Salvo alguma omissão no nosso estudo e, nessa medida, nas leituras relativas à transposição das Diretivas de 2014, e exceção feita aos apontamentos feitos pelo Senhor Professor Miguel Raimundo, parece-nos que pouca atenção foi dada às novidades trazidas pelos artigos 40.º e 41.º da Diretiva 2014/24.
De facto, não foi dada a devida relevância a estes novos comandos que, aquando da transposição, poderão configurar novas normas de grande alcance a nível de participação pública, e que, certamente, trarão uma nova dimensão ao regime dos Contratos Públicos, sobretudo uma dimensão mais social deste recurso de contratação público.
Fazendo nossas as palavras da ilustre Professora Maria João Estorninho117, sabemos que “A contratação pública é um instrumento formidável de atuação das
entidades públicas e de afetação de recursos públicos. As entidades públicas, na sua veste de entidades adjudicantes, têm a obrigação de exercer o seu poder de compra de forma ética, social e ambientalmente responsável. A interação entre estas diversas dimensões da contratação pública coloca novos e difíceis desafios e uma contratação pública sustentável exige o reforço dos mecanismos de prevenção do desperdício e da corrupção. A meu ver, impõe-se sobretudo um repensar do significado da
116Veja-se, neste sentido, a forma como foi redigida a alínea f), do n.º 4, do artigo 57.º da Diretiva
2014/24, que versa sobre os motivos de exclusão.
117 Coordenadora da Comissão de Revisão do Código dos Contratos Públicos entre janeiro e fevereiro de
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contratação pública e um recentrar de prioridades”118. Não poderíamos concordar
mais com a posição da citada Professora, na medida em que defendemos uma configuração nova da atual política de contratação pública nacional, mostrando- nos defensores de uma cooperação entre a Administração Pública e a população na procura da melhor solução para o interesse público.
Na senda do que é defendido pelos pilares apresentados pela ESTRATÉGIA EUROPA 2020119, e como afirma, e bem, a ilustre Professora, “As Diretivas
europeias sobre os contratos públicos, aprovadas em 2014, surgem sob o signo da Estratégia Europa 2020 (de uma economia europeia mais verde, mais inovadora e mais inclusiva do ponto de vista social).”120
Ora, se assim é, por que não aprofundar dois aspetos ou princípios da Administração Pública, aplicáveis ao regime dos Contratos Públicos, que necessariamente tenderiam a fomentar, à final, o princípio da participação pública. De facto, os dois aspetos a desenvolver em sede de contratação pública seriam a publicidade e a informação. Numa frase: mais e melhor publicidade e informação. Se incluirmos tais aspetos,121 se as entidades adjudicantes tivessem a obrigação
apertada de cumprir um conjunto de exigências específicas de publicidade e
informação, o princípio da transparência sairia devidamente acautelado e, nessa medida, promover-se-ia a ampliação da competitividade e a participação pública. Uma sociedade informada, com conhecimento, tem poder e tem vontade de fazer parte da discussão. Uma visita à plataforma122 onde são apresentadas as informações e anúncios relativos aos diversos contratos a celebrar pelas mais diversas entidades adjudicantes, conseguimos verificar a utilização de um
118 Cfr. MARIA JOÃO ESTORNINHO, A transposição das Diretivas europeias de 2014 e o Código dos
Contratos Públicos: (1) por uma contratação pública sustentável e amiga do bem comum, in Transposição das Diretivas Europeias de 2014 e o Código dos Contratos Públicos, Coord. Maria João Estorninho, E-Book ICJP, 1.ª Edição, 2016, p. 7, consultável in http://www.icjp.pt/sites/default/files/publicacoes/files/e-book_diretivaseuropeias2014eccp_icjp- cidp_0.pdf;
119 Consultável in http://ec.europa.eu/europe2020/index_pt.htm; 120 Cfr. Ob. Cit., p. 9.
121
Que autonomamente são, por si, deveres aos quais a Administração Pública está adstrita, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 11.º, n.º 1 e 14.º, n.º 1, do CPA.
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vocabulário demasiado tecnicista que não só afasta a população do verdadeiro conhecimento, como ainda consegue afastar o interesse.
Mais e melhor informação, no sentido de informação mais clara e percetível aos olhos da população, cria nos interlocutores populares um sentimento de segurança no conhecimento que assimilam, vontade de saber mais e, por fim, participar. A transparência e a publicidade da Administração promovem, entre os cidadãos, vontade de participação cívica, de entrar em contacto com a Administração para que, juntos, consigam prosseguir, com a maior eficiência e gestão dos recursos públicos, o interesse público, que, no final de contas, é de todos e não só da Administração123.
Não sabemos se a promoção destes dois aspetos, que juntos constituem, nada mais nada menos, o princípio da transparência, acarretará uma revisão minimalista124 ou maximalista do Código dos Contratos Públicos, contudo, sabemos que, a ser efetivada, trará grandes desenvolvimentos no campo da participação pública dos cidadãos no âmbito da Contratação Pública. Deste modo, cumpre ao legislador nacional não perder a oportunidade de dinamizar os mecanismos de participação da população e, para esse efeito, enfatizar as obrigações de publicidade de informação a que a Administração está legalmente sujeita, isto é, fomentar o princípio da transparência.
De resto, importa sublinhar que, a promover-se, com maior afinco, a publicidade e a informação em sede de contratação pública, assim como se se especificarem os respetivos requisitos para aqueles se considerarem preenchidos, automaticamente estar-se-ia a defender outros princípios inerentes à Contratação Pública. Com
123 Cfr. JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, in Dicionário Jurídico da Administração Pública, Volume V,
1993, p. 275, que nos diz que, quando falamos de interesse público, “releva a circunstância de se tratar do interesse de um “público”, mais ou menos vasto, mas sempre geral ou globalmente encarado, isto é, de um interesse que, sendo colectivo, pertence a um grupo indistinto e não se identifica com os interesses próprios dos eventuais membros”
124 Como referido em 99, V. posição de MARIA JOÃO ESTORNINHO, A transposição das Diretivas
europeias de 2014 e o Código dos Contratos Públicos: (2) Proposta de transposição não minimalista das Diretivas, in A Transposição das Diretivas Europeias de 2014 e o Código dos Contratos Públicos, E-book ICJP, 2016, pp. 29 e ss., consultável in http://www.icjp.pt/sites/default/files/publicacoes/files/e- book_diretivaseuropeias2014eccp_icjp-cidp_0.pdf e, ainda, de MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, Primeira análise das novas directivas (Parte I), in Revista de Contratos Públicos, Edição CEDIPRE, n.º 9 (setembro- dezembro 2013), p.8..
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efeito, a publicidade e a informação são meios preventivos de tutela dos princípios da concorrência125, da imparcialidade126, da igualdade127 e da boa fé.
Quanto a este último, que tenta assegurar “a previsibilidade e a fiabilidade das
actuações públicas”128, que “impõe especiais deveres de protecção e de lealdade”129, a
maior transparência da fase pré-procedimental do contrato a celebrar fomentará a
“confiança legítima” e um “relacionamento leal” entre a Administração Pública e os
particulares, que certamente trará a “participação adequada” e uma “negociação
correcta e honesta” entre as partes envolvidas.
A verdade é que, no fundo, esta posição que sufragamos é inteiramente coerente com o projeto apresentado pela EUROPA 2020, uma vez que os seus comandos também versaram, em grande medida, sobre a necessidade de criar mecanismos de evitar situações de conflitos de interesses ou corrupção130.
A Diretiva 2014/24/EU chega mesmo a definir o conceito de conflito de interesses determinando que o mesmo “engloba, no mínimo, qualquer situação em que os
membros do pessoal da autoridade adjudicante ou de um prestador de serviços que age em nome da autoridade adjudicante, que participem na condução do procedimento de contratação ou que possam influenciar os resultados do mesmo,
125 Que acarreta que “nenhum obstáculo ou favor seja introduzido nas regras de um procedimento em
que há vários interessados numa vantagem pública, de molde que a escolha do co-contratante resulte do confronto juridicamente correcto das respectivas propostas. Demanda, bem assim, o respeito da concreta base de contratação” – cfr. ANA FERNANDA NEVES, Os Princípios da Contratação Pública, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia, Volume II, Coimbra Editora, 2010, p.40.
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Que, teoricamente, garante “isenção das suas [da Administração Pública] decisões ou a equidistância face aos interesses privados dos sujeitos ou situações em presença” - cfr. ANA FERNANDA NEVES, Os Princípios da Contratação Pública, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia, Volume II, Coimbra Editora, 2010, p.43. Nesta sede, v. também MARIA TERESA DE MELO RIBEIRO, Princípio da Imparcialidade da Administração Pública, Almedina, 1996, p.191, que nos esclarece que a “defesa da transparência administrativa constitui uma importante forma de garantir, preventivamente, a imparcialidade da actuação da Administração”.
127 “O princípio como esteio da contratação pública fundou a evolução da regulação comunitária da
mera supressão de restrições às liberdades de circulação e aproximação dos regimes nacionais de adjudicação para a definição de princípios e regras comuns” – cfr. ANA FERNANDA NEVES, Os Princípios da Contratação Pública, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia, Volume II, Coimbra Editora, 2010, p.37.
128 Cfr. ANA FERNANDA NEVES, Os Princípios da Contratação Pública, in Estudos em Homenagem ao
Prof. Doutor Sérvulo Correia, Volume II, Coimbra Editora, 2010, p. 47.
129 Cfr. MARIA JOÃO ESTORNINHO, Direito Europeu dos Contratos Públicos, Um Olhar Português,
Almedina, 2006, p. 359.
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Com efeito, o considerando 126 da Diretiva 2014/24/UE confirma que “A rastreabilidade e a transparência do processo de tomada de decisões no âmbito da contratação pública são essenciais para garantir procedimentos isentos, incluindo uma luta eficaz contra a corrupção e a fraude”.
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têm direta ou indiretamente um interesse financeiro, económico ou outro interesse pessoal suscetível de comprometer a sua imparcialidade e independência no contexto do procedimento de adjudicação”131. Ademais, a preocupação do legislador europeu
foi de tal ordem que impôs aos Estados Membros que “As autoridades adjudicantes
deverão recorrer a todos os meios possíveis de que disponham na legislação nacional a fim de evitar distorções nos procedimentos de contratação pública provocadas por conflitos de interesses. Tal poderá incluir procedimentos para identificar, prevenir e solucionar os conflitos de interesses”132.
Não obstante termos, da nossa perspetiva, revelado os benefícios do fomento e tutela do princípio da transparência, releva deixar claro que mais importante que as necessidades de mais e melhor publicidade e informação dos cidadãos, é o princípio da legalidade a que a Administração está adstrito. De facto, inexistindo mecanismos legais de participação, nos quais a população possa fazer uso desse conhecimento de qualidade, relativo aos contratos públicos promovidos pelas mais diversas entidades adjudicantes, e, nessa medida, não estando a Administração sujeita a essa participação popular, aquele conhecimento revela-se totalmente inútil.
Assim, é neste contexto que a nossa proposta, modéstia à parte, tem a sua devida pertinência. Vejamos.
131 Cfr. Artigo 24.º, 2.º Parágrafo da Diretiva 2014/24/EU. 132 Cfr. Considerando 16 da Diretiva 2014/24/EU.
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VI - DA NOVIDADE QUE O CCP PODIA PREVER
No passado mês de agosto de 2016, cientes da importância da revisão legislativa operada e que procede à transposição das novas Diretivas referentes à Contratação Pública, o Governo decidiu submeter a proposta de decreto-lei de alteração do CCP a consulta pública, ficando a mesma disponível no Portal do Governo e no portal BASE133. Foi-nos, assim, dada a oportunidade de verificar quais seriam as novidades do novo Código referentes ao tema que aqui abordamos e, consequentemente, averiguar da sensibilidade do legislador para a necessidade de alteração do artigo 36.º do CCP.
Ora, em primeiro lugar, feita a leitura sobre o Anteprojeto, tivemos, desde logo, a agradável surpresa no corpo do seu artigo 3.º, quando verificamos que o artigo 36.º é enumerado como um dos normativos que sofreu alterações. Com esta introdução, fomos, naturalmente, levados a dirigir-nos de imediato para a leitura da nova redação do referido artigo, que, segundo o Anteprojeto, ficará a seguinte:
“1- O procedimento de formação de qualquer contrato inicia-se com a decisão de contratar, a qual deve ser fundamentada e cabe ao órgão competente para autorizar a despesa inerente ao contrato a celebrar, podendo essa decisão estar implícita nesta última.
2 - Quando o contrato a celebrar não implique o pagamento de um preço pela entidade adjudicante, a decisão de contratar cabe ao órgão desta que for competente para o efeito nos termos da respetiva Lei Orgânica ou dos seus estatutos.
3 - Quando o valor do contrato for igual ou superior a € 5 000 000 e não tenha por objeto a contratação de bens ou serviços de uso corrente, a fundamentação prevista no n.º 1 deve basear-se numa avaliação do custo/benefício e deve conter, nomeadamente e quando aplicável:
a) A identificação do tipo de beneficiários do contrato a celebrar; b) A taxa prevista de utilização da infraestrutura, serviço ou bem;
74 c) A análise da rentabilidade;
d) Os custos de manutenção;
e) A avaliação dos riscos potenciais e formas de mitigação dos mesmos; f) O impacto previsível para a melhoria da organização;
g) O impacto previsível no desenvolvimento ou na reconversão do país ou da região coberta pelo investimento.
4 - Quando o tipo de procedimento utilizado seja a parceria para a inovação o limiar referido no número anterior é de € 2.500.000.
5 - As peças do procedimento devem integrar todos os pareceres prévios, licenciamentos e autorizações necessários que possam condicionar o procedimento e a execução do contrato e cuja obtenção seja possível no momento da respetiva elaboração.
6 - O disposto nos números anteriores não prejudica a aplicação de regimes especiais”.
Da leitura da proposta aqui transcrita salta-nos à vista o aditamento do dever de fundamentação da decisão de contratar que será, em função do valor, do objeto do contrato e do tipo do contrato, mais ou menos densificado134.
De facto, segundo a proposta, chegando a um patamar € 5.000.000,00 de valor de contrato que não tenha como objeto a contratação de bens ou serviços de uso corrente, a fundamentação deverá ter em consideração o custo/benefício que o contrato terá, devendo os documentos enumerados nas alíneas do n.º 3 representar essa relação. Ademais, se estivermos perante uma parceria para inovação, a aplicação daquele critério de fundamentação será aplicável a todos os contratos com metade do valor que seria exigido àqueles.
Em paralelo, é aditado um número que esclarece que as peças do procedimento, tal qual discriminadas no artigo 40.º do CCP, deverão incluir todos os documentos que
134
Segundo José Duarte Coimbra, trata-se de “uma espécie de decisão de contratar «qualificada»”, cfr. JOSÉ DUARTE COIMBRA, Planeamento da contratação e consultas preliminares ao mercado, in E-Book ICJP – Atas da Conferência, A REVISÃO DO CÓDIGO DOS CONTRATOS PÚBLICOS, 2016, n.r. 6, p. 101.
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tragam ao procedimento mais e melhor conhecimento sobre o contrato a celebrar, tendo em vista uma melhor informação e transparência do procedimento concursal.
Ora, da análise da redação proposta conseguimos, com algum orgulho diga-se, verificar o aditamento ao artigo 36.º de alguns dos pontos que abordámos neste trabalho, contudo também verificamos a permanência dos problemas que, igualmente, identificámos nesta dissertação. Aliás, fazendo uso das palavras de José Duarte Coimbra, não se deixará de assinalar “que das projetadas alterações no
regime da decisão de contratar resulta o reforço da sua relevância enquanto ato administrativo propulsor e justificante da necessidade de «ir ao mercado»”135.
A par deste reforço do artigo 36.º, referente à decisão de contratar, foram aditados dois novos artigos que, inspirados no Código dos Contratos Públicos italiano136, não poderão passar despercebidos na ótica de uma contratação pública mais adequada e controlada, que são exatamente os relativos ao planeamento da contratação e à consulta preliminar ao mercado, constantes, respetivamente, dos artigos 35.º - A e 35.º - B do Anteprojeto apresentado.
No que tange ao disposto no artigo 35.º - A, e sem nos querermos alongar sobre a sua análise, verifica-se a concretização de um dever para as entidades adjudicantes de aprovarem um programa bienal, anualmente atualizável, no qual descrevam, de forma não vinculativa, o conjunto de contratos137 que perspetivam celebrar nos
135 Cfr. JOSÉ DUARTE COIMBRA, Planeamento da contratação e consultas preliminares ao mercado, in E-
Book ICJP – Atas da Conferência, A REVISÃO DO CÓDIGO DOS CONTRATOS PÚBLICOS, 2016, p. 100.
136
Cfr. o ex-artigo 128.º do CCP Italiano “Programmazione dei lavori pubblici” e atual artigo 21.º “Programma delle acquisizioni delle stazioni appaltanti”¸ que, quanto à versão anterior do CCP Italiano, foram discutidas por vários autores, entre os quais cfr. ROBERTO GAROFOLI e GIULIA FERRARI, Codice Degli Appalti Pubblici, Annotato com dottrina, giurisprudenza e formule, Tomo II, D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Artt. 121 – allegati) Regolamento dei servizi pubblici locali, IV edizione, Nel Diritto Editore, 2011, pp. 1293, 1294, 1303 – 1310, SERAFINO RUSCICA, La Programmazione Delle Opere Pubbliche, in Il Nuovo Codice Dei Contratti Pubblici Di Lavori, Servizi e Forniture, Commentario sistemático a cura di Fabio Saitta, CEDAM, 2008, pp. 973-991, ERNESTO STICCHI DAMIANI, La Programmazione Dei Lavori Pubblici, in Trattato sui Contratti Pubblici, II L’Organizzazione, La Programmazione, I Soggetti Ammessi Alle Procedure Di Affidamento, diretto da Maria Alessandra Sandulli, Rosanna De Nictolis – Roberto Garofoli, Multa Pactis AG, Milano – Dott. A. Giuffrè Editore, 2008, pp. 1021-1054 e ainda ROBERTO MARIA BUCCHI, Programmazione, direzione ed esecuzione dei lavori (artt. 126-141), in Commento al Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture aggiornato al d.lg. 31 luglio 2007, n. 113, Torino: UTET, 2008, pp. 575-579;
137 De acordo com a lei (n.º 1 do citado normativo), as “aquisições ou locações de bens e serviços e de
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dois anos seguintes138. Como fácil será perceber da estrutura desta norma, como aliás já resultava da dupla vertente do dever de fundamentação previsto para a decisão de contratar, pretende-se uma racionalidade de recursos, um controlo mínimo sobre a contratação pública, que “serve um propósito global de boa gestão
no domínio da Contratação Pública.”139 De facto, pese embora não estejamos
perante um programa com caráter vinculativo, certo é que o mesmo servirá também como forma de comunicação com o mercado, podendo até significar a falta de necessidade de realização de qualquer consulta preliminar, nos termos e para os efeitos do novo artigo 35.º - B do CCP.
De facto, o artigo 35.º - B trata-se de uma comunicação com o mercado mais acentuada, no âmbito da qual a entidade adjudicante não só revela as suas intenções futuras de contratação como ainda configura o seu interesse público com base na relação com os vários agentes do mercado.
Para ambas as normas versadas, que traduzem uma correta transposição do que se mostra disposto na Diretiva, e sem prejuízo do elogio que se impõe a este avanço no campo da transparência e participação na Contratação Pública a nível nacional, sempre se terá que densificar, como refere José Duarte Coimbra, a importância de fazer com “que os termos da regulação destes novos mecanismos pré-procedimentais
evitem o risco da sua inefetividade”140 e, nessa medida, alimentem o que o Professor
Rui Medeiros definiu como “the prevention of corruption and the reinforcement of
the guarantees of impartiality”.141
138 O referido normativo, refere também a faculdade de, nesse plano, “Os contratos previstos podem ser
indicados por grandes categorias, devendo, porém, ser apresentados autonomamente os contratos relativos a bens, serviços, empreitadas e concessões de valor individual superior ao limiar aplicável nos termos do artigo 474.º”.
139 Cfr. JOSÉ DUARTE COIMBRA, Planeamento da contratação e consultas preliminares ao mercado, in E-
Book ICJP – Atas da Conferência, A REVISÃO DO CÓDIGO DOS CONTRATOS PÚBLICOS, 2016, p. 105.
140 Cfr. JOSÉ DUARTE COIMBRA, Planeamento da contratação e consultas preliminares ao mercado, in E-
Book ICJP – Atas da Conferência, A REVISÃO DO CÓDIGO DOS CONTRATOS PÚBLICOS, 2016, p. 142.
141
Cfr. RUI MEDEIROS, Chapter 2 The New Directive 2014/24/EU on Public Procurement: A First Overview in L. Valadares Tavres/R. Medeiros/ D. Coelho, The New Directive 2014/24/EU on Public Procurement, Lisboa: AP-MEP, 2014, p. 33, e, noutra perspetiva, sobre os diálogos técnicos sobre os quais as Diretivas de 1997/1998 e 2004 já versavam, cfr. também SUE ARROWSMITH, The Problem of discussions with tenderers under the E.C. Procurement Directives: the current law and the case for reform, in Public Procurement Law Review, 1998, 3, 65-82, STEEN TREUMER, Technical dialogue prior to submission of tenders and principle of equal treatment of tenderers, in Public Procurement Law Review, 1999, 3, 147-160, IDEM, Technical dialogue and the principle of equal treatment – dealing with conflicts of interest after Fabricom, in Public Procurement Law Review, 2007, 2, 99-115.
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Em face do exposto, chegados a este patamar final do nosso estudo, cremos sentir- nos preparados para apresentar aquilo que pensamos ser uma proposta de desenvolvimento da legalidade positivada em sede de Contratos Públicos. De facto, e aproveitando o ensejo da revisão do CCP e, em específico, da redação do seu artigo 36.º, somos do entendimento que deste novo diploma, ou diploma reformado, deveria constar agora um conjunto de mecanismos novos ou pormenores legais vanguardistas no campo da participação pública. Com efeito, dever-se-iam não só atentar para as necessidades prementes como, acima de tudo,