5.1. DA RESTAURAÇÃO DE AUTOS
a) Previsão Legal: Arts. 712 a 718 do CPC;
b) Cabimento:
Previsto a partir do artigo 712 do CPC, tal procedimento especial tem cabimento, quando houver o desaparecimento dos autos, sejam eletrônicos ou físicos: Art. 712. “Verificado o desaparecimento dos autos, eletrônicos ou não, pode o juiz, de ofício, qualquer das partes ou o Ministério Público, se for o caso, promover-lhes a restauração”. (BRASIL, 2015)
O objetivo do procedimento especial da restauração de autos, é que o processo que desapareceu/extraviou tenha o devido prosseguimento, devolvendo às partes do processo original o referido processo no estado em que se encontrava ao tempo do extravio.
No que tange ao desaparecimento dos autos, Adede Y Castro (2016, p. 134) menciona: “O desaparecimento de autos físicos implica em extravio do processo, por furto, incêndio ou alagamentos, mas, não é impossível que a parte ou seu advogado o elimine, o que determinaria a instauração de inquérito policial pelo deleito do art. 314 do Código Penal. Já o desaparecimento de autos eletrônicos deve ser bem mais raro, pois necessitaria de conhecimentos profundos em informática que atingissem as cópias de segurança, chamados backup, eliminando-os definitivamente do sistema. Tal acontecendo e não sendo possível recuperar os dados, cabe ao juiz intimar as partes, peritos, servidores e todos que
possam ter participado do processo para reencaminhar os dados que, reorganizados, restaurariam o processo”.
b) Dos autos suplementares:
Porém, segundo a previsão do parágrafo único do artigo 712 do CPC, o procedimento da restauração de autos é dispensado quando houver autos suplementares: “Parágrafo único. Havendo autos suplementares, nesses prosseguirá o processo”. (BRASIL, 2015)
Sobre os autos suplementares Adede Y Castro (2016, p. 134) ensina:
O art. 159 do CPC de 1973 determinava a formação de autos suplementares, que só poderiam sair do cartório para conclusão ao juiz, na falta dos autos originais, de maneira a garantir a continuidade do processo mesmo com o extravio dos autos. O certo é que a formação de autos suplementares sempre foi letra morta, em vista do desinteresse e da falta de condições de controle e depósito, determinando que, quando do desaparecimento dos autos originais, se intimasse as partes para entregar em cartório as cópias de documentos e atos que dispusessem para restauração.
Ensina ainda Adede Y Castro (2016, p. 135) que quanto aos autos suplementares, o Código de Processo Civil não determina a formação de autos suplementares, mas no parágrafo único do artigo 712 do CPC refere que se houver autos suplementares, nesses prosseguirá o processo, o que sugere que eles possam existir. Dessa forma, no que se refere aos autos suplementares, se já existirem quando da entrada em vigor do Novo CPC, podem e devem ser usados no desaparecimento dos autos originais. (ADEDE Y CASTRO, 2016, p. 135)
c) Legitimidade ativa:
No que tange à legitimidade ativa, ou seja, quem pode requerer a restauração de autos, Adede Y Castro (2016, p. 134) ensina que: “pode o juiz, de ofício, determinar a restauração dos autos, com a juntada de cópias de despachos, atas de audiência e outros documentos disponíveis, além de intimar as partes a colaborar com as peças que dispõe”.
Da mesma forma, as partes e o próprio Ministério Público, que possuem interesse na continuidade do processo, podem requerer ao juiz a restauração de autos, fazendo-o na forma do artigo 713 do CPC. (ADEDE Y CASTRO, 2016, p. 135)
Então a restauração de autos pode ser promovida pelo: • Juiz, de ofício;
• Ministério Público; • Qualquer das Partes;
d) Petição Inicial:
No que tange à petição inicial da ação de restauração de autos, Führer & Führer (2016, p. 166) ensinam: “A petição inicial deve informar o estado do processo ao tempo do desaparecimento, juntando certidões cartorárias, cópia das peças que estejam em poder do autor e qualquer outro documento útil”.
O artigo 713 do CPC dispõe sobre a petição inicial da ação e restauração e autos, trazendo exigências específicas:
Art. 713. Na petição inicial, declarará a parte o estado do processo ao tempo do desaparecimento dos autos, oferecendo:
- certidões dos atos constantes do protocolo de audiências do cartório por onde haja corrido o processo;
- cópia das peças que tenha em seu poder;
- qualquer outro documento que facilite a restauração. (BRASIL, 2015)
Referente à petição inicial, Adede Y Castro (2016, p. 135) complementa: “Como não se conhece o paradeiro do processo originário, trata-se a medida de verdadeiro processo, de forma que a petição inicial deve atender as exigências gerais do art. 319 do CPC e mais as exigências específicas do art. 713. Na petição, o requerente informará acerca do desaparecimento do processo, através da juntada de certidão fornecida pelo cartório ou secretaria de que os autos não foram encontrados. O requerente juntará toda a documentação acerca do processo de que dispõe, como cópia de atas de audiências, de laudos periciais, de fotografias, de filmes, etc”.
f) Citação:
Na restauração de autos, a parte contrária será citada para oferecer contestação no prazo de 05 dias, trazendo também as peças e cópias que dispuser. E, caso haja concordância com a restauração, será lavrado um auto, que homologado pelo juiz supre a falta do processo que desapareceu. E, caso, não haja contestação ou a concordância seja parcial, seguir-se-á o procedimento comum. (FÜHRER; FÜHRER, 2016, p. 166)
g) Contestação:
O meio de defesa do réu é a contestação, porém Adede Y Castro (2016, p. 135) refere se os autos desapareceram, não haveria outra solução, senão restaurar. Quanto ao procedimento da restauração de autos, o artigo 714 do CPC estabelece que a parte contrária será citada para oferecer contestação no prazo de 05 dias, podendo inclusive juntar documentos:
Art. 714. A parte contrária será citada para contestar o pedido no prazo de 5 (cinco) dias, cabendo-lhe exibir as cópias, as contrafés e as reproduções dos atos e dos documentos que estiverem em seu poder.
§ 1o Se a parte concordar com a restauração, lavrar-se-á o auto que, assinado pelas partes e homologado pelo juiz, suprirá o processo desaparecido.
§ 2o Se a parte não contestar ou se a concordância for parcial, observar-se- á o procedimento comum. (BRASIL, 2015)
No que tange ao conteúdo de defesa, Adede Y Castro (2016, p. 135) ensina: “não cabe a discussão, nos autos da restauração, de matéria própria do processo restaurando, ou seja, a contestação deve limitar-se ao procedimento de restauração”.
Quanto à concordância ou não da parte contrária, Adede Y Castro (2016, p. 136) refere:
• Concordância da parte contrária: se a parte contrária concordar e o pedido preencher as exigências legais, o juiz mandará celebrar o termo e o
homologará, restaurando o processo desaparecido. (ADEDE Y CASTRO, 2016, p. 136)
• Discordância da parte contrária: não concordando a parte contrária, total ou parcialmente, o processo de restauração prosseguirá pelo procedimento comum, ou seja, sendo possível a oitiva de testemunhas, realização de perícias, etc., até final sentença. (ADEDE Y CASTRO, 2016, p. 136)
h) Da produção de provas na restauração:
O artigo 715 prevê a repetição de produção de prova testemunhal. No entanto, somente haverá a repetição da prova testemunhal se não for possível na restauração juntar cópia dos depoimentos que já foram prestados, o que é improvável, segundo Adede Y Castro (2016, p. 136) vez que alguns são impressos, assinados e juntados à pasta física, depositada em juízo, porém outros são gravados em áudio e vídeo e salvos no sistema eletrônico geral.
Assim sendo, consoante previsão do artigo 715 do CPC, as provas somente serão repetidas, caso houver necessidade:
Art. 715. Se a perda dos autos tiver ocorrido depois da produção das provas em audiência, o juiz, se necessário, mandará repeti-las. § 1o Serão reinquiridas as mesmas testemunhas, que, em caso de impossibilidade, poderão ser substituídas de ofício ou a requerimento.
§ 2o Não havendo certidão ou cópia do laudo, far-se-á nova perícia, sempre que possível pelo mesmo perito.
§ 3o Não havendo certidão de documentos, esses serão reconstituídos mediante cópias ou, na falta dessas, pelos meios ordinários de prova.
§ 4o Os serventuários e os auxiliares da justiça não podem eximir-se de depor como testemunhas a respeito de atos que tenham praticado ou assistido.
§ 5o Se o juiz houver proferido sentença da qual ele próprio ou o escrivão possua cópia, esta será juntada aos autos e terá a mesma autoridade da original. (BRASIL, 2015)
Sobre a repetição desnecessária da prova testemunhal, Adede Y Castro (2016, p. 136) refere que: “repetir corriqueiramente e sem justificativa a oitiva das testemunhas pode causar prejuízo para uma das partes e vantagem para outra, uma vez que sabemos da dificuldade de manter, inteiramente, o conteúdo do que foi dito”.
Quanto à prova pericial, Adede Y Castro (2016, p. 136) refere que é improvável que o perito não tenha cópia do seu trabalho, ou seja, da perícia que foi feita, bastando assiná-lo e entregar novamente em juízo. Porém, caso não tenha cópia da perícia, estava deverá ser repetida.
O mesmo ocorre com os demais documentos juntados pelas partes, de forma cautelosa, guardam os originais consigo ou nos escritórios de advogado. (ADEDE Y CASTRO, 2016, p. 136)
Ainda: “Certidões públicas, como casamento, nascimento, morte, registro de imóveis ou veículos podem ser novamente obtidos sem grande dificuldade junto às repetições públicas competentes”. (ADEDE Y CASTRO, 2016, p. 136)
Referente aos depoimentos dos servidores judiciais, Adede Y Castro (2016, p. 137) ensina “a oitiva de servidores judiciais acerca de atos que tenham assistido, para dizer de seu conteúdo, é absolutamente raro, mas não proibido. Afinal, os servidores públicos gozam de presunção de honestidade, de forma que seu depoimento não é desprezível como prova”.
Quanto ao objetivo da restauração, Adede Y Castro (2016, p. 137) afirma que o objetivo deste procedimento especial é permitir o prosseguimento do processo extraviado.
i) Julgamento:
Se o pedido de restauração de autos for julgado procedente, de regra, o processo que desapareceu/foi extraviado terá prosseguimento nos autos da restauração.
Assim, quanto ao julgamento do procedimento da restauração de autos, o artigo 716 do CPC dispõe: “Julgada a restauração, seguirá o processo os seus
termos. Parágrafo único. Aparecendo os autos originais, neles se prosseguirá, sendo-lhes apensados os autos da restauração”. (BRASIL, 2015)
O juízo competente para a ação de restauração de autos é o mesmo “onde desapareceram os autos originais, ou seja, perante o juiz de primeiro grau, ou de segundo grau, caso tenham desaparecido no Tribunal. Os autos praticados em juízo deprecado serão nele restaurados e juntados nos autos da restauração”. (ADEDE Y CASTRO, 2016, p. 137)
j) Do aparecimento dos autos originais:
No que tange ao aparecimento dos autos originais, Adede Y Castro coloca que, afora os casos de incêndio com perda total, não se mostra incomum que os autos desaparecidos sejam recuperados, “muitas vezes perdidos entre milhares outros nos foros e tribunais, ou apreendidos com bandidos que os furtaram para fazer cessar a perseguição judicial”. Dessa forma, caso reapareçam os autos originais, nele prosseguirá o processo (2016, p. 137)
k) Do desaparecimento dos autos no Tribunal:
Pode ocorrer que, uma vez iniciado o processo e estando no Tribunal os autos originais venham a desaparecer no próprio Tribunal, hipótese em que tem cabimento a previsão do artigo 717 do CPC:
Art. 717. Se o desaparecimento dos autos tiver ocorrido no tribunal, o processo de restauração será distribuído, sempre que possível, ao relator do processo.
§ 1o A restauração far-se-á no juízo de origem quanto aos atos nele realizados.
§ 2o Remetidos os autos ao tribunal, nele completar-se-á a restauração e proceder-se-á ao julgamento. (BRASIL, 2015)
l) Da responsabilidade:
Caso apurada a responsabilidade, o responsável pelo desaparecimento acará com as custas e honorários de advogado, sem prejuízo de sua responsabilidade civil e penal. (FÜHRER; FÜHRER, 2016, p. 166)
O artigo 718 do CPC prevê a responsabilidade em caso de desaparecimento/extravio dos autos: “Quem houver dado causa ao desaparecimento dos autos responderá pelas custas da restauração e pelos honorários de advogado, sem prejuízo da responsabilidade civil ou penal em que incorrer”. (BRASIL, 2015)
No que tange à responsabilidade daquele que deu causa à restauração, Adede Y Castro (2016, p. 138) ensina:
Nos termos do art. 80 do CPC, após exame do juiz do uso de dolo ou culpa, pode o responsável pelo desaparecimento do processo ser condenado à litigância de má-fé, além de responder pelas custas da restauração, honorários advocatícios de sucumbência no processo de restauração, sem prejuízo da responsabilidade civil e criminal. Pode o responsável ser obrigado a pagar indenização civil ao prejudicado pela demora no andamento do processo desparecido até dano moral, na forma da lei, sem olvidar a já referida responsabilidade criminal do art. 314 do Código Penal por extravio de documento oficial de que tenha a guarda. Normalmente não é difícil saber quem extraviou os autos, porque a carga é feita mediante registro com assinatura física. No caso de desaparecimento de processo eletrônico certamente que as dificuldades serão maiores, mas em regra o acesso se dá por login e senha pessoal que fica registrado no sistema, de maneira que se identifique quem deu causa ao prejuízo.
SAIBA MAIS!
Restauração de autos.
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EM RESUMO
* Para todos verem: esquema resumo abaixo.
5.2. NOÇÕES GERAIS DE AÇÕES POSSESSÓRIAS
a) Fundamento Legal: Arts. 554 a 568 do CPC;
b) Características:
Colombo e Silva (2017) apontam como característica para as ações possessórias: A POSSE. A posse está definida no artigo 1.196 do CC:
Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. (BRASIL, 2002)
Segundo Colombo e Silva (2017), o ordenamento jurídico brasileiro e as ações possessórias adotam a tese objetiva de Ihering, sendo regra que a exteriorização do domínio, o poder de fato sobre a coisa, gera posse. As exceções,
segundo os Autores, estariam no ordenamento, são os chamados casos de detenção, como no caso, por exemplo, dos caseiros:
Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas. (BRASIL, 2002)
Ver ainda previsão do artigo 1.028 do CC:
Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade. (BRASIL, 2002)
Colombo e Silva (2017) destacam que somente a posse enseja a propositura das ações possessórias, de forma que é imprescindível identificar qual é a relação jurídica que o sujeito mantém com a coisa, pois se for mera detenção, não será possível seu ajuizamento.
O juízo possessório não se confunde com o juízo petitório (dominial, propriedade), conforme colombo e silva (2017, p. 237).
EXEMPLO: pessoa adquire um imóvel e obtém a escritura pública definitiva, mas não a posse, porque o vendedor a retém, não pode socorrer-se das ações possessórias, porque nunca teve a posse. (COLOMBO E SILVA, 2017, p. 237). As ações possessórias buscam proteger o fato jurídico “posse”. (COLOMBO E SILVA, 2017, p. 238).
Aponta-se que as ações possessórias devem ser utilizadas por quem pretende proteger a posse de seus bens, sem discutir o domínio sobre eles. Colombo e Silva (2017, p. 238) mencionam que para defender sua posse o possuidor utilizará AS AÇÕES POSSESSÓRIAS OU A AUTOTUTELA.
Para utilizar a autotutela o artigo 1.210 do CC exige:
Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.
§ 1o O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.
§ 2o Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa. (BRASIL, 2002)
Assim, a proteção da posse via judicial é feita mediante o uso das três ações possessórias, não sendo permitido, de regra, a interferência na questão dominial (propriedade): (Colombo e Silva, 2017, p. 238):
* Para todos verem: esquema abaixo.
No que tange à aplicabilidade das ações possessórias, Chacon (2020, p. 140) afirma que a posse é direito distinto da propriedade, exercitável de maneira autônoma, sendo protegida pelo ordenamento jurídico. Assim, “além da possibilidade da legítima defesa da posse (defesa direta e desforço imediato), o CC traz, entre os efeitos da posse, o direito de o possuidor propor as ações
• Utilizada quando ocorrer o ESBULHO, sendo que o possuidor fica provado da posse.
Reintegração de posse
• Utilizada quando ocorrer TURBAÇÃO, sendo que o possuidor é molestado, mas continua na posse. É efeitvado um incômodo no exercíco da posse.
Manutenção de posse
• Utilizada quando ocorrer AMEAÇAde esbulho ou turbação.
possessórias típicas de proteção: reintegração, manutenção e interdito proibitório (...)”.
Resumidamente, a ação de reintegração de posse é utilizada por aquele que perdeu a posse para outrem, e assim, precisa recuperá-la de quem a injustamente a detenha. Nesse sentido, o CPC em seu artigo 560 refere que o possuidor tem direito a ser reintegrado na posse em caso de esbulho.
A escolha de uma ou outra espécie de ação possessória vai depender da espécie de agressão praticada contra a posse. E o procedimento variará conforme o tempo que tenha decorrido desde a data da agressão. (COLOMBO E SILVA, 2017, p. 238).
Ainda no que tange às características das ações possessórias, Führer e Führer (2016, p. 154) ensinam que as ações possessórias são fungíveis e dúplices pelos seguintes motivos:
Fungíveis porque a propositura equivocada de uma ação possessória em vez de outra não impede o conhecimento do pedido e que seja conferida a proteção legal correta (art. 554). Dúplices porque o réu tem o direito de também alegar na contestação que o autor praticou esbulho ou turbação, pedindo para si a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos (art. 556). (FÜHRER; FÜHRER, 2016, p. 154)
Sobre as características das ações possessórias Chacon (2020, p. 140 - 141) resume:
(...) compreendendo as particularidades processuais aplicadas aos procedimentos possessórios, principalmente: a fungibilidade dos interditos – 554; a possibilidade de cumulação do pedido possessório com o de perdas e danos, multa cominatória e desfazimento de obras ou construções, bem como a indenização dos frutos e imposição de medida necessária e adequada para evitar novo esbulho ou para cumprir-se a tutela provisória ou final –
art. 555 do CPC; direito de o réu fazer pedidos em face do autor na contestação, nos termos do art. 556 do CPC; a regra de que os procedimentos possessórios só se aplicam quando a ação for intentada antes de ano e dia da agressão à posse; sendo superior, deverá seguir o rito comum – art. 558 do CPC (só cabe o
Justamente sobre o cabimento das ações possessórias, Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2017, p. 165) referem que tais ações competem a quem tem como objetivo proteger a posse de seus bens, sem discutir o domínio sobre eles.
c) Posse Justa e posse injusta:
O artigo 1.200 do CC estabelece que posse justa é aquela que não é violenta, clandestina ou precária: “Art. 1.200. É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária”. (BRASIL, 2002)
Por sua vez, posse injusta é aquele que é adquirida com VIOLÊNCIA, CLANDESTINA ou PRECÁRIA. A violência, clandestinidade ou precariedade diz respeito ao modo de aquisição da posse. (COLOMBO E SILVA, 2017, p. 238).
Apontam Colombo e Silva (2017, p. 238 e 239) o seguinte:
* Para todos verem: esquema abaixo.
Segundo Alvim (2017, p. 17), o CC cuida de estabelecer que não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância, assim como não autorizam sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou clandestinidade (art. 1.208 do CC), sendo exemplo dos primeiros a permissão ou tolerância do vizinho no depósito temporário de materiais de construção no seu imóvel, enquanto levanta uma construção, e os atos violentos são os diurnamente praticados pelos movimentos que pleiteiam terras.
•Quando presente o emprego de grave ameaça. VIOLENTA
•Quando efetivada às ocultas sorrateiramente. CLANDESTINA
•Quando houver inversão da causa possessionis, pela recusa daquela que recebeu a coisa em restituí-la.
d) Posse direta e posse indireta:
Posse direta seria quem tem a coisa em seu poder, temporariamente, seja em virtude de direito pessoal (locação) ou real (como o usufruto), e a indireta a de quem aquela foi havida (como o locador e o nu-proprietário), não anulando a posse direta a posse indireta, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto (CC, art. 1.197). (ALVIM, 2017, p. 18).
e) Fungibilidade das ações possessórias:
Previsão do artigo 554 do CPC:
Art. 554. A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos pressupostos estejam provados. (BRASIL, 2015)
Essa fungibilidade entre as ações possessórias decorre, segundo Colombo e Silva (2017) pela dificuldade em identificar a espécie de agressão à posse e pela possibilidade que essa agressão venha a ser alterada no curso da demanda.
Assim, conforme menciona Alvim (2017, p. 20), pode ocorrer de que o autor ajuíze corretamente uma ação de manutenção de posse, quando haja apenas