Definindo conflito entre normas internacionais

Segundo a Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas, antes de determinar a existência de conflito entre dois ou mais tratados, deve-se ter presente os diversos tipos de interação existentes entre normas internacionais. Duas normas podem coexistir de forma independente ou manter uma relação de complementaridade ou de subsidiariedade. Uma norma pode cumprir, ainda, uma função informativa em relação a outra, ao esclarecer seus termos, contribuindo assim para sua interpretação. Tal função encontra previsão no artigo 31.3(c) da CVDT, que dispõe que na interpretação de um tratado internacional deverão ser levados em consideração, juntamente com seu contexto, quaisquer regras pertinentes de Direito Internacional. Essas regras incluem não só tratados, mas também normas e princípios gerais de Direito Internacional aplicáveis às relações entre as Partes. Duas normas internacionais também podem conflitar, quando estabelecerem comandos incompatíveis entre si ou de difícil cumprimento simultâneo.

A definição clássica de conflito entre normas internacionais, atribuída ao Professor Wilfred Jenks93 94, limita-se unicamente às hipóteses de incompatibilidade entre obrigações, cujos comandos são mutuamente excludentes. Há autores, entre os quais se incluem Joost Pauwelyn, Erich Vranes e Christopher Borgen,95 que defendem uma ampliação dessa está sendo aplicada em conjunto com restrições à produção e ao consumo doméstico. Teria que comprovar, ainda, que inexistiriam medidas alternativas disponíveis consistentes com as demais normas do GATT-94.

Para justificar uma medida ao amparo do artigo 5.7. do SPS, por sua vez, um Membro teria que comprovar que as evidências científicas relevantes seriam insuficientes para realizar uma análise de risco tal como exigida por esse Acordo, razão pela qual teriam se baseado na informação pertinente disponível. Teriam que demonstrar ainda seus esforços para obter informações adicionais necessárias para uma avaliação de risco mais objetiva, com vistas a rever em um período de tempo razoável a medida adotada, com base em informações adicionais obtidas.

93

Ver Wilfred Jenks, Conflict of Law-Making Treaties (30 BYIL 401, 1953, apud Joost Pauwelyn (op. cit.(2003), p. 237). Segundo Jenks, é necessário estabelecer uma distinção entre conflitos estrito senso e meras divergências. Para o autor, um conflito estrito senso surge quando uma Parte em dois tratados não pode cumprir simultaneamente com suas obrigações em ambos instrumentos.

94

A definição do Professor Wilfred Jenks é compartilhada por Gabrielle Marceau, que sustenta em seu trabalho que os conflitos entre tratados internacionais pressupõe a impossibilidade de cumprimento simultâneo das obrigações neles previstas. Ver Gabrielle Marceau, Conflict of Norms and Conflict of Jurisdictions. The Relationship between the WTO Agreement and MEAs and Other Treaties (Journal of World Trade 35(6): 1081-1131, 2001, página 1085).

95

Ver Joost Pauwelyn. Conflict of Norms in Public International Law: How WTO Law Relates to Other Rules of International Law (London: Cambridge University Press, London (2003). Ver também Erich Vranes, The Definition of ‘Norm Conflict’ in International Law and Legal Theory (European Journal of International Law, vol. 17, n. 2, p. 395-418, 2006). Ver ainda Christopher J. Borgen, Resolving Treaty Conflicts (George Washington International Law Review, vol. 37, p.573-648, 2005. Disponível no seguinte endereço eletrônico http://ssrn.com/abstract=747364).

definição, de modo a abarcar situações de incompatibilidade entre normas que impõem obrigações e outras que estabelecem direitos.96 Para esses autores, uma definição ampliada de conflito teria a vantagem de trazer para o debate doutrinário situações em que um país, apesar de ter cumprido um compromisso de caráter permissivo, teria violado uma norma de natureza prescritiva.

Borgen seria particularmente crítico à definição de conflito advogada por Jenks, que a seu ver, não abarcaria as hipóteses em que, apesar de não ter ocorrido uma violação formal a um tratado, o cumprimento de outro acaba por frustar seu objeto e finalidade. Na mesma linha de pensamento de Borgen, Lorand Bartels97 também considera existir um conflito entre dois tratados quando um frustar a finalidade de outro. Essa interpretação, segundo o autor, estaria amparada no artigo 41 da CVDT, que proíbe às Partes em um acordo multilateral de celebrar qualquer instrumento inter se que seja incompatível com a execução do objeto e com as finalidades do tratado principal.

Para Jean Combacau e Serge Sur98, um tratado posterior constitui uma violação a um tratado anterior quando (a) afetar o exercício de direitos ou o cumprimento de obrigações nele previstas ou (b) for incompatível com a consecução de seus objetivos.

Kevin R. Gray, por sua vez, considera que só haveria conflito entre dois tratados internacionais quando a implementação de um exigir um comportamento ou ação que viola explicitamente obrigações estabelecidas em outro.99

96

Em outras palavras, essa situação de conflito se configuraria na hipótese de duas normas prescreverem o mesmo comportamento, embora com comandos distintos: um de caráter mandatório; outro de natureza facultativa.

97

Lorand Bartels, Treaty Conflicts in WTO Law. (At the Crossroads: The World Trading System and the Doha Round (Vienna: Springer, p. 130-145, 2007).

98

Jean Combacau e Serge Sur. Droit International Public, (Paris: Montchrestien, p. 161, 2008).

99

Kevin R. Gray. Accomodating MEAs in Trade Agreements. (Internacional Environmental Governance Conference, Paris, 15-16 March, 2004). Para Gray, haveria poucos exemplos de conflito entre normas comerciais e ambientais, à exceção de determinados MEAs, que autorizam suas Partes a aplicar um tratamento menos favorável contra as exportações ou importações de determinados produtos que não cumprem com os estándares ambientais neles previstos. Esse tratamento desfavorável constitui uma violação, em princípio, das obrigações de Tratamento Nacional e da Nação Mais Favorecida, consagradas no GATT-94 e no Acordo TBT. Segundo o

Fariborz Zelli100 define o conflito entre normas internacionais como uma superposição funcional entre dois ou mais regimes internacionais, que se traduz em uma contradição significativa entre as respectivas normas.

Para Andreas Fisher-Lescano e Gunther Teubner,101 o tema do conflito de normas tem sido tratado de uma perspectiva reducionista, que tende a simplificar as situações em que duas normas internacionais são incompatíveis. Os autores não chegam, contudo, a avançar uma definição de conflito, preferindo desenvolver uma reflexão sobre sua origem, que atribuem fundamentalmente à fragmentação da sociedade internacional, cuja unidade não seria realista almejar, em vista da diversidade de interesses e valores perseguidos pelos distintos atores internacionais.

Para Erich Vranes, uma definição adequada de conflito deveria ser suficientemente ampla, de modo a incluir a seguinte tipologia de incompatibilidades: (a) entre permissões e obrigações; (b) entre permissões e proibições; (c) entre obrigações e proibições. Com base nessa tipologia, afirmaria que um conflito ocorre toda vez que o cumprimento ou aplicação de uma norma resultar necessariamente na violação de outra.

O Professor Joost Pauwelyn, a seu turno, entende que o conflito de normas surge quando o cumprimento de uma acarretar a violação de outra,102 tratando-se de fenômeno inerente a qualquer sistema jurídico, inclusive o internacional.103 Esse fenômeno explica-se pela própria dinâmica de criação normativa, que não permite antecipar como uma nova norma irá interagir com as pré-existentes. O conflito de normas não seria, assim, uma anomalia e sim um aspecto da formação e operação dos sistemas legais contemporâneos, que têm-se orientado no sentido da juridicização de um espectro cada vez mais amplo de fatos sociais.

100

Ver Fariboz Zelli, The Regime Environment of Environmental Regimes: Conceptualizing Regime Conflicts on Environmental Issues- Institut Fur Politikwissenschaff, página 5. Artigo apresentado durante o Encontro Anual da Associação de Estudos Internacionais, Hilton Hawaiian Village, Honolulu, Hawaii, Mar, 2005. Disponível no seguinte endereço eletrônico:http://www.allacademic.com/meta/p69616_index.html.

101

FISHER-LESCANO, Andreas e TEUBNER, Gunther. Regime Collisions: the Vain Search for Legal Unity and Fragmentation of Global Law- Summer 2004, p. 999-1046, Michigan Journal of International Law, volume 25, disponível no seguinte endereço eletrônico: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=873908.

102

Joost Pauwelyn. Conflict of Norms in Public International Law: How WTO Law Relates to Other Rules of International Law, (London: Cambridge University Press, 2003).

103

Segundo Pauwelyn, os conflitos de normas decorreriam das seguintes características do sistema internacional:

a) ausência de um órgão legiferante único, havendo tanto legisladores quanto o número de Estados existentes, com interesses e mandatos negociadores específicos, o que favoreceria a produção de normas internacionais potencialmente conflitivas;

b) ativismo normativo de organizações internacionais com mandatos concorrentes em uma mesma arena temática, que tendem a atuar de forma independente. Embora haja registro de iniciativas de coordenação entre essas organizações, esses esforços têm ocorrido de forma casuística;

c) pressões políticas em favor da rápida conclusão de determinados acordos internacionais, em detrimento de um exercício de compatibilização com as normas pré- existentes, a fim de assegurar a coerência sistêmica do Direito Internacional;

d) aumento do número de participantes com direito a voz e veto nos processos negociadores multilaterais, o que tende a dificultar a formação de consenso para avançar na produção de normas internacionais. Essa circunstância tem favorecido a adoção de normas com redações ambíguas e imprecisas, que podem eventualmente conflitar com as de outros regimes internacionais.

Para Martti Koskenniemi,104 105 a proliferação de conflitos entre normas internacionais refletiria, por um lado, a atual tendência de regulamentação de temas interdisciplinares em múltiplas frentes, que operam sem qualquer exercício prévio de coordenação. Essa ausência de coordenação acaba gerando externalidades recíprocas entre os regimes negociados, que não raro podem levar a total incompatibilidade entre os respectivos dispositivos.106

104

Martti Koskenniemi. The Fate of Public International Law: Constitutional Utopia or Fragmentation. (Chorley Lecture, London School of Economics,7 June 2006).

105

Segundo Koskenniemi, embora haja registro de conflitos ou tensões entre normas de um mesmo regime, boa parte dos conflitos normativos que se observam atualmente resultam da incompatibilidade entre regras pertencentes a distintos regimes.

106

Para o autor, a multiplicação dos conflitos entre tratados também seria resultado da ampliação do número de atores nacionais, de afiliações institucionais diversas, envolvidos em sua negociação. Operando em distintas instâncias de normatização internacional, esses atores tendem a atuar de acordo com a rationale de seu respectivo órgão de origem, alheios a qualquer consideração quanto à necessidade de negociar normas que sejam compatíveis com aquelas celebradas por outros agentes governamentais em outros foros multilaterais, que tratam direta ou indiretamente sobre o mesmo tema.

Para a autora do presente trabalho, independentemente da definição de conflito que se venha a adotar, o tema traz à tona questão da maior relevância para o Direito Internacional e que diz respeito à eficácia dos métodos existentes para seu encaminhamento, a fim de preservar a segurança e a estabilidade jurídica no plano internacional. Tendo em vista sua importância, serão examinados no item subsequente algumas das regras e princípios encontrados na Doutrina para a resolução de conflitos entre normas internacionais.