Teoria do risco ou responsabilidade objetiva

Muitos argumentos teóricos foram apontados pela doutrina para apoiar a adoção de uma responsabilidade objetiva do Estado. A teoria do Seguro Social, cujo principal defensor foi Leon Duguit21, sustenta que sempre que houvesse um dano ao administrado, o Estado ficaria obrigado a repará-lo, independentemente do serviço público ter funcionado normal ou anormalmente. A teoria parte da ideia de segurança social, da construção de um patrimônio comum representado pelo Estado, que deve arcar com os riscos que podem decorrer das atividades do grupo. Como explica Sérgio Cavalieri, “se a atividade administrativa do Estado é exercida em prol da coletividade, se traz benefícios para todos, isto é, também que todos respondam pelos seus ônus, a serem custeados pelos impostos”22

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Muitos foram os fundamentos que contribuíram para a consolidação da corrente objetivista, construída, de modo geral, sob a ideia de risco da atividade

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Segundo Duguit: La actividaddel Estado se poneen movimento por voluntadesindividuales. Pero ES esencialmentecolectiva por sufin, que esLa organización y La gestión de losserviciospublicos. Resulta de esto que si La organización y elfuncionamiento de unservicioocasionan a un grupo o a un individuo cargas excepcionales, unperjuicio particular, elpatrimônio afectado a este servicio publico debesoportarLa reparacióndelperjuicio, conLa condición, sin embargo, de que haya una relación de causa o efecto entre laorganización o elfuncionamientodelservicio y elperjuicio. DUGUIT, León.

LastransformacionesdelDerecho Publico. (Traducción com estúdio preliminar de Adolfo Posada y Ramon

Jaen). 2.ed. Madrid: Francisco Beltran, 1926. E também cf. DUGUIT, León. Traité de DroitConstitutionnel. t.3. 3.ed. Paris: AncienneLibrarieFontemoing& Cie., 1930, p. 469.

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estatal e da solidariedade patrimonial de todos os membros da coletividade frente ao prejuízo suportado por um determinado administrado, em consequência da ação danosa de um agente público.

Percebeu-se, então, que o Estado tem maior poder e maiores prerrogativas do que o administrado e, por isso, deveria arcar com o risco natural decorrente de suas inúmeras atividades, ou seja, a maior quantidade de poderes deveria também corresponder a um risco maior.

A doutrina jurídica do risco administrativo pressupõe, para a configuração do dever de indenizar, apenas a ocorrência do nexo de causalidade entre o evento e o comportamento do órgão ou agente do Estado que gerou, em virtude de sua atuação, um dano. Em outras palavras, dispensa a verificação do fator culpa em relação ao fato danoso. Tal teoria é denominada de risco administrativo, pois leva em conta o potencial lesivo da atividade estatal, o risco de dano inerente da atividade governamental que, no desempenho da função pública, pode causar dano ao particular. “Causado o dano, o Estado responde como se fosse uma empresa de seguro em que os segurados seriam os contribuintes que pagando os tributos, contribuem para a formação de um patrimônio coletivo”23

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Ressalta-se que, pela teoria do risco, dispensa-se o cidadão de provar em juízo a culpa ou dolo do agente ou da Administração, já que, sob essa vertente, não se cogita da ideia de falta, senão da existência do dano e do nexo causal entre o prejuízo e a ação do Estado. Verifica-se, sem dúvida, maior agilidade na obtenção da indenização e, do mesmo modo, maior proteção dos direitos subjetivos e interesses legítimos do particular em face da ação estatal. Com a adoção dessa teoria, é possível afirmar que a necessidade de provar a falta do serviço foi substituída pela demonstração apenas e tão somente do fato do serviço como um dos critérios aptos a gerar o direito à indenização.

O dever de reparar o dano, na teoria objetiva, nasce independentemente da antijuridicidade da conduta, sendo devido tanto quando o prejuízo é decorrente da prática de um ato ilícito quanto de um ato lícito.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro destaca que, no tocante a essa modalidade de responsabilidade, a ideia de culpa é substituída pela de nexo de

causalidade _{entre o funcionamento do serviço público e o prejuízo sofrido pelo}

administrado. É indiferente, portanto, que o serviço público tenha funcionado bem ou mal, de forma regular ou irregular24.

No mesmo sentido, Yussef Said Cahali considera acertada a posição da doutrina e da jurisprudência mais atualizadas quando, na perquirição da responsabilidade objetiva do Estado, dão ênfase ao elemento concreto da causalidade entre o dano injusto sofrido pelo particular e a atividade comissiva ou omissiva do ente público25.

Cabe ressaltar, todavia, que a dispensa de análise da culpa não se traduziu na admissão de uma responsabilidade estatal de forma irrestrita, já que isso, por certo, conduziria à própria inviabilidade da atuação do Estado. Com a ênfase na causalidade, a exclusão ou atenuação do dever indenizatório passaram também a orbitar sobre o exame dos fatores que ocasionam o dano, de modo que são as hipóteses de quebra do nexo de causalidade que mitigam a responsabilidade.

Assim, nos casos em que houver culpa total do lesado no evento, ou ainda, quando o fato decorrer de culpa de terceiro ou de força maior, afasta-se a reparação, ao passo que, nos casos em que houve culpa concorrente da vítima, tal obrigação encontra-se amenizada.

A culpa do próprio prejudicado ou de um terceiro, quando comprovada, bem como as hipóteses de força maior, por interferirem diretamente no

24_{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Curso de Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 643.} 25_{Ibidem, p. 642.}

nexo de causalidade que liga o ato praticado pelo Estado ao dano, afastam a responsabilidade estatal.

Sobre a responsabilidade vigente atualmente no ordenamento jurídico brasileiro, serão feitas, ainda, considerações específicas nos próximos capítulos, cabendo apenas ressaltar, neste momento, que o ordenamento em vigor, acompanhando o desenvolvimento do instituto da responsabilidade civil estatal, consagra hoje que tal responsabilidade é, em regra, objetiva para o Estado, facilitando ao particular a obtenção do ressarcimento dos danos causados pelo Poder Público.