A Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas, após mais de 22 anos de tramitação nas instâncias da ONU, foi aprovada, primeiramente, pelo Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas em 29 de junho de 2006. Em seguida, com algumas mudanças, em 13 de setembro de 2007, foi adotada pela Assembleia Geral com 143 votos a favor, 4 contra e 11 abstenções.
A Declaração sintetiza os avanços realizados no direito internacional, aprofunda e amplia direitos que estão na Convenção 169 da OIT, recolhe princípios desenvolvidos na jurisprudência da Corte Interamericana e incorpora demandas indígenas, já que o seu processo de construção teve a participação desses povos.
31 O art. 14 da OIT foi concebido de forma a garantir direitos territoriais equivalentes ao de propriedade em relação ao uso da terra, devendo ser lido em conjunto com o art. 34, que estabelece o princípio da flexibilidade na aplicação da Convenção, levando em conta as condições peculiares a cada país.
Ao partir do princípio da igual dignidade dos povos e proscrever o genocídio e a assimilação forçada como forma de extermínio cultural, a Declaração também estabelece o direito dos povos indígenas de determinar livremente sua condição política e forma de desenvolvimento, bem como de participar na definição das políticas estatais.
O segundo parágrafo32 do Preâmbulo ao, conseguir na mesma oração, reconhecer
a igualdade, referente à dignidade e aos direitos dos povos indígenas no mesmo patamar dos direitos dos demais povos, tratando-se de clara proclamação contra o racismo, o preconceito e o desrespeito de que são vítimas, garante também o direito à diferença, ou seja, o direito de manterem-se, considerarem-se e de serem respeitados enquanto diferentes.
No sexto parágrafo33, há o reconhecimento das privações e do desrespeito sofrido
por esses povos, principalmente no que se refere ao contexto de expropriação dos territórios e dos seus recursos inerentes, colocando no plano de fundo e, depois, reafirmado nos parágrafos posteriores, a relação da terra com os povos indígenas em que aquela é fundamental para o seu desenvolvimento, bem como para atender as suas necessidades e interesses.
Há também menção no presente Preâmbulo da Declaração, no parágrafo décimo34, da
importância do controle dos povos indígenas sobre os acontecimentos que envolvam as terras, os territórios e os seus recursos; fazendo-se entender que a consulta, bem como o consentimento de todas as medidas que vierem a interferir no contexto territorial e na vida dos povos indígenas devem ser observadas obrigatoriamente.
Sem dúvida, um dos artigos que merece destaque na Declaração é o artigo terceiro que proclama a autodeterminação dos povos indígenas, imprescindível para o desenvolvimento econômico, social e cultural, segundo a cosmovisão e as escolhas da própria comunidade indígena.
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Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas: [...] Afirmando que os povos indígenas são iguais a todos os demais povos e reconhecendo ao mesmo tempo o direito de todos os povos a serem diferentes, a se considerarem diferentes e a serem respeitados como tais.
33 Preocupada com o fato de os povos indígenas terem sofrido injustiças históricas como resultado, entre outras
coisas, da colonização e da subtração de suas terras, territórios e recursos, o que lhes tem impedido de exercer, em especial, seu direito ao desenvolvimento, em conformidade com suas próprias necessidades e interesses.
34Convencida de que o controle, pelos povos indígenas, dos acontecimentos que os afetam e as suas terras,
territórios e recursos lhes permitirá manter e reforçar suas instituições, culturas e tradições e promover seu desenvolvimento de acordo com suas aspirações e necessidades,
Quanto ao direito territorial35, a Declaração reconhece o direito coletivo desses povos como indispensável para o seu desenvolvimento, baseando-se no conceito de tradicionalidade como título legitimador do direito dos índios à terra.
Além de estabelecer essas garantias, a Declaração também reforça o paradigma contra a assimilação forçada36; o direito de participação na política estatal37 e a tomada de
decisões sobre questões que afetem seus direitos38; a garantia de uma educação diferenciada,
considerando ainda o direito de estabelecer e controlar seus sistemas e instituições de ensino39; entre outros.
Embora se trate formalmente de uma declaração e, portanto, não sujeita à ratificação, é uma declaração sui generis, pois inclue uma cláusula para que os Estados tornem efetivas as disposições deste instrumento.
35 Artigo 26: 1. Os povos indígenas têm direito às terras, territórios e recursos que possuem e ocupam
tradicionalmente ou que tenham de outra forma utilizado ou adquirido; 2. Os povos indígenas têm o direito de possuir, utilizar, desenvolver e controlar as terras, territórios e recursos que possuem em razão da propriedade tradicional ou de outra forma tradicional de ocupação ou de utilização, assim como aqueles que de outra forma tenham adquirido; 3. Os Estados assegurarão reconhecimento e proteção jurídicos a essas terras, territórios e recursos. Tal reconhecimento respeitará adequadamente os costumes, as tradições e os regimes de posse da terra dos povos indígenas a que se refiram.
Artigo 27: Os Estados estabelecerão e aplicarão, em conjunto com os povos indígenas interessados, um processo eqüitativo, independente, imparcial, aberto e transparente, no qual sejam devidamente reconhecidas as leis, tradições, costumes e regimes de posse da terra dos povos indígenas, para reconhecer e adjudicar os direitos dos povos indígenas sobre suas terras, territórios e recursos, compreendidos aqueles que tradicionalmente possuem, ocupam ou de outra forma utilizem. Os povos indígenas terão direito de participar desse processo.
36 Artigo 8: 1. Os povos e pessoas indígenas têm direito a não sofrer assimilação forçada ou a destruição de sua cultura; 2. Os Estados estabelecerão mecanismos eficazes para a prevenção e a reparação de: a) Todo ato que tenha por objetivo ou conseqüência privar os povos e as pessoas indígenas de sua integridade como povos distintos, ou de seus valores culturais ou de sua identidade étnica; b) Todo ato que tenha por objetivo ou conseqüência subtrair-lhes suas terras, territórios ou recursos; c) Toda forma de transferência forçada de população que tenha por objetivo ou conseqüência a violação ou a diminuiçãode qualquer dos seus direitos; d) Toda forma de assimilação ou integração forçadas; e) Toda forma de propaganda que tenha por finalidade promover ou incitar a discriminação racial ou étnica dirigida contra eles.
37 Artigo 5: Os povos indígenas têm o direito de conservar e reforçar suas próprias instituições políticas,
jurídicas, econômicas, sociais e culturais, mantendo ao mesmo tempo seu direito de participar plenamente, caso o desejem, da vida política, econômica, social e cultural do Estado.
38
Artigo 18: Os povos indígenas têm o direito de participar da tomada de decisões sobre questões que afetem seus direitos, por meio de representantes por eles eleitos de acordo com seus próprios procedimentos, assim como de manter e desenvolver suas próprias instituições de tomada de decisões.
39 Artigo 14: 1. Os povos indígenas têm o direito de estabelecer e controlar seus sistemas e instituições
educativos, que ofereçam educação em seus próprios idiomas, em consonância com seus métodos culturais de ensino e de aprendizagem; 2. Os indígenas, em particular as crianças, têm direito a todos os níveis e formas de educação do Estado, sem discriminação; 3. Os Estados adotarão medidas eficazes, junto com os povos indígenas, para que os indígenas, em particular as crianças, inclusive as que vivem fora de suas comunidades, tenham acesso, quando possível, à educação em sua própria cultura e em seu próprio idioma.
Marco Antonio Barbosa, ao comentar a Declaração, ainda em projeto, afirma:
Esta Declaração [...] é a expressão mais real e ao mesmo tempo mais singela sobre o que não é possível mais calar; tudo quanto foi deixado nela ser inserido é a parcela de concessão, de manifestação de tolerância e de atitude de boa vontade para o estabelecimento da paz e da harmonia de que são verdadeiramente imbuídos estes povos preteridos até hoje pelo direito e pela justiça.
O que está na redação, mesmo que choque a muitos não familiarizados com o tema, é o mínimo imprescindível sem o qual é impossível pensar em justiça, pensar em solidariedade humana, em regras internacionais de direito como sinônimo de equidade, como mecanismo de engrandecimento e de evolução nas relações entre sociedades e homens. (BARBOSA, op.cit., p. 423)
No entanto, apesar de a Declaração ter sido recepcionada pelo Brasil, o reconhecimento jurídico e efetivo dos direitos políticos e sociais dos povos indígenas previstos nesse instrumento ainda estão distantes da realidade brasileira.
Nesse sentido, Ricardo Verdum (2009, p.98) leciona que as demandas indígenas por controle territorial e participação política são vistas sob a ótica da segurança nacional, citando como exemplo as 19 “salvaguardas” estabelecidas pelo Supremo Tribunal Federal no caso da Terra Indígena Raposa/ Serra do Sol, implicando numa série de limitações à autodeterminação dos povos indígenas que ali vivem e às futuras demarcações dos territórios indígenas.