O advogado é engrenagem indispensável da máquina judiciária e carrega a função social de alcançar a justiça em favor dos jurisdicionados. Por esta razão, incumbe a ele estar atento aos deveres intrínsecos ao exercício de sua profissão para o fim de apresentar uma atuação diligente, com presteza, evitando condutas culposas com potencial lesivo.
Na defesa do interesse jurídico de seu cliente, o advogado deve empreender corretamente a técnica-jurídica sedimentada, bem como estar atento às mutações no cenário jurídico-legal proporcionado pela jurisprudência, pois, conforme preceitua a Constituição Federal, todos têm direito ao devido processo legal, sem o qual ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens, competindo ao advogado adotar atuação jurídica capaz de não deturpar essa garantia constitucional.
Nessa toada, uma atuação negligente, imprudente ou imperita, sem observância dos deveres de conduta postos na legislação específica, ou, ainda, o emprego errôneo da técnica jurídica positivada, pode acarretar em prejuízo injusto ao cliente e, consequentemente, o dever de reparação, por isso, faz-se necessário destacar algumas hipóteses reais que podem ocasionar o dever de reparação ao causídico.
Em primeiro lugar, tem-se a hipótese da perda de uma chance. A origem do instituto reporta-se, à França, século XIX, conforme expõe Felipe Soares Torres:
“Nascida na França, mais precisamente no ano de 1889, quando a Corte de Cassação francesa julgou procedente o pedido de um autor de ação reparatória, concedendo a este a pretensa indenização pela perda de uma chance de obter ganho de causa por conta dos obstáculos opostos por um funcionário ministerial. A teoria ganhou força em outros julgados franceses, espraiando-se por toda Europa, especialmente no direito italiano.” (TORRES, 2015, v. 958).
A perda de uma chance nada mais é que “a perda da possibilidade de buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado.” (TREVIZAN, 2013, p. 122), ou seja, por culpa do advogado, que deixou de praticar algum ato processual relevante ao deslinde do feito, o juízo deixa de apreciar o interesse tutelado, gerando dúvida quanto ao teor da decisão judicial acaso o patrono tivesse sido diligente e proativo na condução do processo.
Não é possível, com certeza, verificar qual teria sido a decisão do julgador, há litígios cujo resultado (a entrega da tutela jurisdicional) é mais previsível do que outros, isto é, existem aspectos contundentes que realçam a grande probabilidade de sucesso do intento litigado, como, por exemplo, matérias pacificadas pelos tribunais superiores que não serão aplicadas ao caso concreto pela perda de prazo para oferecer contestação ou para interpor o recurso, ou, ainda, o advogado trabalhista que por inércia deixa transcorrer o prazo prescricional de dois para propor a reclamatória trabalhista e o cliente perde a possibilidade de reaver verbas rescisórias.
A tarefa de averiguar o efetivo prejuízo suportado pelo cliente é árdua, considerando que em certas situações o dano se revela de forma clara, até mesmo inequívoca, como nas situações elencadas acima, e em outras o prejuízo não é cristalino, cujo deslinde é complexo. Contudo, nas duas situações – prejuízo evidente e prejuízo embaçado –, há que se considerar que a decisão judicial que apreciaria o interesse tutelado é desferida por julgador ou julgadores segundo a sua compreensão e interpretação da letra da lei, o que é versátil entre os órgãos jurisdicionais.
Em suma, a grande pergunta a ser feita para saber se o advogado deve ou não ser responsabilizado pela perda de uma chance é a seguinte: com base na doutrina, nos entendimentos jurisprudenciais e nas súmulas, se a questão tivesse sido apreciada pelo poder judiciário, o cliente teria obtido êxito em sua demanda? (TREVIZAN, 2013, p. 125)
Nesse ímpeto, o cliente deve demonstrar que a chance de êxito apresentava grande probabilidade, pois o que é passível de indenização são as chances reais perdidas, meras suspeitas são rechaças pelo Poder Judiciário. O pedido de indenização deve ser formulado com base na chance perdida e não ao bem jurídico que perdeu ou deixou de obter, pois se fundamentar o pedido na vantagem que
deixou de obter, estará formulando pedido certo e não há certezas no tocante à perda de uma chance, há probabilidades reais.
O dano sofrido pela perda da vantagem jurídica é diferente do dano da perda de uma chance, esta dá ensejo à indenização, pois ainda que não seja possível constatar o resultado do julgamento, é possível averiguar a existência de uma probabilidade, logo, frisa-se, é com base na probabilidade que se pede a indenização, e não no insucesso na lide. Assim, fala-se em chances reais de obter a vantagem ou evitar dano.
Então a chance é a expectativa de obter uma vantagem jurídica ou, ainda, evitar a produção de dano jurídico através da prestação da tutela jurisdicional. Contudo, quando essa expectativa é quebrada por fato antijurídico, ocorre a perda da chance. Nessa trilha, a perda da chance, sendo um dano injusto, causado por ato ilícito, é indenizável, segundo a verificação da probabilidade de êxito na lide.
Em segundo lugar, tem-se a hipótese do ajuizamento de lide temerária. Como visto no decorrer deste capítulo, o ordenamento jurídico vigente positivou deveres cuja observância compete ao advogado mesmo antes da formalização do contrato, na fase que se denomina pré-contratual. Dentre eles está o dever de desestimular o ingresso em aventuras jurídicas – artigo 2º, inciso VII, do Código de Ética da OAB.
A finalidade dessa previsão é filtrar as demandas judiciais de modo que a tutela jurisdicional seja prestada somente aos bens jurídicos efetivamente lesados ou ameaçados e evitar que o Poder Judiciário perca tempo analisando demandas desamparadas de suporte legal ou que tenham por intenção objetivo ilícito, rechaçado pelo direito.
Assim, o advogado que ajuíza lide temerária em defesa de suposto direito com objetivo ilícito está abusando da prerrogativa constitucional que garante o acesso à justiça, assim como, está ferindo a boa-fé e lealdade processual supervalorizados no atual Código de Processo Civil, de modo que a lei prevê penalidade tanto ao mandante quanto ao mandatário, consoante prescreve o artigo 32, parágrafo único, do Estatuto da Advocacia:
Art. 32. O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa.
Parágrafo único. Em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente, desde que coligado com
este para lesar a parte contrária, o que será apurado em ação própria.
Nesse sentido, a parte que deixar de atuar com boa-fé e lealdade processual incorrerá em litigância de má-fé, sendo-lhe aplicável multa em percentual compreendido entre 1% a 10%, nos próprios autos, conforme expõe o artigo 81, do Código de Processo Civil e o advogado responde em conjunto com o cliente – responsabilidade solidária – pelos prejuízos que causar por falta da boa-fé e da lealdade processual, o que será objeto de análise em autos próprios.
Neste ponto, é preciso observar se a objetivo ilícito traçado pelo cliente pertencia à esfera de conhecimento do advogado. Em caso de conhecimento da finalidade ilícita e havendo concordância do advogado em participar do cenário formulado pelo cliente, não se está falando de culpa, mas sim de dolo. O artigo 32, do Estatuto da Advocacia, supracitado, refere que a responsabilidade solidária urge entre advogado e cliente quando estes estão em conluio, quando haja interesse coligado de lesar processualmente alguém, portanto deve o profissional conhecer a má intenção e querer participar dela, valendo-se de meios processuais para lesar alguém. Nesta hipótese, a responsabilidade do advogado será averiguada em autos apartados.
Contudo, o advogado não incorre em litigância de má-fé. Este instituto tem aplicabilidade somente às partes – autor, réu e interveniente –, à luz do que dispõe o artigo 79, do Código de Processo Civil, de modo que a penalidade prevista no artigo 81, que refere a aplicação de multa, não pode ser aplicada ao patrono. Esse é o entendimento sustentado até presente momento pelo Tribunal de Justiça do Estado e pelo Superior Tribunal de Justiça, vide os seguintes precedentes do STJ: REsp 1768078/MG, RMS 59322/MG, REsp 1173848/RS, REsp 1331660/SP, e do TJRS: 70078573631, 70078276391, 70074441775.
Situação diferente é quando o advogado ou o cliente não tem conhecimento da conduta ilícita ou intenção desleal do contratante/contratado. Na hipótese do cliente desconhecer a atitude descabida do advogado, em autos apartados deverá demonstrar de forma suficiente que a conduta desleal deve ser atribuída exclusivamente ao patrono, haja vista que sua responsabilidade é subjetiva, além disso, se o cliente conseguir demonstrar que não praticou conduta desleal no processo por desconhecer as práticas do advogado, que agiu em desamparo a seu
consentimento, restará evidenciado a falha no dever de repassar informações e, consequentemente, a quebra de um dever de conduta consagrado no Código de Ética da OAB.
Ainda, importante salientar hipótese inversa, quando o cliente repassa informações inverídicas ao advogado que propõe ação em desconhecimento à intenção ilícita do cliente, e acaba causando dano processual à outra parte. Neste ponto, possível notar que o advogado não consentiu conscientemente à prática de conduta processual danosa, pois não pertencia a esfera de seu conhecimento a deslealdade do cliente, portanto não deve ser responsabilizado por eventual dano processual causado. Daí a importância de consignar no contrato firmado com o cliente as informações repassadas por este com a sua assinatura.
No entanto, é preciso atentar à hipótese em que advogado não tem conhecimento de que as informações repassadas pelo cliente são inverídicas, mas detinha meios de checá-las. Esse cenário exige atenção especial do magistrado ao caso concreto, porque também é descabido incumbir ao advogado da responsabilidade de constatar possível falsidade em cada informação prestada ao cliente.
Em resumo, exurge a responsabilidade do advogado de reparar dano por ajuizamento de lide temerária ou pela prática de outra conduta processual danosa quando detinha conhecimento e intenção de praticar tal conduta, lembrando que não incorre nas penalidades da litigância de má-fé, ônus processual que recai somente à parte que agiu de má-fé, e que a responsabilidade do advogado será apurada em autos apartados.
No que diz respeito à apuração do quantum indenizatório, sabe-se que o legislador não estabeleceu balizadores certos e determinados para a fixação do valor indenizatório, apenas determinou que a reparação deve compreender toda a extensão do dano visando atingir o status quo ante do lesado, o que nem sempre é possível. Tal premissa está prevista no artigo 944 do Código Civil.
Tendo em vista que o ordenamento jurídico proíbe o enriquecimento ilícito, a indenização por danos materiais e morais deve ser proporcional ao prejuízo efetivamente suportado, o que abre margem à fixação do quantum indenizatório segundo o livre arbítrio do magistrado, considerando as condições fáticas em que se deu o prejuízo. Logo, possível dizer que o julgador exerce um juízo de proporcionalidade.
Em se tratando de dano materiais, a indenização é facilmente fixada, uma vez que deve corresponder ao prejuízo patrimonial suportado pela vítima. Contudo, em se tratando de lucros cessantes – aquilo que se deixou de ganhar pecuniariamente – e de danos morais, a tarefa é ainda mais difícil, considerando que naquele deve haver prova concreta da vantagem econômica futura que se deixou de receber em virtude do ato ilícito, e nesta deve-se auferir o prejuízo íntimo suportado pelo lesado.
Contudo, a indenização decorrente da perda de uma chance não tem sido considerada pela doutrina e pela jurisprudência como de natureza material ou como lucro cessante ou ainda, dano moral, uma vez que a indenização de corresponder à chance real perdida. Nisto, novamente, urge o critério da proporcionalidade, que interferirá no quantum indenizatório segundo a maior ou menor probabilidade de obter a vantagem jurídica ou de evitar o prejuízo. Aqui, dá-se ênfase à certeza da probabilidade, tendo em vista que não há como prever se a vantagem seria obtida ou se o dano seria evitado ante a ausência do ato ilícito, mas há como auferir a probabilidade de êxito.
Pode-se dizer, portanto, que a regra fundamental a ser obedecida nos casos em que se pretende aplicar a teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance é que a reparação da chance perdida, sempre deverá ser inferior ao valor da vantagem esperada e, definitivamente, perdida pela vítima (SILVA, 2016, p. 94).
Diante do fato da indenização decorrente da perda de uma chance corresponder à chance perdida e não ao dano propriamente dito, há doutrinadores que colocam a perda de uma chance como espécie apartada de dano, sem incluí-lo na teoria do dano material ou em suas subespécies – lucros cessantes e danos emergentes -, como, por exemplo, Maria Helena Diniz, citada no julgamento do paradigmático Recurso Especial nº 788.459/BH, trata-se, pois, de “dano específico e independente em relação ao dano final, que era a vantagem esperada e que foi definitivamente perdida” (SILVA, 2016, p. 94).
Calha frisar que, malgrado a indenização não corresponda ao dano final, não significa que “o dano pela perda de uma chance não esteja sujeito aos princípios da reparação integral, mas sim, que a indenização concedida sempre repara de forma total as chances perdidas” (SILVA, 2016, p. 94).
Assim, pode-se concluir que a fixação do quantum indenizatório será orientado por um critério de proporcionalidade, aplicado segundo a maior ou menor
probabilidade de se obter a chance perdida, e no que diz respeito a esta, deverá ser demonstrada de forma suficiente pelo lesado, haja vista que meras probabilidades que não sejam sérias e concretas não são consideradas para fins de responsabilização civil pelo viés da teoria da chance perdida.
Calha ressaltar que o mesmo caso fático pode atrair indenização tanto pela perda de uma chance quanto por dano moral, contudo, são reparações civis que decorrem de prejuízos diferentes, aquela equivale à chance real perdida e este ao abalo subjetivo que ultrapassa o mero dissabor cotidiano. Tal situação resta evidenciada no REsp. nº 1.291.247/RJ.
No que diz respeito ao abuso do direito de petição, seja pela propositura de demanda infundada – lides temerárias ou aventuras jurídicas – seja pelo excesso do direito à defesa, pode ensejar a reparação civil pelo causídico. Como já referido anteriormente, o Estatuto da Advocacia atribui ao patrono a responsabilidade solidária à reparação dos danos que causar por dolo ou culpa no exercício da profissão em se tratando de lide temerária em que haja conluio entre advogado e cliente, contudo, como o advogado não sofre as penalidades da litigância de má-fé e considerando a possibilidade de buscar a reparação por ajuizamento de lide temerária somente em ação própria, não se vê com frequência ações neste sentido.
O abuso do direito para que seja utilizado como fundamento da indenização deve causar efetivo prejuízo à parte, abalo subjetivo que ultrapasse o mero dissabor cotidiano, pois o abuso do direito “não gera o dano moral por si só, para tanto se faz necessário a demonstração dos demais elementos definidores da responsabilidade civil” (FONSECA, 2012, p. 10).
O dano moral resultante do dano processual é um instituto sem expressão na doutrina e na jurisprudência, sendo resultado do abuso no exercício do direito de ação, que exercido de modo temerário, gera prejuízo. Na pratica não há complexidade, pois trata da responsabilidade civil do agente, pela pratica de um ilícito civil, caracterizado pela violação ao dever processual, presentes os demais elementos formadores da responsabilidade civil. Consiste em uma responsabilidade civil ordinária no qual a conduta danosa ocorre dentro de um processo (FONSECA, 2012, p. 11).
Nesse sentido, pode-se citar o julgado REsp. nº 988.380/MG no qual um advogado foi condenado ao pagamento de R$ 10.000,00 por cometer excesso na confecção de peça processual de defesa ao imputar ao recorrente, que também
atuava como advogado no processo, conduta tipificada no Código Penal, causando- lhe constrangimento público, uma vez que foi amplamente divulgado. Assim, reconhecendo que a imunidade profissional do causídico não é absoluta e que este deve suportar o ônus de uma atuação culposa ou dolosa, aplicaram a penalidade da reparação civil, seguindo o balizamento dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
Constata-se que os critérios da proporção e da razoabilidade são elementos norteadores para fixação de qualquer quantum indenizatório. Em se tratando da responsabilidade civil do advogado, a diferença reside no fundamento da indenização, quer pela chance perdida quer pelo dano moral decorrente do dano processual, consoante entendimento lançado por Fonseca, acima referenciado.
3 VISÃO JURISPRUDENCIAL
Neste capítulo será analisado a prestação da tutela jurisdicional dada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal a casos concretos relacionados à responsabilidade civil do advogado. Pretende-se, sobretudo, verificar se há alinhamento entre o entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca de eventual responsabilização civil do advogado que, por ação ou omissão culposa, causou um dano injusto ao cliente, implicando na perda de posição jurídica mais vantajosa ou na impossibilidade de evitar dano jurídico.
Os precedentes serão analisados primeiramente expondo as circunstâncias do fato concreto que deu ensejo à propositura da ação, seguindo à análise dos fundamentos jurídicos e legais utilizados pelos julgadores para análise do mérito, partindo do juiz singular, passando por desembargadores até chegar aos ministros dos tribunais superiores, se for o caso.