Não raras vezes, os integrantes da sociedade se veem diante de um conflito social que, frequentemente, guarda relação com a esfera jurídica dos envolvido. Desse modo, na tentativa de obter solução ao impasse travado, busca-se o aconselhamento jurídico com o profissional que exerce a advocacia. Nessa “busca”, o cliente dialoga com diversos advogados com experiência na temática jurídica em liça e estabelecerá relação contratual quando firmado o laço da confiança.
Conforme fortemente suscitado no tópico anterior, a confiança é a base de toda e qualquer relação contratual, sem a qual, inclusive, não será possível entabular contrato, ou seja, a confiança se configura como elemento presente na relação advogado-cliente que precede a própria formalização do instrumento contratual. Ausente o elemento subjetivo, o liame contratual entre advogado e cliente
não se concretizará e o relacionamento havido não passará de mera consulta jurídica.
No entanto, sentindo o cliente confiança no advogado para condução do litígio em conformidade com a técnica jurídica pertinente, certamente, salvo motivo de desistência, será entabulado entre advogado e cliente um instrumento contratual, ou seja, o cliente contratará o advogado para defender interesse jurídico tutelado pela ordem vigente. Neste ponto, necessário realizar algumas ponderações acerca do percurso do relacionamento entre advogado e cliente, desde a consulta jurídica, passando pela formalização do instrumento contratual, até a finalização do processo e, consequentemente, a relação contratual.
Nesta linha, é possível segmentar o relacionamento entre advogado e cliente em três fases: a) pré-contratual; b) contratual; c) pós-contratual.
A fase pré-contratual consiste, basicamente, no comparecimento do cliente até o escritório advocatício em busca de uma orientação profissional, ou seja, é a consulta jurídica propriamente dita. As informações prestadas pelo advogado ao cliente pode se dar de forma onerosa ou gratuita a depender da forma de trabalho advogado.
Neste momento, ainda não há presença de contrato, inexiste liame contratual entre o profissional e o cliente. Nesta perspectiva, o interessado apresenta a problemática que assola a sua vida naquele momento, esperando o aconselhamento do técnico, com o apontamento das soluções jurídicas disponibilizadas pela legislação ao problema específico, sendo que, a partir disso, surge ao advogado o dever de sigilo, previsto no artigo 35, do Código de ética da OAB, de modo que aplicáveis todas as ponderações esboçadas no tópico anterior.
Durante a consulta jurídica, o advogado realiza a avaliação da situação fática exposta pelo possível patrocinado, bem como “seu enquadramento legal, e mesmo se ele tem condições de patrociná-la” (SACRAMENTO, 2009, p. 24). Além disso, neste momento é possível ao advogado, valendo-se do conhecimento técnico- jurídico que a experiência lhe proporciona, detectar eventual intenção ilegal do cliente na propositura da demanda ou na defesa do interesse, remanescendo daí, além do dever do sigilo, a necessidade de desaconselhar o ajuizamento de lides temerárias, conforme prescreve o artigo 2º, inciso VII, do Código de Ética da OAB, haja vista a necessidade de preservação da boa-fé e a lealdade processual.
Em sequência, tem-se a fase contratual, resultante da solidificação da confiança entre advogado e cliente.
Esta fase nasce com a formalização da relação em um contrato, seja por escrito ou verbal, em que o cliente solicita a atuação do advogado na defesa de um bem jurídico específico. Neste momento, torna-se imprescindível a confecção da procuração judicial, instrumento apto a conferir ao advogado todos os poderes necessários à adequada atuação, sem a qual é impossível o início e prosseguimento da ação, uma vez que a sua falta implica em ilegitimidade para atuação em juízo. Para o exercício da capacidade postulatória, o advogado deve ser avalizado pelo cliente através da procuração.
Considerando a imprescindibilidade da procuração, que legitima a autuação do advogado, a doutrina tradicional classifica o contrato firmado entre advogado e cliente como sendo um contrato de mandato. Contudo, a autora Thaita Trvevisan discorda de tal posicionamento, haja vista a multiplicidade de formatos que podem ser utilizados para perfectibilização do contrato – contrato de mandato, contrato de mandato e prestação de serviço ou ainda contrato de prestação de serviços, quando não representa judicialmente ou exerce a capacidade postulatória, atendo-se à consultoria, orientação, aconselhamento – definindo-o como contrato múltiplo/multiforme considerando a complexidade que permeia a relação advogado- cliente, o que se mostra mais adequado.
De acordo com essa linha de entendimento é que se devem ser analisadas as relações estabelecidas entre os advogados e seus clientes. Não se pode, a priori, determinar que o tipo contratual apto a reger esse tipo de relação seja o contrato de mandato. Isso porque, é a situação jurídica identificável diante do caso concreto que irá determinar a normativa apta a regê-la, seja a partir um dos tipos contratuais previstos no Código Civil ou não (TREVIZAN, 2013, p. 50)
Não sendo caso de contrato verbal, trabalha-se com duas modalidades contratuais na relação advogado-cliente: mandato judicial e prestação de serviço. Assim, ultrapassada a fase meramente consultiva e presente o interesse manifesto do cliente em contratar o advogado, o profissional pode ser concomitantemente prestador de serviços e mandatário.
Nessa toada, o contrato de mandato judicial é o instrumento por meio do qual o cliente transfere ao advogado o poder de atuar em juízo em seu nome, em defesa
de seus interesses, sendo que a procuração é o instrumento eleito para concretizar essa transferência. Esse contrato regula a relação entre advogado e cliente no sentido de prever a abrangência e a forma de utilização dos poderes conferidos para fins de representação.
Vale dizer, portanto, que a diferença se desenha na medida em que o mandato é uma espécie contratual, um negócio jurídico bilateral que depende da ocorrência de vontades para a sua existência, sendo a representação uma técnica de atuação em nome de outrem. A outorga do poder de representação não é, portanto, uma espécie contratual, mas uma vontade unilateral, manifestada a partir do negócio jurídico da procuração (TREVIZAN, 2013, p. 43)
Assim, o mandatário – advogado – pode deliberar segundo o seu livre arbítrio e dentro dos limites outorgados em procuração pelo mandante – cliente – com a finalidade precípua de alcançar o objetivo traçado no contrato de mandato judicial, qual seja: a defesa de um interesse jurídico.
Ainda, para além do contrato de mandato, e não sendo hipótese de contrato verbal, advogado e cliente formalizarão contrato de prestação de serviços, a fonte precípua de obrigações. O contrato de prestação de serviços estipula as principais obrigações entre as partes, dentre elas a forma de prestação do serviço. Assim, para atuação judicial, o advogado necessariamente deverá ter tanto o mandato judicial (procuração) – fonte de legitimação ad causam –, quanto o contrato de prestação de serviço – verbal ou escrito –, sendo que deste emana efetivamente a responsabilidade civil.
Diante disso, o advogado há de preferir a formalização do contrato de prestação de serviços por escrito, não verbal, pois através do formato escrito é possível qualificar o contratante, identificar seus dados pessoais, estipular a natureza da ação em que vai atuar ou processo já em andamento, fase processual, consignar informações importantes que deve ser repassadas ao cliente – decorrente do dever de informar –, estipular o valor dos honorários devidos pela atuação, definir a forma de pagamento, e outras obrigações pertinentes que devem ser observadas caso a caso.
Aqui, necessário ressaltar a distinção realizada pela autora Thaita Trevizan entre os contratos de mandato e prestação de serviço:
Ademais, outras diferenças também podem e devem ser pontuadas, já que o objeto do mandato é a autorização para a realização de qualquer ato ou negócio jurídico, enquanto o objeto do contrato de prestação de serviços é a realização de um fato ou de determinado trabalho material ou imaterial. Além disso, o mandatário tem a faculdade de deliberar e de querer, enquanto o prestador de serviços se limita a executar o ato exigido de suas aptidões e habilidades (2013, p. 44).
Observa-se que a formalização do contrato de prestação de serviços por escrito não é imprescindível para atuação do causídico, porém, recomenda-se que seja confeccionando, pois as obrigações poderão receber melhor definição. Portanto, “em sendo escrito o contrato entre o advogado e o cliente, sabe-se quem são os personagens da relação contratual, inclusive para atribuição de responsabilidade.” (SACRAMENTO, 2009, p. 27).
No entanto, apesar de essas duas espécies de negócio jurídico não se confundirem, o advogado pode ser simultaneamente representante e prestador de serviços ou representante e mandatário, consoante anteriormente afirmado. Mandatário porque age em nome e por conta do constituinte, e prestador de serviços porque se obriga à determinada prestação de serviços. Contudo, se age exclusivamente no âmbito da advocacia consultiva, estará atuando apenas como prestador de serviços (TREVIZAN, 2013, p. 44)
O cumprimento das disposições contratuais e a utilização dos poderes conferidos ao advogado na busca da concretização dos interesses jurídicos do cliente não encerra as obrigações do advogado. Após este cenário surge uma nova fase na relação advogado-cliente denominada “pós-contratual”.
Aqui, dá-se ênfase a outros deveres inerentes ao profissional, destrinchados no primeiro tópico deste capítulo, que se perpetuam no tempo ainda que tenha ocorrido a finalização do processo, dentre eles, destaca-se o dever de sigilo. A inobservância, como já salientado, implica em infração disciplinar da censura, tamanha é a necessidade do advogado em manter secretas as informações repassadas pelo cliente, assim como documentos, fotografias e outros elementos probatórios que possam expor a intimidade ou privacidade do cliente – prerrogativas garantidas no texto constitucional – de modo que incumbe ao profissional armazenar tais dados de forma adequada.
Além disso, ainda nesta fase, o advogado está compelido por lei a prestar contas ao cliente, lembrando que o cliente possui o prazo de 05 anos contados da
ciência inequívoca dos fatos pela OAB para fins de buscar a penalização do profissional no âmbito administrativo e o prazo de 05 anos contatos da data da recusa à prestação de contas para exigir judicialmente o dever, conforme artigos 25- A e 43, do Estatuto da Advocacia.
Diante disso, em que circunstâncias exsurge a responsabilidade civil do advogado?
A responsabilidade civil do advogado pode ser definida como aquela em que incorre o advogado que falta com um dos deveres especiais que lhe são impostos por sua profissão. Trata-se de uma espécie de responsabilidade profissional que emerge das infrações típicas a certos deveres próprios da profissão advocatícia. (TREVIZAN, 2013, p. 54).
Com relação ao elemento psíquico do agente, para fins de responsabilização civil, pode ou não ser considerado o elemento subjetivo culpa. No caso específico do advogado, enquanto profissional liberal, eventual responsabilidade civil deverá ser averiguada sob a ótica da culpa, devendo ser demonstrado de forma inequívoca pelo cliente o elemento subjetivo.
Calha frisar que há uma discussão assente acerca da aplicabilidade das disposições do Código de Defesa do Consumidor à relação advogado-cliente, tendo em vista a existência legislação específica destinada ao advogado – Lei 8.906/94, Estatuto da Advocacia – que é posterior ao referido códex consumerista. Nesta senda, quando da análise de diversas demandas recursais ao longo deste século, o Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado no sentido de que são inaplicáveis aos contratos de serviços advocatícios as disposições do Código de Defesa do Consumidor, dentre os quais cita-se o REsp 1228104/PR, REsp 1155200/DF, REsp 1123422/PR, REsp 1117137/RS, REsp 757867/RS REsp 539077/MS, REsp 914105/GO, REsp 1134889/PE.
Neste ponto, calha ressaltar as razões de decidir do ministro do STJ, Cesar Asfor Rocha, quando da análise do Recurso Especial nº 532.377:
Isto é, ainda que o exercício da nobre profissão de advogado possa importar, eventualmente e em certo aspecto, espécie do gênero prestação de serviço, é ele regido por norma especial, que regula a relação entre cliente e advogado, além de dispor sobre os respectivos honorários, afastando a incidência de norma geral. De outra sorte, conforme explicitado pelo v. acórdão atacado, os serviços advocatícios não estão abrangidos pelo disposto no art. 3°, § 2°, do Código de Defesa do Consumidor, mesmo porque não se
trata de atividade fornecida no mercado de consumo. As prerrogativas e obrigações impostas aos advogados - como, v. g., a necessidade de manter sua independência em qualquer circunstância e a vedação à captação de causas ou à utilização de agenciador (arts. 31, § 1°, e 34, III e IV, da Lei n° 8.906/94) - evidenciam natureza incompatível com a atividade de consumo.
Corroborando com o regime excepcional destacado ao advogado no código consumerista, malgrado a inaplicabilidade reconhecida pelo STJ do CDC à relação advogado-cliente, o artigo 32 da Lei 8.096/94 – Estatuto da Advocacia –, igualmente, estabeleceu ao advogado o regime da responsabilidade civil subjetiva ao determinar que o profissional responde pelos danos que praticar por dolo ou culpa no exercício do múnus público.
O advogado, na condução de relação contratual com seu cliente, deve proceder sempre de acordo com a legislação, aplicar todo conhecimento técnico- jurídico na defesa do interesse jurídico, respeitar e apresentar uma atuação que não extrapole os limites outorgados na procuração, tendo em vista que a atuação negligente, imprudente ou imperita pode acarretar-lhe o dever de reparação.
A observância dos deveres estipulados à categoria profissional elencados no Código de Ética da OAB, dentre os quais evidencia-se o dever de informar o cliente, desestimular o ingresso em aventuras jurídicas, conhecer o direito, prestação de contas, sigilo profissional, implica em uma atuação diligente do causídico e evita eventual responsabilização civil, pois faz parte de uma conduta diligente e do adimplemento dos serviços advocatícios o préstimo de informações bastantes o suficiente para subsidiar o consentimento informado do cliente, sob pena de configuração do inadimplemento contratual” (TREVIZAN, 2013, p. 102)
Para reparação dos danos, compete ao prejudicado demonstrar, além dos pressupostos gerais da responsabilidade civil – conduta, dano e nexo de causalidade –, o elemento subjetivo “culpa”, na modalidade da negligência, imprudência ou imperícia, presente na atuação do causídico na condução do processo. Neste ponto, evidencia-se outro fundamento utilizado pelo STJ para reconhecer a inaplicabilidade do CDC às relações advogado-cliente, uma vez que não se admite a inversão do ônus da prova, competindo ao cliente demonstrar de forma inequívoca o prejuízo injusto suportado.
No tocante a fonte da responsabilidade civil, a responsabilidade do advogado decorre do descumprimento das disposições contidas no contrato, quando o
profissional apresenta uma atuação divergente do ajustado contratualmente. Considerando que há um contrato que precede a atuação do causídico, a responsabilidade civil atribuída ao advogado é enquadrada na modalidade contratual. Nesse ponto, faz-se necessário analisar se a atividade exercida pelo advogado é de meio ou de resultado para fins de fixação da amplitude da responsabilização.
Aquele que exerce atividade de meio se obriga tão somente a empregar todos os meios necessários para adequada/satisfatória execução da atividade, sem, contudo, garantir um resultado em favor daquele a quem foi exercida. Já a atividade de resultado é a aquela em que o executor se obriga a entregar a alguém determinado resultado, sem o qual assume posição de inadimplência.
O advogado, enquanto profissional, não assume a obrigação contratual de entregar certo e determinado resultado em favor do cliente e sim a de empregar todos os meios técnico-jurídicos e diligências administrativas necessárias para adequada defesa dos interesses do cliente. Assim, a atividade exercida pelo advogado configura atividade de meio, de modo que a responsabilidade do advogado remanesce quando o profissional deixa de empregar a técnica-jurídica pertinente na condução do processo judicial, nunca da procedência ou da improcedência do pedido, pois, como dito, não garante um resultado favorável ao cliente.
Desse modo, conclui-se que a responsabilidade civil do advogado é contratual quando os prejuízos são suportados pelo cliente. Diferente, contudo, é aquele que se vê lesado pela atuação do causídico sem guardar relação contratual com este, hipótese em que a responsabilidade civil do advogado se dá na forma extracontratual e da infração de um dever geral, decorrente de previsão legal, seguindo a máxima prevista no Código Civil de que o autor do prejuízo injusto tem dever repará-lo. Portanto, a responsabilidade civil do advogado, do ponto de vista da fonte originária da responsabilidade – contrato ou lei – pode ser contratual ou extracontratual, a depender do caso concreto.
Em conclusão, o regime jurídico da responsabilidade civil aplicável ao advogado é o da responsabilidade civil subjetiva e, a depender do caso concreto e da fonte originária da obrigação, poderá ser contratual ou extracontratual.
Neste ponto, importante salientar que o advogado é revestido de imunidade profissional por seus atos e manifestações, consoante estabelece o artigo 2º, §3º, da
Lei 8.906/1994, contudo esta inviolabilidade não é absoluta, em se tratando de advogado particular ou público. Em que pese o presente estudo visa abarcar as questões atinentes à responsabilização civil do advogado particular/liberal, mostra- se pertinente tecer algumas considerações acerca da responsabilidade civil do advogado público.
Conforme referencia Plutarco (2018) a principal fonte originadora de responsabilidade do advogado público está consagrada no artigo 38, §ú, da Lei
8.666/1993, que dispõem que “as minutas de editais de licitação, bem como as dos
contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração”, portanto, os atos administrativos mencionados no dispositivo legal dependem da anuência da assessoria jurídica da administração – advogado público – para que gozem de validade.
Assim, qual seria a responsabilidade do advogado público que apôs vistos no procedimento caso, em posterior procedimento de controle, administrativo ou judicial, fosse constatado ter a licitação provocado dano ao erário? Até o julgamento do Mandado de Segurança 24.631- 6, a resposta legal, doutrinária e jurisprudencial para essa pergunta era relativamente pacífica: por seus atos profissionais, o advogado público é imune, podendo ser responsabilizado somente em caso de erro inescusável, dolo ou má-fé (PLUTARCO, 2018)
A partir do julgamento do MS 24.631-6, o entendimento jurisprudencial referenciado por Plutarco, de que ocorre a quebra do manto da inviolabilidade profissional do advogado público somente mediante dolo, erro inescusável ou má-fé, sofreu alteração, para avaliar a responsabilidade segundo a natureza do ato administrativo, ou seja, se o parecer detinha natureza meramente opinativa, o parecerista não responderia por eventuais danos causados ao erário, contudo, se o parecer era vinculativo, quando a lei exige a emissão do parecer para validade do ato, exsurge a responsabilidade solidária entre o advogado público e o administrador.
Como se verifica, o STF afirmou que a obrigatoriedade ou não da consulta ao advogado público tem influência decisiva na fixação da natureza do parecer. E mais, se o parecer é obrigatório, o respectivo signatário tem o poder compartilhado na prática do ato administrativo juntamente com a autoridade administrativa que solicitou a consulta. (PLUTARCO, 2018)
Malgrado a nova posição adotada pelo STF, Plutarco (2018) diverge do entendimento, salientando dois motivos principais: a possibilidade de não acolhimento do entendimento emitido pelo advogado público no parecer pelo administrador, quando a lei não exige o parecer como critério para validade do ato; e porque não diferencia o parecer que avalia tão somente a observância do procedimento previsto em lei do parecer que avaliza a realização de negócio jurídico.