas consti-tucionais dependentes de regulamentação
Efeitos da decisão Via de regra, inter partes erga omnes
Competência STF, STJ, TJs dos Estados STF
Liminar Não é admitida É admitida
2.1.9 Caso concreto (Exame da OAB 2008.3 – CESP - UnB)
Joana Augusta laborou, durante vinte e seis anos, como enfermeira do quadro do hospital universitário ligado a determinada universidade federal, manten-do, no desempenho de suas tarefas, em grande parte de sua carga horária de trabalho, contato com agentes nocivos causadores de moléstias humanas bem
como com materiais e objetos contaminados.
Em conversa com um colega, Joana obteve a informação de que, em razão das atividades que ela desempenhava, poderia requerer aposentadoria espe-cial, com base no § 4º, do artigo 40, da Constituição Federal de 1988.
A enfermeira, então, requereu administrativamente sua aposentadoria es-pecial, invocando como fundamento de seu direito o referido dispositivo cons-titucional. No dia 30 de novembro de 2008, Joana recebeu notificação de que seu pedido havia sido indeferido, tendo a administração pública, justificado o indeferimento com base na ausência de lei que regulamente a contagem dife-renciada do tempo de serviço dos servidores públicos para fins de aposentado-ria especial, ou seja, sem uma lei que estabeleça os critérios para a contagem do tempo de serviço em atividades que possam ser prejudiciais à saúde dos servi-dores públicos, a aposentadoria especial não poderia ser concedida.
Nessa linha de entendimento, Joana deveria continuar em atividade até que completasse o tempo necessário para a aposentadoria por tempo de serviço. Inconformada, Joana procurou escritório de advocacia, objetivando ingressar com ação para obter sua aposentadoria especial.
Em face dessa situação hipotética, na qualidade de advogado(a) contrata-do(a) por Joana, redija a petição inicial da ação cabível para a defesa dos inte-resses de sua cliente, atentando, necessariamente, para os seguintes aspectos: a) competência do órgão julgador; b) legitimidade ativa e passiva; c) argu-mentos de mérito; d) requisitos formais da peça judicial proposta.
Quadro sinótico:
PEÇA PROCESSUAL
E REQUISITOS
FORMAIS
Mandado de Injunção — requisitos dos artigos 319, 320 e 106, do CPC/2015
COMPETÊNCIA
STF – artigo 102, I, ‘q’, CRFBLEGITIMADO ATIVO
Joana Augusta (na figura de impetrante)LEGITIMADO
PASSIVO
Presidente da República (responsável pela omissão — na figura de impetrado). Art. 61, § 1º, II, c, da CRFB/88
CUSTOS LEGIS
(FISCAL DA LEI)
Obrigatoriedade de oitiva do Ministério Público, aplica-ção subsidiária do artigo 12, da Lei nº 12.016/09. Obs.: necessário o pedido de intimação do representante do Ministério Público na inicial do mandado de injunção
DO DIREITO
(FUNDAMENTAÇÃO
JURÍDICA)
A impetrante encontra-se impedida de gozar de um direi-to constitucional previsdirei-to em norma de eficácia limitada (o direito à aposentadoria especial) em razão da falta de norma regulamentadora. Aplicação analógica do regime geral de Previdência Social (Lei nº 8.213/91). Art. 5° LXXI da CRFB/88; § 4º, do artigo 40 da CRFB/88. De-clarar a mora normativa que inviabilizou o direito.
PEDIDO
Reconhecimento da omissão. (Posição concretista) — Deve o Poder Judiciário apontar o caminho normativo até que o poder competente para editar a norma o faça. NÃO cabe liminar. Aplicação analógica do artigo 25 da Lei nº 12.016/09 não há pedido de condenação em honorários advocatícios, tão somente em custas processuais.
PROVAS
Aplicável por analogia o entendimento sobre provas em mandado de segurança ao mandado de injunção, pelo que não se requer a produção de provas, apenas a junta-da de documentos (prova pré-constituíjunta-da).
MODELO: PEÇA PROCESSUAL — MANDADO DE INJUNÇÃO
(Fonte 12, Arial ou Times New Roman, espaçamento entre linhas 1,5) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPRE-MO TRIBUNAL FEDERAL.
(pular aproximadamente 5 linhas entre o endereçamento e o preâmbulo) JOANA AUGUSTA, nacionalidade..., estado civil..., enfermeira..., portado-ra do RG n°... e inscrita no CPF n °..., residente e domiciliada..., bairro..., cida-de..., Estado..., por seu advogado, com endereço profissional na..., bairro..., cidade..., Estado..., que indica para os fins do artigo 106, do CPC/2015, com fundamento no artigo 5º, LXXI da CRFB/88 e artigo 40, § 4º, CRFB/88, vem impetrar
(espaço de uma linha)
MANDADO DE INJUNÇÃO
(espaço de uma linha)
em face de ato omissivo do PRESIDENTE DA REPÚBLICA, pelos fatos e fundamentos de direito a seguir aduzidos:
(espaço de duas linhas)
DOS FATOS
Durante vinte e seis anos, a impetrante trabalhou como enfermeira junto ao quadro do hospital universitário..., o qual é ligado à Universidade Federal..., laborando, em grande parte de sua carga horária de trabalho, em contato com agentes nocivos causadores de moléstias humanas, bem como matérias e objetos contaminados.
A impetrante tomou conhecimento de que, em razão das atividades por ela desempenhadas, poderia requerer aposentadoria especial, com base no artigo 40, § 4º, da Constituição Federal de 1988, vindo a requerê-la adminis-trativamente, no entanto, pela administração pública foi indeferido o seu pe-dido, sob o argumento de ausência de lei complementar que regulamente a contagem diferenciada do tempo de serviço dos servidores públicos para fins de aposentadoria especial, pois, sem uma lei que estabeleça os critérios para a contagem de tempo nos moldes pleiteados pela servidora, não seria possí-vel a concessão da aposentadoria especial.
A impetrante restou, assim, impossibilitada de exercer o direito funda-mental à aposentadoria especial em razão da falta da lei regulamentadora, de forma que não teve alternativa a não ser a impetração do presente remédio constitucional.
(espaço de duas linhas)
DOS FUNDAMENTOS
Diante dos fatos expostos, não há dúvidas quanto ao cabimento da pre-sente medida, encontrando a impetrante amparo no artigo 5º, inciso LXXI, da CRFB/88 e na Lei 12.016/09, que prevê a concessão de mandado de injun-ção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais.
Segundo o artigo 102, I, “q”, da CRFB/88, compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar originariamente o mandado de injunção, quando a elaboração de norma regulamentadora for de competência do Presidente da República, sendo certo que a regulamentação da aposentadoria especial do servidor público é atribuição do Presidente da República, de acordo com o artigo 61, §1º, II, “c” da CRFB/88.
No caso em questão, a impetrante faz jus à aposentadoria especial, pois comprovou trabalhar por vinte e seis anos na função de enfermeira, o que a faz estar em contato constante com agentes nocivos causadores de molés-tias humanas, bem como com materiais e objetos contaminados, sendo, no entanto, negado o exercício do seu direito por omissão do Presidente da República, na regulamentação do artigo 40, § 4º, da CRFB/88.
Cabe ressaltar que em vários julgados, o Supremo Tribunal Federal de-terminou que, enquanto existir omissão do Presidente da República, no que tange ao artigo 40, § 4º, da CRFB/88, deve ser aplicado o artigo 57, caput, e § 1º, da Lei 8.213/1991, que prevê a aposentadoria especial para o trabalhador da iniciativa privada quando laborando em condições especiais.
Nesse sentido, é a jurisprudência do Egrégio Tribunal: (inserir jurispru-dência/artigo/doutrina, usar recuo de margem por se tratar de citação e iden-tificar a citação).
MANDADO DE INJUNÇÃO — NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI, do artigo 5º, da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de in-junção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucio-nais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO — DECISÃO — BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considera-da a relação jurídica nele revelaconsidera-da. APOSENTADORIA — TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS — PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR — INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR — ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da apo-sentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral — artigo 57, § 1º, da Lei nº8.213/91. (STF — MI: 758 DF, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 01/07/2008, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-182 DIVULG 25-09-2008 PUBLIC 26-09-2008 EMENT VOL-02334-01 PP-00037 RDECTRAB v. 15, n. 174, 2009, p. 157-167).
Portanto, resta clara a omissão normativa, devendo o Egrégio Tribunal, na forma do artigo 102, I, “q”, da CRFB/88, reconhecer a omissão na regu-lamentação do artigo 40, § 4º, da CRFB/88, estabelecendo qual norma exis-tente deverá disciplinar o direito da impetrante até que o Poder Executivo competente, na pessoa do Presidente da República, o faça, pois não se pode olvidar que a impetrante tem direito a ver deferido o pleito de aposentadoria especial, por trabalhar em condições especiais considerando os riscos cons-tantes a que é submetida.
(espaço de duas linhas)
DOS PEDIDOS
Ante todo o exposto, requer aos Nobres Julgadores:
a) a notificação da autoridade coatora, para que, querendo, no prazo legal, preste as informações que entender pertinentes, conforme artigo 7º, I, da Lei nº 12.016/09;
b) seja cientificado o Ilustre Procurador-Geral da República, nos termos do artigo 103, § 1º, da CRFB/88;
c) que o pedido seja ao final julgado procedente para declarar a omissão normativa do artigo 40, § 4º, da CRFB/88, que inviabilizou o direito da impe-trante a aposentadoria especial;
d) que seja por este Colendo Tribunal determinada a aplicação analógica da Lei nº 8.213/91 em seu artigo 57, caput e § 1º, até que seja sanada a omis-são pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República, competente para edição da norma regulamentadora especifica.
e) a condenação do impetrado em custas processuais. (espaço de duas linhas)
DAS PROVAS
Requer a análise das provas anexadas à presente ação. (espaço de duas linhas)
DO VALOR DA CAUSA
Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (valor por extenso), artigo 291, do CPC/2015.
(espaço de duas linhas)
Nestes termos, pede deferimento. (espaço de uma linha)
Local..., data... (espaço de uma linha)
Advogado... OAB nº.../UF
2.2 Mandado de segurança (MS) individual e
coletivo
Trata-se de remédio constitucional com vistas a combater ato ilegal ou abusivo de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
O fundamento do Mandado de Segurança se encontra localizado na Constituição Federal de 1988 e na Lei nº 12.016/2009, que dispõe sobre o Mandado de Segurança Individual e Coletivo.
Artigo 5º: [...]
LXIX — conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito lí-quido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quan-do o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
LXX — o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) par-tido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;9
O mandado de Segurança é garantia constitucional que tutela direito líqui-do e certo, não amparalíqui-do por habeas corpus ou habeas data, senlíqui-do, portanto, cabível residualmente.
2.2.1 Conceito e finalidade
O Mandado de Segurança, na definição de Hely Lopes Meirelles, é:
“o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, ór-gão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por
habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de
autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.10
O Mandado de Segurança tem por finalidade conferir aos indivíduos meio de defesa contra atos ilegais ou praticados com abuso de poder; portanto, o que se pretende é evitar que o direito seja violado (Mandado de Segurança preven-tivo), ou reparar a violação praticada (Mandado de Segurança repressivo) com ilegalidade ou abuso de poder.
9 BRASIL [Leis etc.] Vade Mecum Compacto. Obra coletiva de autoria da editora Saraiva com colaboração de Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Juliana Nicoletti. 9. ed. atual. e ampliada – São Paulo: Saraiva, 2013, p. 1. 10 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção,
ATENÇÃO
O mandado de segurança também é conhecido com writ. Trata-se de palavra em inglês que significa ordem escrita ou mandamento. No Direito, tal palavra é empregada nas peças refe-rentes a Habeas Corpus e a Mandado de Segurança, em que é pedida a concessão do writ, ou seja, pede-se a concessão da ordem, do pedido formulado em tais petições. (disponível em: http://www.direitonet.com.br/dicionario/exibir/978/Writ. Acesso em: 06/04/2015.)
2.2.2 Modalidades e Cabimento
a) Mandado de Segurança Individual (artigo 5º, LXIX, CRFB/88) — utilizado na proteção do direito do indivíduo, em que o impetrante é o titular do direito líquido e certo, como por exemplo, a pessoa natural, as universalidades de bens (espólio, massa falida etc.), a pessoa jurídica.
b) Mandado de Segurança Coletivo (artigo 5º, LXX, CRFB/88) — utilizado para facilitar o acesso de pessoas jurídicas, na defesa de interesses de seus membros ou associados, à função jurisdicional. O mandado de segurança cole-tivo pode ser impetrado por: partido político com representação no Congresso Nacional, ainda que o partido esteja representado em apenas uma das Casas Legislativas, não se exigindo a pertinência com os interesses de seus membros, tendo em vista a sua importância para assegurar o sistema representativo do país, salvo algumas restrições legais (Precedente: RE 213.631, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 7.4.2000); organização sindical, entidade de classe e associações le-galmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.
ATENÇÃO
O mandado de segurança coletivo terá por objeto a defesa dos mesmos direitos que podem ser objeto do mandado de segurança individual, porém direcionado à defesa dos interesses coletivos em sentido amplo, englobando os interesses coletivos em sentido estrito, os inte-resses individuais homogêneos e os inteinte-resses difusos, contra ato ou omissão ilegais ou com abuso de poder de autoridade, desde que presentes os atributos da liquidez e certeza.
Em regra, será cabível Mandado de Segurança contra todo ato comissivo ou omissivo de qualquer autoridade no âmbito dos Poderes de Estado e do Ministério Público. Nas palavras de Ary Florêncio Guimarães:
Decorre o instituto, em última análise, daquilo que os publicistas cha-mam de obrigações negativas do Estado. O Estado como organização sociojurídica do poder não deve lesar os direitos dos que se acham sob a sua tutela, respeitando, consequentemente, a lídima expressão desses mesmos direitos, por via da atividade equilibrada e sensata dos seus agentes, quer na administração direta, quer no desenvolvimento do serviço público indireto.11
Nesta linha de raciocínio, é possível, segundo Alexandre de Moraes12, citar
quatro requisitos identificadores do MS:
1. ato comissivo ou omissivo de autoridade praticado pelo Poder Público ou por particular decorrente de delegação do Poder Público; e, ainda, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições;
2. ilegalidade ou abuso de poder; 3. lesão ou ameaça de lesão;
4. caráter subsidiário: proteção ao direito líquido e certo não amparado por habeas
corpus ou habeas data. Anote-se, nesse sentido, que o direito de obter certidões sobre
situações relativas a terceiros, mas de interesse do solicitante (CRFB/88, artigo 5º, XXXIV) ou o direito de receber certidões objetivas sobre si mesmo, não se confunde com o direito de obter informações pessoais constantes em entidades governamentais ou de caráter público, sendo o mandado de segurança, portanto, a ação constitucional cabível. Portanto, a negativa estatal ao fornecimento das informações englobadas pelo direito de certidão configura o desrespeito a um direito líquido e certo, por ilegalidade ou abuso de poder passível de correção por meio de mandado de segurança.
11 GUIMARÃES, Ary Florêncio. O mandado de segurança como instrumento de liberdade civil e de liberdade
política. Estudos de direito processual em homenagem a José Frederico Marques. São Paulo: Saraiva, 1982. Vários autores, p. 141.
2.2.3 Espécies
a) Mandado de Segurança preventivo — visa a impedir a consumação de uma ameaça de lesão a direito líquido e certo, quando se tem o justo receio da ocorrência dessa violação.
b) Mandado de Segurança repressivo — quando a ilegalidade ou abuso de poder já ocorreu. Nesse caso, o que se pretende é cessar o constrangimento ilegal.
2.2.4 Prazo
Disciplina o artigo 23 da Lei nº 12.016/09 que deve ser obedecido o prazo de 120 dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato que se deseja impugnar, sen-do esse prazo decadencial sen-do direito à impetração, e, portanto, não se suspende nem se interrompe desde que iniciado.
2.2.5 Polo Passivo
Em que pese a jurisprudência seguir no caminho de que o legitimado passivo é a autoridade coatora que pratica ou ordena concreta e especificamente a execu-ção ou inexecuexecu-ção do ato impugnado13, a doutrina não é unânime em relação
a esse posicionamento, havendo entendimento de que o polo passivo deve ser ocupado pela pessoa jurídica a que está vinculada a autoridade coatora, uma vez que será esta a suportar os efeitos da possível concessão da segurança, ha-vendo, ainda, o posicionamento de que tanto a autoridade coatora quanto a pessoa jurídica a que está vinculada devem compor o polo passivo em litiscon-sórcio passivo necessário14.
Cabe ressaltar que o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro chegou a editar Súmula de nº 11415, no sentido de que o legitimado passivo é o ente público a
que está vinculada a autoridade coatora.
13 Conforme destacou o Superior Tribunal de Justiça, “em sede de mandado de segurança, deve figurar no polo passivo a autoridade que, por ação ou omissão, deu causa à lesão jurídica denunciada e é detentora de atribuições funcionais próprias para fazer cessar a ilegalidade” (STJ - 3a Seção - MS nº 3.864-6/DF - Rei. Min. Vicente Leal, Diário da Justiça, Seção I, 22 set. 1997, p. 46.321).
14 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. A autoridade coatora e o sujeito passivo do mandado de segurança. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 33.
15 “Legitimado passivo do mandado de segurança é o ente público a que está vinculada a autoridade coatora”. Referência: Súmula da Jurisprudência Predominante nº 2006.146.00004 - Julgamento em 09/10/2006. - Votação: por maioria - Relator: Desembargador Marcus Tullius Alves. BRASIL. Disponível em: http://portaltj.tjrj.jus.br/web/
No entanto, hodiernamente, o posicionamento do TJ/RJ tem sido no se-guinte sentido:
0055009-54.2014.8.19.0000 - MANDADO DE SEGURANCA. 1ª Ementa. DES. MARIA AUGUSTA VAZ - Julgamento: 03/03/2015 - PRIMEIRA CA-MARA CIVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO PREFEITO MUNICIPAL. PERMISSÕES PARA MOTORISTAS AUXILIARES DE TÁXI. LEI MUNICIPAL nº 5.492/12. OBSERVÂNCIA DA ORDEM LE-GAL DE CONCESSÃO. Writ objetivando que a autoridade impetrada ceda aos impetrantes permissões para condução de táxi, nos termos do artigo 6º da Lei Municipal nº 5.492/12. Legitimidade passiva do prefeito do Município do Rio de Janeiro para figurar no polo passivo da ação mandamental, pois editou os decretos que regulamentam a lei municipal de regência da matéria e, em suas informações, defendeu o ato impugnado no mandamus. Teoria da Encampação. Na forma da lei, existe necessidade de observância da lista definitiva, ordenada pelo maior tempo de serviço, de motoristas auxiliares can-didatos à obtenção das permissões cassadas. Os impetrantes se encontram em posição bem abaixo das 148 permissões cassadas e já outorgadas aos candidatos com melhor classificação. Precedentes do TJRJ. Denegação da ordem.16 (grifou-se).
Segundo a Lei nº 12.016/09, em seu artigo 1º, § 1º: “Equiparam-se às autori-dades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políti-cos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.”
2.2.6 Competência
A competência para apreciação do Mandado de Segurança é definida em fun-ção da autoridade coatora. A Constituifun-ção Federal de 1988 prevê que será com-petência originária do STF processar e julgar as causas cuja autoridade coatora conste do rol do artigo 102, I, “d”; assim como caberá ao STJ processar e julgar originariamente os Mandados de Segurança de atos emanados das autoridades constantes do artigo 105, I, “b”, CRFB/88.
Acrescentem-se o artigo 108, I, “c”, CRFB/88 que estabelece a competência do Tribunal Regional Federal, e o artigo 109, VIII, CRFB/88 sobre a competên-cia da Justiça Federal.
No âmbito dos Estados e Municípios a competência se encontra disciplina-da nos Regimentos Internos (RI) dos Tribunais estaduais.
Assim, compete ao impetrante encontrar a figura da autoridade coatora, e em seguida, encaixá-lo em um dos dispositivos constitucionais acima mencio-nados, restando, ao final, a análise da competência dos Tribunais de Justiça e das Varas, considerando os Regimentos Internos dos Tribunais dos Estados.
2.2.7 Direito Líquido e Certo
Alexandre de Moraes define:
Direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, ou seja, é aquele capaz de ser comprovado, de plano, por documentação inequívoca. Note-se que o direito é sempre líquido e certo. A caracterização de imprecisão e incerteza recai sobre os fatos, que necessitam de com-provação. Importante notar que está englobado na conceituação de direito líquido e certo o fato que para tornar-se incontroverso necessite somente de adequada interpretação do direito, não havendo possibi-lidades de o juiz denegá-lo, sob o pretexto de tratar-se de questão de grande complexidade jurídica.17
2.2.8 Concessão de Liminar
A concessão da liminar em mandado de segurança encontra assento no artigo 7º, III, da Lei nº 12.016/09. Assim, presentes os requisitos necessários à limi-nar, os seus efeitos imediatos e imperativos não podem ser obstados.
2.2.9 Súmulas do STF e do STJ relacionadas ao Mandado de
Segurança
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
SÚMULA Nº 101 - O mandado de segurança não substitui a ação popular.
SÚMULA Nº 248 - É competente, originariamente, o Supremo Tribunal Federal, para man-dado de segurança contra ato do Tribunal de Contas da União.
SÚMULA Nº 266 - Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.
SÚMULA Nº 267 - Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de re-curso ou correição.
SÚMULA Nº 268 - Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado.
SÚMULA Nº 269 - O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança. SÚMULA Nº 270 - Não cabe mandado de segurança para impugnar enquadramento da Lei 3.780, de 12 de julho de 1960, que envolva exame de prova ou de situação funcional complexa.
SÚMULA Nº 271 - Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.
SÚMULA Nº 272 - Não se admite como ordinário recurso extraordinário de decisão dene-gatória de mandado de segurança.
SÚMULA Nº 294 - São inadmissíveis embargos infringentes contra decisão do Supremo Tribunal Federal em mandado de segurança.
SÚMULA Nº 299 - O recurso ordinário e o extraordinário interpostos no mesmo proces-so de mandado de segurança, ou de habeas corpus, serão julgados conjuntamente pelo Tribunal Pleno.
SÚMULA Nº 304 - Decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria.
SÚMULA Nº 319 - O prazo do recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal, em habeas corpus ou mandado de segurança, é de cinco dias.
SÚMULA Nº 330 - O Supremo Tribunal Federal não é competente para conhecer de mandado de segurança contra atos dos tribunais de justiça dos estados.
SÚMULA Nº 392 - O prazo para recorrer de acórdão concessivo de segurança conta-se da publicação oficial de suas conclusões, e não da anterior ciência à autoridade para cumprimento da decisão.
SÚMULA Nº 405 - Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária.
SÚMULA Nº 429 - A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não im-pede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade.
SÚMULA Nº 430 - Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança.
SÚMULA Nº 433 - É competente o Tribunal Regional do Trabalho para julgar mandado de segurança contra ato de seu presidente em execução de sentença trabalhista.
SÚMULA Nº 474 - Não há direito líquido e certo, amparado pelo mandado de segurança, quando se escuda em lei cujos efeitos foram anulados por outra, declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
SÚMULA Nº 506 - O agravo a que se refere o art. 4º da Lei 4.348, de 26.06.1964, cabe, somente, do despacho do Presidente do Supremo Tribunal Federal que defere a suspen-são da liminar, em mandado de segurança, não do que a denega.
SÚMULA Nº 510 - Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial.
SÚMULA Nº 511 - Compete à justiça federal, em ambas as instâncias, processar e julgar as causas entre autarquias federais e entidades públicas locais, inclusive mandados de segurança, ressalvada a ação fiscal, nos termos da Constituição Federal de 1967, art. 119, parágrafo 3.
SÚMULA Nº 512 - Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de man-dado de segurança.
SÚMULA Nº 597 - Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de segurança decidiu, por maioria de votos, a apelação.
SÚMULA Nº 622 - não cabe agravo regimental contra decisão do relator que concede ou indefere liminar em mandado de segurança.
SÚMULA Nº 623 - não gera por si só a competência originária do supremo tribunal fede-ral para conhecer do mandado de segurança com base no art. 102, I, “n”, da Constituição, dirigir-se o pedido contra deliberação administrativa do tribunal de origem, da qual haja participado a maioria ou a totalidade de seus membros.
SÚMULA Nº 624 - não compete ao supremo tribunal federal conhecer originariamente de mandado de segurança contra atos de outros tribunais.
SÚMULA Nº 625 - controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de man-dado de segurança.
SÚMULA Nº 626 - a suspensão da liminar em mandado de segurança, salvo determina-ção em contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsito em julgado da decisão definitiva de concessão da segurança ou, havendo recurso, até a sua manutenção pelo supremo tribunal federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcial-mente, com o da impetração.
SÚMULA Nº 627 - no mandado de segurança contra a nomeação de magistrado da com-petência do presidente da república, este é considerado autoridade coatora, ainda que o fundamento da impetração seja nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento. SÚMULA Nº 629 - a impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de clas-se em favor dos associados independe da autorização destes.
SÚMULA Nº 630 - a entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria. SÚMULA Nº 631 - extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário.
SÚMULA Nº 632 - é constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança.
SÚMULA Nº 701 - no mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão proferida em processo penal, é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
SÚMULA Nº 41 - O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de outros tribunais ou dos respectivos órgãos.
SÚMULA Nº 105 - Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios.
SÚMULA Nº 169 - São inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança.
SÚMULA Nº 177 - O Superior Tribunal de Justiça é incompetente para processar e jul-gar, originariamente, mandado de segurança contra ato de órgão colegiado presidido por ministro de Estado.
SÚMULA Nº 202 - A impetração de segurança por terceiro contra ato judicial, não se condiciona à interposição de recurso.
SÚMULA Nº 213 - O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.
SÚMULA Nº 217 - Não cabe agravo de decisão que indefere o pedido de suspensão da execução da liminar, ou da sentença em mandado de segurança.
