A proposta de Kevin Gray

Publicado em meados de 2003, o trabalho de Kevin Gray178 explora distintas fórmulas de acomodação entre os acordos ambientais multilaterais existentes e as regras da OMC.179 Uma primeira fórmula seria o artigo XX do GATT-94. Segundo o autor, apesar desse dispositivo não empregar a palavra meio ambiente, sua aplicação pelos Membros da OMC para justificar medidas ambientais nacionais potencialmente restritivas ao comércio tem encontrado respaldo junto ao Órgão de Apelação da OMC, cuja jurisprudência tem-se orientado no sentido de conciliar os objetivos de liberalização comercial com as preocupações contemporâneas da comunidade de nações com a proteção e a conservação do meio ambiente.

Para Gray, tendo em vista o disposto no artigo 3.2 do Entendimento sobre Solução de Controvérsias, os painéis e o Órgão de Apelação da OMC teriam a obrigação de orientar-se

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Ver Ver Daniel Esty, op. cit. (2001), p. 184.

177

Idem, p.160.

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Ver Kevin Gray e Duncan Brack. Multilateral Environmental Agreements and the WTO.(The Royal Institute of International Affairs, Sustainable Development Program. Report, September, 2003. Disponível no seguinte endereço eletrônico: http://www.worldtradelaw.net/articles/graymeawto.pdf). Ver também Kevin Gray, Accomodating MEAs in Trade Agreements. (International Environmental Governance Conference, Paris, 15 & 16 March, 2004. Disponível no seguinte endereço eletrônico: http://www.worldtradelaw.net/articles/graymea.pdf)

pela presunção de que não haveria conflito entre as medidas adotadas ao amparo do artigo XX, aí incluídas as de natureza ambiental, com os demais dispositivos do GATT-94. O artigo XX funcionaria, assim, como um waiver em relação às demais obrigações estabelecidas neste acordo, legitimando a adoção de determinadas medidas comerciais com fins ambientais amparadas em algum MEA vigente.

Em vista da preferência pelo enfoque multilateral subjacente aos acordos da OMC, para Gray as medidas adotadas ao amparo de um MEA teriam maior probabilidade de sobreviver a um eventual questionamento no âmbito da Organização.180 Contudo, frente a um conflito real entre os acordos abrangidos e algum MEA existente – o que só ocorreria se uma Parte em dois tratados não puder cumprir simultaneamente com seus compromissos em ambos –deveriam ser aplicadas, segundo o autor, as normas de interpretação estabelecidas na Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados.

Embora explore em seu trabalho a hipótese de os MEAs serem considerados lex specialis em relação aos acordos da OMC, o que estabeleceria sua precedência em relação à normativa multilateral de comércio, o autor reconhece que seria pouco provável que o OSC aceitasse essa tipificação, razão pela qual sugere a inclusão de savings clauses nos MEAs existentes, que deverão ser redatadas de forma clara.181

Apesar de sua convicção de que uma medida comercial adotada ao amparo de um MEA poderia subsistir a um eventual questionamento de sua legitimidade no âmbito da OMC, não haveria, na sua avaliação, garantias nesse sentido. Por essa razão, Gray propõe que os Membros da Organização adotem uma decisão interpretativa sobre o tema, que deveria incluir os seguintes tópicos: (a) alcance da expressão “apoio mútuo” na implementação dos respectivos compromissos; (b) delimitação das esferas de competência da OMC e do Secretariado daqueles MEAs que consignam obrigações comerciais específicas (STO). Nesse exercício de delimitação de competências, o autor sugere que poderia ser atribuído à OMC o poder de decidir se uma medida comercial foi adotada arbitrariamente ou de forma

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Até então, as medidas ambientais questionadas na OMC haviam sido adotadas com base na legislação doméstica da Parte reclamada, a exemplo do caso camarões-tartaruga, que teve como alvo dispositivo da legislação ambiental norte-americana.

discriminatória. Ao Secretariado dos MEAs que apresentam maior interface com a normativa multilateral de comércio, por sua vez, poderia ser atribuída jurisdição para determinar a legitimidade, bem como a proporcionalidade e a necessidade de determinadas medidas comerciais adotadas com algum objetivo ambiental. Uma decisão interpretativa dos Membros da OMC sobre o tema poderia consignar ainda uma presunção de que as medidas adotadas ao amparo de um MEA são compatíveis com os acordos abrangidos.

Gray propõe, ainda, como fórmula de compatibilização entre ambos tipos de regime uma emenda ao artigo XX do GATT-94 para incluir expressamente determinados MEAs que estariam sujeitos, contudo, aos requisitos do caput desse artigo, que dispõe que as medidas adotadas a seu amparo não devem constituir um meio de discriminação arbitrária ou injustificável ou uma restrição encoberta ao comércio. O autor reconhece, contudo, que a inclusão de determinados MEAs na lista de exceções gerais do artigo XX implicaria o estabelecimento de uma relação de subordinação desses acordos com a normativa multilateral de comércio.

Outra opção desenvolvida por Gray em seu trabalho para tentar compatibilizar os regimes ambientais com a normativa multilateral de comércio seria a negociação no âmbito da OMC de um acordo específico sobre meio ambiente que teria o mesmo status dos acordos abrangidos. Esse acordo disciplinaria especificamente as obrigações comerciais previstas nos MEAs vigentes, devendo apresentar a seguinte cobertura: (a) definição das medidas comerciais adotadas com objetivos ambientais e das disciplinas a serem aplicadas a essas medidas; (b) definição do mecanismo de solução de controvérsias a ser acionado em caso de divergência entre as Partes em relação à aplicação de uma medida comercial com fins ambientais. Em relação a esse último tópico, o autor ponderaria que se ambos litigantes forem partes de um MEA, o mecanismo de solução de controvérsias desse acordo se aplicaria. Do contrário, a disputa deveria ser encaminhada no âmbito do Órgão de Solução de Controvérsias da OMC.

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As saving clauses têm por objetivo garantir que as disposições de um tratado posterior não se sobreponham a outras obrigações assumidas pelas Partes em um tratado anterior.