FERRARI, Luiane Selina Nogueira* SANTANA COSTA, Gustavo* OLIVEIRA, Bruno Bastos de**
*Discentes do curso de Graduação em Direito da Universidade de Marília. Bolsistasdo PIIC/UNIMAR: Tributação e Cidadania.
**Docente do curso de Graduação, Mestrado e Doutorado em Direito da Universidade de Marília – bbastos.adv@gmail.com.
RESUMO
A criminalização das ofensas ao ordenamento jurídico-tributário com o objetivo de obter menor inadimplência, garantido pelo efeito repressivo e preventivo ofende o princípio da subsidiariedade e da intervenção mínima do Direito Penal. Não obstante às múltiplassanções: administrativa, civil e penalaplicada aos ilícitos praticados. Posta assim a questão, ressalta-se a importância de analisar a reprimenda imposta aos ilícitos tributários e as alternativas que melhor atendam aos interesses do Estado, enquanto Fisco. Para tanto, o delineamento aplicado partiu de uma pesquisa dedutiva com a análise bibliográfica e documental,e do ponto de vista do objeto em pauta, exploratória.
Palavras-chave: Descriminalização. Dupla Condenação. Ilícitos Tributários. ABSTRACT
The criminalization of offenses to the legal-tax system with the aim of obtaining delinquency, guaranteed by the repressive and preventive effect, offends the principle of subsidiarity and the minimum intervention of criminal law. Notwithstanding the multiple penalties: administrative, civil and criminal, applied to the unlawful acts committed. Put the question, the importance of analyzing the reprimand imposed on tax illicit goods and the alternatives that best meet the interests of the State as a Tax User. Therefore, the applied design was based on a deductive research with bibliographic analysis and from the point of view of the object in question, exploratory.
INTRODUÇÃO
A tributação se dá perante a necessidade dos indivíduos em estabelecer convívio social organizado, mediante a concessão de poder a um Soberano, qual seja o Estado enquanto Fisco, para então gerir a coisa pública (VIOL, 2008, p. 01). Para que o referido exerça suas atribuições, de função social, é indispensável que ocorra um financiamento, logo se estabelece um contrato social entre contribuintes e o ente público.Com efeito, para que a relação seja legítima e efetiva, é necessário que a consciência de cidadania seja estimulada pelo Estado, pois sem ela, só será possível o financiamento através de imposição de uma força extrema, as sanções. Em consequência, verifica-se a necessidade de implementação de mecanismos de tributação fáceis de serem entendidos, visto que a falta de identificação do contribuinte com o sistema tributário induz às práticas fraudulentas, ensejando assim, a conduta criminosa (TIMÓTEO, 2018, p. 11).
Os crimes contra a ordem tributária estão tipificados na Lei nº 8.137/90, bem como no Código Penal, em seus artigos 334 e 337-A. Quando um preceito normativo geral é descumprido, o ilícito é cometido, ou seja, quando a conduta imposta não é obedecida. Por conseguinte, depreende Ana Ellis Carneiro Rios “não há, verdadeira distinção entre ‘ilícitos administrativos’ e ‘ilícitos penais’” (RIOS, 2016, p. 18). Ademais, o princípio da justiça e o da segurança jurídica asseveram que cada norma deverá descriminar sua punição, tendo em vista que o princípio do non bis in idemveda a dupla punição para o mesmo ilícito.
Em virtude dessas considerações, o presente estudo objetiva analisar a dimensão do tema e abordar a descriminalização dos ilícitos tributários, diante do duplo julgamento que são submetidos. Quanto à metodologia, buscou-se realizar uma pesquisa dedutiva com a análise bibliográfica e documental e, do ponto de visto do objeto em pauta, exploratória.
DESENVOLVIMENTO
De início é prudente esclarecer que a descriminalização “é sinônimo de retirar formalmente ou de fato do âmbito do Direito Penal certas condutas, não graves, que deixam de ser delitivas”, diferentemente da despenalização, que constitui o ato de “diminuir a pena de um delito sem descriminalizá-lo, quer dizer, sem tirar do fato o caráter de ilícito penal (CERVINI, 2002, p. 85). Fato é, que existem diversas tentativas doutrinárias de distinguir os ilícitos administrativos, civis e penais. Enquanto os ilícitos penais são traduzidos por uma desordem pública e social, os ilícitos administrativos repercutem na violação dos deveres de colaboração com a Administração Pública; já os civis são próprios da relação de direito privado (DENARI; JUNIOR, 1995, p. 09).
O ilícito nada mais é do que o descumprimento a um preceito normativo geral – fato descrito na norma hipotética – que prevê condutas a serem seguidas e sua inobservânciaacarreta a “ilicitude”. Assim, não há genuína distinção entre “ilícitos penais” e “ilícitos administrativos”, para Júlio Fabbrini Mirabete (1993, p. 95) a única diferença entre, está na forma estabelecida pela lei, onde o legislador através das figuras penaisdetermina quais ilícitos devem ser reprimidos esofrersanções típicas à matéria penal, elegendo os bens jurídicos a serem elevados.
É importante observar, que a tutela penal agasalha bens juridicamente relevantes, que comprometem a paz e a ordem social caso não assegurados, isso decorre do princípio da intervenção mínima, onde o direito penal deve se ater à proteção seletiva e subsidiária, até porque se para “o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, são essas que devem ser empregadas, e não as penais” (BITENCOURT, 2012, p. 52).
Já no âmbito das sanções, tanto a administrativa quanto a penal, buscam a censura do infrator, a reprimenda ao ato ilícito, resultando em sanções de incidência pessoal – como àquelas empregadas pela autoridade judicial com o devido recolhimento em unidades prisionais ou pela autoridade administrativa e suas fiscalizações – e incidência patrimonial – como a imposição de multas.
Seguindo a tese da autonomia das instâncias, Andreas Eisele (2002, p. 97-98) leciona que quando o mesmo fato configura um ilícito penal e tributário, é possível incidir sobre o seu autor duas sanções
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cumulativas “uma em decorrência do descumprimento da norma penal e outra em face da norma tributária” e acrescenta, afirmando que a finalidade das sanções são díspares, uma vez que a multa administrativa tem como destino o fisco e a multa penal tem como destino o fundo penitenciário. De turno diverso, há os que clamam pela segurança jurídica ante a imprevisibilidade quantitativa de sanções que uma conduta pode ensejar, além da falta de proporcionalidade, razoabilidade e afronta ao princípio non bis in idem, tornando defeso a dupla punição para o mesmo ilícito. Hugo de Brito Machado (2004, p. 202-203), ilustra que o problema da dupla punição não está propriamente na existência de duas punições pecuniárias, ou de outra restritiva de direito ou da liberdade:
O problema está na duplicidade de julgamentos, na duplicidade dos órgãos punitivos, não tendo um órgão de controle sobre a aplicação da sanção pelo outro. Isso faz, invariavelmente, com que não seja dada dosada a proporcionalidade da pena à infração, razão pela qual entendemos que o ideal seria não cumular punições administrativas e penais.
Objetivamente, o propósito utilitarista da incriminação dos ilícitos tributários prevaleceu sobre os critérios das sanções penais, transformando a ação penal em uma coação irresistível ante a ameaça de perder seu direito de locomoção, onde o contribuinte realiza o pagamento ainda que não entenda ser devido. Machado (2008, p. 21), pontua que o melhor instrumento para o combate aos `crimes contra a ordem tributária` é o respeito ao contribuinte, começando pela redução da carga tributária e na melhora do atendimento desastroso, inadequado e insuficiente nas repartições da administração tributária, passando pelas interpretações inadmissíveis e distorcidas da legislação, que tende a negar aos contribuintes seus direitos elementares; logo, a total falta de respeito na relação é que “induz no contribuinte o sentimento de que a lei só existe contra ele, ou pelo menos só se aplica contra ele, posto que as disposições a ele favoráveis são sempre ignoradas pelas autoridades da Administração”. De toda forma, reconhece-se que as sanções aplicadas aos ilícitos penais-tributários não têm um caráter central apenatório, mas de compelir possível devedor a saldar a dívida, assemelhando-se e/ou mutando-se na prisão por dívida. Deste modo, a penalidade penal não pode ser harmonizada com diferentes ramos do direito civil, sendo descabido a restrição da liberdade do contribuinte para forçar uma obrigação estritamente patrimonial.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, é de se observar que o Direito Penal não observa o princípio da intervenção mínima tratando-se das relações jurídico-tributárias, tendo em vista que por vezes a finalidade de sua aplicação é meramente arrecadatória, devendo, portanto descriminalizar as condutas hoje intituladas criminais.
Registre-se que a aplicação do Direito Penal não previne à prática dos ilícitos tributários. Nesse sentido, deve-se ressaltar que há outras formas do Estado, enquanto agente fiscal, manter a ordem tributária.
Dessa feita, o Direito Tributário não pode se restringir apenas as arrecadações de receita aos cofres públicos, é imperioso criar medidas que estimulem a noção de cidadania fiscal, de forma a fomentar no contribuinte a relação entre o cumprimento de suas obrigações tributárias e os resultados sociais gerados, com vistas à sua função social e política de distribuição da renda (RIBEIRO, GESTEIRO, 2005).
REFERÊNCIAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, parte geral. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
CERVINI, Raul. Os Processos de Descriminalização. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
DENARI, Zelmo; e JUNIOR, Paulo José da Costa. Infrações Tributárias e Delitos Fiscais. São Paulo: Saraiva, 1995.
EILESE, Andreas. Crimes Contra a Ordem Tributária. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2002. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. MACHADO, Hugo de Brito. Sanções Tributárias, em sanções administrativas tributárias. São Paulo: Dialética, 2004.
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 7. ed. São Paulo: Atlas: 1993.
RIBEIRO, Maria de Fátima; GESTEIRO, Natalia Paludetto. A Busca da Cidadania Fiscal no Desenvolvimento Econômico: Função Social do Tributo.Argumentum: Revista de Direito, Marília, v.5, p. 59-73, dez. 2005. Anual.
RIOS, Ana Ellis Carneiro. Criminalização do Ilícito Tributário e Dificuldades dela Decorrentes Diante de Institutos do Direito Penal. 2016. 73 f. (Graduação) - Curso de Direito, Universidade Federal do Ceará, Fortaleza, 2016.
TIMÓTEO, Jhoyce Póvoa. Planejamento Tributário: os limites entre o crime e as práticas de eficiência tributária. 2018. 77 f. TCC (Graduação) - Curso de Direito, Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, São Paulo, 2018.
VIOL, Andrea Lemgruber. A Finalidade da Tributação e sua Difusão na Sociedade. Secretaria da Receita Federal do Brasil, 2008, p. 22. Disponível em:
<http://www.receita.fazenda.gov.br/publico/estudotributarios/eventos/seminarioii/texto02afinalidad edatributacao.pdf>. Acesso em: 12 out. 2020.
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