Dano

O dano49 é o prejuízo sofrido por alguém em razão de uma conduta qualquer. Analisaremos, neste momento, apenas a questão do prejuízo, já que a conduta refere-se a um nexo de causalidade e à culpabilidade, outros elementos da responsabilidade civil.

Como elemento da responsabilidade civil, o dano é indispensável à sua configuração. Afinal a responsabilidade civil resulta do dever de reparar, e não há

48_{idem, op. cit.}

49_{Carlos Alberto Bittar explica que o dano é o prejuízo ressarcível experimentado pelo lesado,}

traduzindo-se, pela diminuição patrimonial, sofrida por alguém em razão da ação deflagrada pelo agente, mas pode atingir elementos de cunho pecuniário e moral, in: BITTAR, Carlos Alberto. Reparação

reparação sem dano: “não há falar em responsabilidade civil sem que a conduta haja provocado um dano”50

.

O dano, em si, não é óbvio. Ele deve representar um prejuízo jurídico. Bandeira de Mello observa que “não basta para caracterizá-lo a mera deterioração patrimonial sofrida por alguém. Não é suficiente a simples subtração de um interesse ou de uma vantagem que alguém possa fruir, ainda que legitimamente. Importa que se trate de um bem jurídico cuja integridade o sistema normativo proteja, reconhecendo- o como um direito do indivíduo”51_{. Nessa seara encontram-se duas categorias: o dano} de natureza material e o dano de natureza imaterial, sendo o último entendido como dano que afeta a psique de um indivíduo, caracterizando o dano moral52. Trata-se de direito fundamental, estabelecido no artigo 5º, inciso X, da Constituição da República Federativa do Brasil: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”

O dano material é o mais evidente e o mais facilmente quantificável, embora nem sempre haja tal objetividade, como nos casos de dano ambiental. Na maioria dos casos, porém, a questão converge em avaliação da extensão do dano, seja consertando o bem (retorno ao status quo ante), seja dando uma quantia em substituição ao bem. A ideia que envolve o dano material é o restabelecimento patrimonial, reduzido em função do dano. Por essa razão, a reparação material é evidente, quando comparada à reparação do dano moral. Vejamos, então, as características da identificação do dano.

50_{CARVALHO FILHO , José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 22.ed. São Paulo: Lúmen Juris,}

2009.

51_{MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo, Malheiros,}

2008.

52_{O Dano moral consiste “na lesão de um interesse que visa a satisfação ou gozo de um bem jurídico}

extrapatrimonial contido nos direitos de personalidade (como vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem).DINIZ, Maria Helena. “O problema da liquidação do dano moral e o dos critérios para fixação do “quantum” indenizatório”,

A diretriz fundamental estabelece seja o dano certo e efetivo53. Tal característica desdobra-se em dois pontos. O primeiro refere-se à demonstração da materialidade do dano, que implica em afastamento de presunções. Isso é aplicável somente ao dano material, haja vista que o dano moral, em certos casos, pode ser presumido, hipótese em que se inverte o ônus da prova, fazendo-se necessária a demonstração de sua não ocorrência (presunção juris tantum). Nenhuma dessas questões nos interessa, por tratar-se de matéria de prova, que não será analisada neste trabalho.

O segundo ponto diz respeito à indenização propriamente dita, que é constituída por danos emergentes e lucros cessantes. Quando se afirma que o dano é certo e efetivo, deve-se demonstrar por um juízo de evidente certeza a sua extensão, o que se aplica aos lucros cessantes. Isso significa que fatores eventuais, como a situação macroeconômica, não devem ser invocados para estimação dos lucros cessantes. Em outras palavras, as projeções dos lucros não auferidos não podem resultar de um exercício de futurologia, mas sim de uma avaliação de continuidade realizada nas condições contemporâneas ao fato danoso.

As considerações que acabamos de fazer acerca do dano material não se aplicam ao dano moral. Reparar o dano moral é uma tarefa bastante difícil, haja vista que a lesão psíquica não pode ser objetivamente mensurada. No âmbito deste trabalho não há espaço para um maior aprofundamento teórico sobre o dano moral.

Diversas são as teorias que tentam justificar a natureza da reparação do dano moral. Prevalece a ideia de apaziguamento da vítima baseada na compensação monetária pelo dano sofrido. No fundo, o valor de indenização é bastante variável e depende de critérios próprios do julgador, fixado mais a título sancionatório do que efetivamente reparatório, embora isso não seja nada pacífico.

53_{Cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros,}

3.2.1.1. Dano na responsabilidade do Estado

Quando o assunto é a responsabilidade civil do Estado, as questões referentes ao dano exigem outras considerações. Para a configuração da responsabilidade pública é irrelevante que o ato seja lícito ou ilícito. Como explica Celso Antônio Bandeira de Mello

a existência ou inexistência do dever de reparar não se decide pela qualificação da conduta geradora do dano (lícita ou ilícita), mas pela qualificação da lesão sofrida. Isto é, a juridicidade do comportamento danoso não exclui a obrigação de reparar se o dano consiste em extinção ou agravamento de um direito54.

É o chamado dano injusto e deve ser reparado pelo Estado, se tem como causa exclusiva a atividade, ainda que regular, da administração.

No caso de dano causado por conduta omissiva, há que se acrescentar mais um requisito. O dano deve ser anormal e especial, pois não são indenizáveis os danos ditos normais, que são inerentes à vida em sociedade, como o barulho causado por uma via movimentada.

O dano especial é aquele que “onera a situação particular de um ou alguns indivíduos, não sendo, pois, um prejuízo genérico, disseminado pela Sociedade”55_{. Temos, por exemplo, a situação em que há a necessidade de construção} do metrô, e o particular sofre a desapropriação de seu imóvel, devendo por isso ser indenizado.

O dano anormal, por sua vez, é aquele que “supera os meros agravos patrimoniais pequenos e inerentes as condições de convívio social”56_.

54_{MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros,}

2009.

55

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

Nesse sentido, admitindo-se de forma ampla o direito à reparação pelo abalo sofrido, pode-se dizer que o Estado responde tanto por danos materiais quanto morais provocados pelos seus agentes a terceiros.