Em resultado do estudo que supra fizemos sobre a decisão de contratar, em concreto das suas implicações no campo da contratação pública, as diversas perspetivas que existem sobre a sua importância em sede de formação do contrato, a sua natureza jurídica assim como a sua sujeição ao dever de fundamentação, parece-nos que se impõe sublinhar uma conclusão legalmente incontornável a que nenhum autor, no regime jurídico vigente, será indiferente, que é precisamente a que resulta do próprio CCP, ou seja: “O procedimento de formação de qualquer
contrato inicia-se com a decisão de contratar, a qual cabe ao órgão competente para autorizar a despesa inerente ao contrato a celebrar72, podendo essa decisão estar
implícita nesta última”, nos termos e para os efeitos do disposto na primeira parte
do n.º 1 do artigo 36.º do CCP.
71
Cfr. MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, A Formação dos Contratos Públicos – Uma Concorrência Ajustada ao Interesse Público, AAFDL, 1.ª Edição, 2013, p. 780.
72O regime da autorização de despesas na contratação pública foi estabelecido pelo Decreto-Lei n.º
40/2011, de 22 de março, que revogou o Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de junho, no entanto por Resolução da Assembleia da República n.º 86/2011, de 30 de março, os artigos 16.º a 22.º foram repristinados e mantêm-se em vigor.
40
Diziam, e bem, os Professores Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira que “De entre as duas espécies a que se refere o art. 54.º do CPA73 – os de
iniciativa oficiosa ou a requerimento dos interessados -, os procedimentos de contratação pública são, salvo casos excepcionais, da iniciativa oficiosa das entidades adjudicantes, a quem cabe decidir, primeiro, sobre a necessidade ou conveniência de contratar no mercado as obras, os bens ou os serviços de que carecem (encomendas ou compras públicas), de contratar com o mercado a execução de determinadas tarefas públicas (v.g., concessão de serviço ou de obra pública ou de exploração de bens do domínio público) ou de disponibilizar ao mercado um determinado bem (v.g., alienação de bens imóveis, concessão de uso privativo do domínio público, etc.) e decidir, depois, sobre a abertura de um procedimento para o efeito”74.
Esta posição é idêntica à de Pedro Gonçalves, que considera que a “A decisão de
contratar pode ser externamente “provocada” ou “estimulada”, quando antecedida por uma iniciativa de uma entidade interessada em contratar, mas externa à entidade adjudicante”75
Não obstante os Professores fazerem referência a um conjunto muito limitado de procedimentos que têm o seu quid de iniciativa particular, certo é que, no âmbito de contratação pública, tal não só não é a regra como não encontramos qualquer intervenção particular na formação da decisão de contratar76. Mas repare-se que isso não seria problema se porventura, ainda que os procedimentos fossem de iniciativa oficiosa, os particulares pudessem ter uma intervenção capaz naquele, ou seja, uma verdadeira oportunidade de darem o seu contributo à tomada de posição sobre a necessidade de contratar, bem como o seu input na própria decisão de contratar. Certo é que a intervenção dos particulares, e a sua participação no verdadeiro sentido em que as garantias administrativas o exigem, só acontece mediante a realização de audiência prévia, que sucede, no âmbito dos vários tipos
73
Atualmente artigo 53.º do CPA.
74Cfr. MÁRIO ESTEVES DE OLIVIERA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Concurso e outro Procedimentos
de Contratação Púbica, Almedina, 2011, p. 775.
75
Cfr. PEDRO COSTA GONÇALVES, Direito dos Contratos Públicos, Almedina, 2015, p. 176.
76Neste sentido, V. ALEXANDRA LEITÃO, A Protecção Judicial dos Terceiros nos Contratos da
Administração Pública, Almedina, 2002, p.200, que afirma, perentoriamente, que “O procedimento pré- contratual inicia-se sempre por iniciativa da própria Administração, quando pretende seleccionar um particular para celebrar determinado contrato, por entender ser essa a melhor forma de prosseguir o interesse público”;
41
de procedimento para formação dos contratos77, sempre depois de já haver um “projeto de resultado de um concurso”78.
Neste contexto, naquilo que parece ser a defesa da existência de uma suficiente possibilidade de estímulo externo para o desencadeamento do procedimento de formação do contrato, Pedro Gonçalves afirma que “O facto de estar em causa um
contrato abrangido pela Parte II do CCP – em que o respetivo procedimento de formação se inicia com a decisão de contratar - não exclui, sem mais, qualquer espaço de estímulo exterior à entidade adjudicante. Este estímulo poderá acontecer num plano até formal, se a lei previr ou admitir expressamente a possibilidade de o interessado em contratar apresentar uma iniciativa de contratação à entidade adjudicante, ou informal, no caso de a lei a não prever: pense-se, por exemplo, na empresa que propõe a um município a construção e a gestão de uma obra pública, v.g., de um parque desportivo.”79
Quanto a esta análise, e sem se querer tirar a pertinência da mesma, a realidade esclarece que essa iniciativa terá sempre que ser feita por baixo da mesa, uma vez que a lei é omissa quanto às formas de um particular revelar o interesse em contratar com uma dada entidade adjudicante ao abrigo do regime previsto no CCP.
Ora, quando analisamos o normativo patente no artigo 36.º e conjugamos com as restantes disposições do Código dos Contratos Públicos, não podemos deixar de notar que o momento inicial de formação de um contrato, o ato que dá início ao procedimento, encontra-se totalmente livre de qualquer opinião popular, ficando assim à discricionariedade do órgão decisor escolher o momento e as alegadas necessidades públicas que considera, a dado momento, serem razões para proferir a decisão de contratar.
Com efeito, neste contexto, e pese embora nos custe a conceder que a realidade legal leve a tal descrição, os Professores Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo
77
Cfr. Artigos 123.º, 147.º, 185.º e 203.º do CCP relativos, respetivamente, a contratos a celebrar mediante procedimento de ajuste direto, concurso público, concurso limitado por prévia qualificação e por negociação.
78
Cfr., quanto a esta questão, JOSÉ PUJOL, Contratação Pública e Democracia Participativa in Estudos de Contratação Pública – IV, Coimbra Editora, p.341.
42
Esteves de Oliveira afirmam que “Vai fazer-se uma ponte ali ou antes escavar-se um
túnel mais adiante, vai mandar-se instalar candeeiros para a iluminação pública naquela rua, vai vender-se este prédio desafectado ou recuperá-lo para outros fins seus, vai conceder-se certo serviço ou a construção e exploração de determinada infra-estrutura rodoviária ou portuária, são as primeiras perguntas que a entidade adjudicante fará a si mesma, nesta sede”80. De facto, a nossa relutância em admitir esta situação reside no facto de considerarmos que com uma adequada leitura da lei, bem como, se necessário, uma adaptação de algumas figuras jurídicas ao regime da Contratação Pública, aquelas perguntas deixarão de ser feitas pela entidade adjudicante a ela mesma e passarão, ao invés, a ser previamente dirigidas à população, designadamente à que potencialmente será afetada pela construção da “ponte ali”, do “túnel mais adiante”, pela instalação dos “candeeiros para a
iluminação púbica naquela rua” entre o mais.
Com efeito, pese embora os referidos autores se refiram a situações excecionais ou até mesmo à possibilidade de pedidos informais, a verdade é que não se consegue vislumbrar na lei, designadamente no CCP, que mecanismos, ainda que excecionais, a que aludem aqueles para que os particulares possam ter a iniciativa de iniciar o procedimento contratual.
Contudo, esta análise ganha um novo interesse se atentarmos para as novidades trazidas pelo novo CPA. De facto, se na anterior redação “Os interessados [só]
pod[iam] apresentar aos órgãos competentes petições em que solicit[assem] a elaboração, modificação ou revogação de regulamentos, as quais dev[iam] ser fundamentadas, sem o que a Administração não tomará conhecimento delas”81 -
mecanismo que aliás a nova redação manteve82 -, atualmente tal mecanismo, de iniciativa particular, também existe para os atos administrativos. Na realidade, na lei atual, no Título II, em particular no artigo 96.º do CPA, falamos de
“Procedimento do regulamento e do ato administrativo”, pormenorizando-se o
80Cfr. MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Concursos e Outros
Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, 2011, p. 777.
81Artigo 115.º, n.º 1 do antigo CPA. 82Atual artigo 97.º, n.º 1 do CPA.
43
“procedimento do ato administrativo” “da iniciativa particular” nos artigos 102.º e
seguintes do CPA83.
Por via da análise e aplicação conjugada do disposto nos artigos 2.º e 3.º do CPP e artigos 1.º, n.º 1 e 2.º do CPA, inexistem razões que possam afastar a aplicabilidade do regime estabelecido no CPA aos atos praticados em sede de Contratação Pública, nomeadamente ao ato administrativo que é a decisão de contratar.
83Ao contrário do que constava do antigo CPA, designadamente do disposto nos artigos 74.º e seguintes,
44
IV - DAS SOLUÇÕES À MARGEM DO ATUAL CCP
Porque “participação significa não só intervir num processo de decisão, mas também
fazê-lo na qualidade específica de quem introduz ou incorpora novos interesses no âmbito da estrutura decisória estabelecida”84 e porque, em sede de Código de
Contratos Públicos, inexiste essa faculdade dos particulares darem o seu input à decisão de contratar, decidimos avaliar outros regimes, em busca de eventuais soluções de promoção da participação pública.
Na sequência de uma pesquisa e análise de alguns regimes que, de algum modo, têm relação com o direito da contratação pública, constatámos a existência de um conjunto de diplomas especiais no âmbito dos quais o momento da participação pública tem o seu papel e a sua relevância. Na verdade, fomos tentados a investigar se existiam noutros regimes soluções que acautelam devidamente a participação pública dos cidadãos, e que, de alguma forma, pudessem ser adaptáveis ao CCP, o que, surpreendentemente, não foi uma tarefa demasiado complicada. Se não vejamos.
Da procura realizada, registam-se, com particular interesse, os seguintes regimes: a. Lei n.º 83/95, de 31 de agosto – Direito de Participação Procedimental e
de Ação Popular;
b. Decreto-Lei n.º 194/2009, de 20 de agosto – Serviços Municipais de Abastecimento Público de Água, Saneamento e Resíduos Urbanos;
c. Decreto-Lei n.º 307/2009, de 23 de outubro – Regime Jurídico da Reabilitação Urbana;
d. Decreto-Lei n.º 111/2012, de 23 de maio – Parcerias Público-Privadas – Unidade Técnica de Acompanhamento de Projetos;
e. Decreto-Lei n.º 133/2013, de 3 de outubro – Regime Jurídico do Setor Público Empresarial;
f. Decreto-Lei n.º 80/2015, de 14 de maio – Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial;
84
Cfr. DAVID DUARTE, Procedimentalização, Participação e Fundamentação: Para uma Concretização do Princípio da Imparcialidade Administrativa como Parâmetro Decisório, Almedina, 1.ª Edição, 1996, p.110.
45
g. Orçamentos Participativos.
a) Do Direito de Participação Procedimental e de Ação Popular
Da pesquisa que fizemos, tendo em vista indagar de regimes paralelos ao CCP que comportem soluções que asseguram uma efetiva participação pública em momento prévio à tomada de decisões administrativas, conseguimos encontrar um regime que remonta ao ano de 1995. O diploma a que nos referimos é a Lei n.º 83/95, de 31 de agosto, que estabelece o Direito de Participação Procedimental e de Ação Popular.
Da leitura da identificada lei avulsa, salta-nos à vista um conjunto específico de disposições com particular interesse para o nosso estudo. Vejamos.
O artigo 1.º, n.º 1, epigrafado de “Âmbito da presente lei”, esclarece, entre o mais, que esta “define os casos e termos em que são conferidos e podem ser exercidos o
direito de participação popular em procedimentos administrativos (…)”. Adianta o
n.º 2 do mesmo artigo que consideram-se “interesses protegidos pela presente lei a
saúde pública, o ambiente, a qualidade de vida, a proteção do consumo de bens e serviços, o património cultural e o domínio público”. De seguida, os artigos 2.º e 3.º
dedicam-se, respetivamente, à definição da “Titularidade dos direitos de
participação procedimental e do direito de ação popular” e “Legitimidade ativa das associações e fundações”. Ora, na parte que a nos interessa, os n.º s 1 e 2 do artigo
2.º esclarecem, respetivamente, que “São titulares do direito procedimental de
participação popular e do direito de ação popular quaisquer cidadãos no gozo dos seus direitos civis e políticos e as associações e fundações defensoras dos interesses previstos no artigos anterior, independentemente de terem ou não interesse direto na demanda” e que “São igualmente titulares dos direitos referidos no numero anterior as autarquias locais em relação aos interesses de que sejam titulares residentes na área da respetiva circunscrição”.
Ora, a Lei n.º 83/95, de 31 de agosto, dedica os artigos 4.º a 11.º ao direito de participação popular. Neste leque de normas, o legislador estabeleceu, no artigo 4.º, n.º 1, que “A adoção de planos de desenvolvimentos das atividades da
46
Administração Pública, de planos de urbanismo, de planos diretores e de ordenamento do território e a decisão sobre a localização e a realização de obras públicas ou de outros investimentos públicos com impacte relevante para o ambiente ou nas condições económicas e sociais e da vida em geral das populações ou agregados populacionais de certa área do território nacional devem ser precedidos, na fase de instrução dos respetivos procedimentos, da audição dos cidadãos interessados e das entidades defensoras dos interesses que possam vir a ser afetados por aqueles planos ou decisões”. Tendo como objetivo evitar qualquer tipo de
ambiguidade ou de indeterminabilidade de conceitos, que potencialmente tenderia a prejudicar os interessados nesta participação, a lei esclarece, nos n.ºs 2 e 3 do mesmo artigo, que “Para efeitos desta lei, considera-se equivalente aos planos a
preparação de atividades coordenadas da Administração a desenvolver com vista à obtenção de resultados com impacte relevante” e que “São considerados como obras públicas ou investimentos públicos com impacte relevante para efeitos deste artigo os que se traduzam em custos superiores a um milhão de contos ou que, sendo de valor inferior, influenciem significativamente as condições de vida das populações de determinada área, quer sejam executadas diretamente por pessoas coletivas públicas quer por concessionárias”.
Desta disposição podemos retirar, desde logo, algumas conclusões:
1º.Do n.º 1 extraímos a diretiva clara que o legislador pretende incutir à Administração, designadamente enumerando um conjunto vasto de situações que exige a participação prévia da população na modelação dos conteúdos das decisões tomadas naquelas situações;
2º.Ademais, do n.º 1, não se extrai a necessidade de haver certeza na existência dos interesses em risco, facultando aquela participação àqueles “que possam
vir a ser afetados por aqueles planos ou decisões”, ou seja, adota-se uma
medida preventiva de proteção dos interesses em jogo;
3º.Em paralelo, o n.º 2, ao determinar a equivalência dos planos a quaisquer
“atividades coordenadas da Administração a desenvolver com vista à obtenção de resultados com impacte relevante”, alarga, de uma forma um
tanto ou quanto indefinida, o âmbito de aplicação desde direito de participação;
47
4º.O legislador, no n.º 3, tenta acautelar a indefinição do referido alargamento revelando dois critérios de preenchimento do conceito de impacte relevante em sede de obras públicas ou investimentos públicos;
5º.Contudo, não só tal tentativa é feita apenas em sede de obras públicas e investimentos públicos – deixando de fora as decisões referentes aos
“planos de desenvolvimento das atividades da Administração Pública, de planos de urbanismo, de planos directores e de ordenamento do território” a
que alude o n.º 1 -, como o segundo critério para definir o impacte relevante daquelas é reconduzido a um outro conceito indeterminado, isto é, à influência significativa que aquelas obras públicas e investimentos públicos têm na vida das populações de determinada área.
6º..Contudo, por último, será de sublinhar a última parte do n.º 3, uma vez que o legislador esclarece que esta exigência procedimental de participação pública, pelo menos no campo das obras públicas e dos investimentos públicos, deverá ser aplicada quer esses sejam “executados diretamente por
pessoas coletivas públicas quer por concessionárias”. Daqui se retira que tal
exigência deverá ser cumprida em sede de contratação pública, ainda que apenas no âmbito de contratos públicos de concessão previstos nos artigos 407.º e seguintes do CCP.
Para além da preocupação do legislador em definir o âmbito material de aplicação do direito de participação – que porventura, por ser excessiva, lhe toldou a capacidade para uma melhor redação -, patente no disposto no artigo 4.º deste diploma, aquele também demonstrou atenção pela questão formal da realização daquela participação pública. De facto, os artigos 5.º e 6.º deste diploma revelam as formalidades necessárias para a garantia da participação dos cidadãos interessados, designadamente que deverão ser “afixados editais nos lugares de
estilo, quando os houver, e publicados anúncios em dois jornais diários de grande circulação, bem como num jornal regional, quando existir” (n.º 1, do artigo 5.º).
Ademais, de acordo com o n.º 2 do artigo 5.º, os referidos editais e anúncios devem identificar “as principais características do plano, obra ou investimentos e seus
prováveis efeitos” e, dos elementos preparatórios facultados à população, deverão
48
dos planos ou decisões possa ter sobre os bens, ambiente e condições de vida das pessoas abrangidas”.
Ora, da análise detalhada deste diploma, constatamos uma manifesta preocupação pela necessidade de garantir a participação pública dos cidadãos potencialmente afetados pelos planos da Administração, deixando igualmente claro que essa participação deverá sempre ser informada ou, pelo menos, se não o for, não poderá culpar-se a Administração por violação do dever de informação que lhe compete assegurar aos cidadãos, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 11.º, n.º 1, do CPA.
b) Dos Serviços Municipais de Abastecimento Público de Água, Saneamento e Resíduos Urbanos
Revelando a transversalidade do princípio do interesse público, o Decreto-Lei n.º 194/2009, de 20 de agosto, que estabelece o regime jurídico dos serviços municipais de abastecimento público de água, de saneamento de águas residuais e de gestão de resíduos urbanos (RJSMAPASR), designadamente o seu artigo 3.º, esclarece que a “exploração e gestão dos sistemas municipais, tal como referidas no
n.º 1 do artigo anterior, consubstanciam serviços de interesse geral e visam a prossecução do interesse público, estando sujeitas a obrigações específicas de serviço público”.
Ademais, no artigo 5.º do identificado diploma, e para além do denso conteúdo orientador desta atividade, é feita, no seu n.º 1, a enumeração dos princípios a que fica subordinada a gestão dos serviços municipais de abastecimento público de água, de saneamento de águas residuais urbanas e de gestão de resíduos urbanos que aquele regime pretende regular. Com especial interesse para o raciocínio que pretendemos imprimir, revelam-se as alíneas b) e c) do n.º 1 do referido normativo, que nos dizem, respetivamente, que “As atividades referidas no n.º 1 do
49
garantia da qualidade do serviço e da proteção dos interesses dos utilizadores; c) O desenvolvimento da transparência na prestação dos serviços”85.
De facto, o esqueleto orientador que a aludida norma cria mostra-se particularmente interessante quando sabemos nós que, ao abrigo do disposto no artigo 1.º, n.º 4, do CCP, e sem prejuízo dos princípios estabelecidos nos artigos 3.º a 19.º do CPA, “à contratação público são especialmente aplicáveis os princípios da
transparência, da igualdade e da concorrência”.
Ora, depois de revelados os comandos de atuação dos agentes aos quais se aplica o regime que regula os serviços municipais de abastecimento público de água, saneamento de águas residuais e de gestão de resíduos urbanos, cumpre agora aludir ao Capítulo VI, referente ao Modelo de gestão concessionada dos serviços previstos no artigo 2.º, que se encontra regulado pelos artigos 31.º e seguintes do mesmo diploma.
O artigo 31.º esclarece que “A atribuição e a execução da concessão de serviços
descritos no artigo 2.º rege-se pelo disposto no presente decreto-lei e, subsidiariamente, no Código dos Contratos Públicos”, contudo o nosso interesse
reside curiosamente, mais uma vez, sobre o artigo 36.º deste diploma.
De facto, o n.º 1 da referida disposição legal determina que “A decisão de atribuir a
concessão de um serviço municipal deve ser precedida de estudo que demonstre a viabilidade financeira da concessão e a racionalidade económica e financeira acrescida decorrente do desenvolvimento da atividade através deste modelo de gestão, designadamente em função de expectáveis ganhos de eficiência e de transferência para o concessionário de riscos passíveis de por este serem melhor geridos”. Da citada norma podemos retirar a especial importância da ponderação
prévia da concessão a ser estabelecida, da necessidade de uma avaliação prévia da viabilidade da concessão para a “garantia da eficiência e melhoria contínua na
utilização dos recursos afetos, respondendo à evolução das exigências técnicas e às melhores técnicas ambientais disponíveis”, conforme legalmente se exige no
disposto na alínea e) do artigo 5.º do mesmo diploma.
85 Das citadas alíneas conseguimos apreender a especial importância que este regime dá à proteção dos