DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO NORMA DE DIREITOS

Impõe-se recordar que a dignidade da pessoa humana corresponde “a via sem fim”,

porque é, ao mesmo tempo, fonte e finalidade da pessoa humana (MAURER, 2009, p. 131). A

realimentação de ordem prática, ou retroatividade, é o que propicia a expansão do conceito.

A positivação da dignidade da pessoa humana como norma jurídica exige uma

conceituação clara. Mas a ambiguidade e a polissemia da expressão dificultam sua conceituação.

Compreendida como uma qualidade atribuída a qualquer ser humano, “passou a ser

habitualmente definida como constituindo o valor próprio que identifica o ser humano como

tal”. Esta definição não contribui para a positivação de uma norma jurídica de proteção da

dignidade. Devido à imprecisão do conceito, a dignidade da pessoa humana “não poderá ser

conceituada de maneira fixista” (SARLET, 2012b, p. 49-52).

Um conceito jurídico de dignidade exige recordar que a dignidade, como qualidade inerente

da pessoa humana, é irrenunciável e inafastável. Por isso, deve “ser reconhecida, respeitada,

promovida e protegida, não podendo, contudo […] ser criada, concedida ou retirada”, pois sempre

está ligada de modo indissociável a cada ser humano. Mais importante do que conceituar é impedir

eventuais violações. Também deve-se notar que as dimensões natural e cultura da dignidade são

complementares e modeladas historicamente (SARLET, 2012b, p. 52-57).

Numa perspectiva negativa, a dignidade da pessoa humana funciona como um “sinal de

pare”, como uma barreira intransponível. Numa perspectiva assistencial, os incapazes, inaptos

a decidir autonomamente de modo responsável, têm assegurado o direito de ser tratados com

dignidade compatível com a condição humana, não podendo ser coisificados. Numa perspectiva

intersubjetiva e relacional, “se um sujeito é um fim em sei mesmo, os seus fins têm de ser quanto

possível os meus”, noção que impõe uma obrigação geral de respeito pela pessoa,

correspondente a um feixe de deveres e diretos. Numa perspectiva comunitária, apenas no

contexto do espaço público da comunidade é que o ser natural é tornado indivíduo e pessoa

dotada de racionalidade. Numa perspectiva relacional e comunicativa, a estima recíproca no

âmbito de uma comunidade funciona como uma ponte a ligar os indivíduos entre si (SARLET,

2012b, p. 57-68).

Não é possível uma conceituação fixista da dignidade da pessoa humana, pois a

compreensão do que seja esta é por demais variada num ambiente multicultural. Do contrário,

qualquer conceituação positiva seria reducionista e restringiria a largueza da noção de dignidade.

Mas é perfeitamente viável considerar que a coisificação da pessoa humana corresponde a um

tratamento indigno. A tarefa fica facilitada se a perspectiva que estabeleça o contexto da

proteção partir de hipóteses concretas de violações. A objetificação, ou coisificação, da pessoa

humana com todas as consequências decorrentes, corresponde à antítese da noção de dignidade

da pessoa (SARLET, 2012b, p. 68-72).

Ante tais considerações, Ingo Wolfgang Sarlet (2012b, p. 73) oferece um conceito em

construção, atualmente com o seguinte conteúdo:

Assim sendo, temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão dos demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida (SARLET, 2012b, p. 73) itálicos no original

Num Estado democrático de direito, O Estado existe em razão da pessoa humana, não o

contrário. É que a pessoa humana consiste na finalidade essencial, e não meio, da atividade

estatal. Neste ponto, é possível afirmar que a dignidade da pessoa humana existe,

independentemente de seu reconhecimento pelo Direito, muito embora sua efetiva realização e

promoção (dimensões atuadas) dependam do grau de reconhecimento e proteção, como norma,

num dado ordenamento jurídico, desde a norma fundamental. Assim, o direito à dignidade é,

em verdade, “o direito a reconhecimento, respeito, proteção e promoção da dignidade”

(SARLET, 2012b, p. 75-82).

Norma de direitos humanos há que ser compreendida de acordo com a concepção de

Robert Alexy, como um modelo combinado, misto, entre regras e princípios, isso devido à

insuficiência que representam quando tomados isoladamente, de modo que seja possível

traduzir princípios em regras, e vice-versa (ALEXY, 2008, p. 135-144), como também é

possível transformar enunciados sobre valores em enunciados sobre princípios, e, da mesma

forma, o contrário também é exequível, num encadeamento em que, como faces da mesma

moeda, os princípios representam a face deontológica da norma e os valores a face axiológica

(ALEXY, 2008, p. 144-153).

A localização do direito à dignidade da pessoa humana na constituição alemã induz à

impressão de tratar-se de um direito absoluto. Esta impressão reside na circunstância de a norma

da dignidade ser tratada “em parte como regra e em parte como princípio”, além da existência

de um conjunto de condições de precedência que estabelecem a certeza, em elevado grau, de

que, em caso de colisão de princípios, o princípio da dignidade humana há que prevalecer

(ALEXY, 2008, p. 111-112).

Da mesma forma, a positivação da dignidade da pessoa humana no art. 1º, inciso III da

Constituição Federal de 1988 implica não apenas em uma declaração de conteúdo ético, mas

“constitui uma norma jurídico-positiva dotada, em sua plenitude, de status constitucional

formal e material […], carregado de eficácia”. Ai localiza-se o caráter jurídico-normativo da

dignidade da pessoa humana. Ante a sua largueza, os princípios, como mandados de otimização,

não podem ser reduzidos a meras regras de direitos subjetivos individuais (SARLET, 2012b, p.

84-89). Nesse passo, a condição de princípio da dignidade da pessoa humana “é integralmente

compatível com o reconhecimento da plenitude eficacial e, portanto, da plena vinculatividade”

no âmbito jurídico-normativo (SARLET, 2012b, p. 90).

Nesse contexto, não seria errado afirmar que a dignidade da pessoa humana é a base de

todo o ordenamento jurídico, e fundamentos de todos os demais direitos.

4.5.1 A dignidade como requisito para o desenvolvimento da personalidade

O livre desenvolvimento da personalidade é uma cláusula de proteção geral que irradia

por todos os campos da vida, que dá grande uma força expansiva, que só encontra limitações

ante os direitos dos demais (VÁZQUEZ DE CASTRO, 2010, p. 17).

Um dos significados de livre desenvolvimento da personalidade é a “faculdade natural

de que gozam os homens para atuar, conforme seu modo próprio se ser, objetivando aumentar,

ou simplesmente para implementar, suas qualidades diferenciais de ordem física, intelectual ou

moral” (VÁZQUEZ DE CASTRO, 2010, p. 18, tradução nossa).

Mais completo e evidenciando uma dinâmica progressiva, pode ser definida como a

“faculdade natural de que gozam os homens para realizar sem obstáculos, ações ou omissões

que lhes permitam expressar; e aumentar progressivamente, aquelas qualidades de capacidade,

disposição, virtudes e prudência que devem distinguir a pessoa” (VÁZQUEZ DE CASTRO,

2010, p. 18, tradução nossa).

O princípio da autonomia da vontade no âmbito privado integra o princípio do livre

desenvolvimento da personalidade, como princípio geral de liberdade, quer dizer, o poder

de autodeterminação da pessoa, que é uma das espécies do livre desenvolvimento da

personalidade, possui íntima relação com a esfera de liberdade pessoal (VÁZQUEZ DE

CASTRO, 2010, p. 203-204).

No âmbito da família, se acentua a função do casamento como meio de desenvolvimento

da personalidade, em detrimento do seu caráter de instituição social, cuja estabilidade sempre

foi considerada um valor social, em estreita relação com a procriação e a educação dos filhos

(VÁZQUEZ DE CASTRO, 2010, p. 209).

As novas leis que permitem o casamento entre pessoas do mesmo sexo, a exemplo da

espanhola, se proclamam fundadas no princípio do livre desenvolvimento da personalidade,

com o fim de justificar a supressão do requisito de heterossexualidade (VÁZQUEZ DE

CASTRO, 2010, p. 209-210).

Também o divórcio decorre do princípio do livre desenvolvimento da personalidade.

Mas como o livre desenvolvimento da personalidade encontra limites nos direitos dos demais,

é difícil justificar o divórcio expresso

56

, decorrente da vontade unilateral de qualquer dos

cônjuges, quando há filhos pequenos em jogo, assim como em relação aos direitos do outro

cônjuge. É preciso examiná-lo em relação ao direito de procriação e ao direito de fundar uma

família (VÁZQUEZ DE CASTRO, 2010, p. 211-212).

O direito à procriação tem uma característica claramente instrumental, porque dirigido

à perpetuação da espécie, correspondendo este ao seu sentido moral. Em última análise, o

direito à procriação é a família, através do significado que possui a expressão “proteção integral

dos filhos”, a qual, em regra, é assegurada pelas legislações. As crianças devem nascer no seio

de uma família, que lhes acolherá delas cuidará, que deverá observar o princípio do melhor

interesse da criança (VÁZQUEZ DE CASTRO, 2010, p. 213-214).

56“Na Espanha, a Lei 15/2005, de 8 de julho, modificou o Código Civil em matéria de casamento e sua dissolução, permitindo que os casais possam se divorciar diretamente sem ter de passar pelo período de separação, tornando mais ágil, rápido e menos traumático o processo de divórcio, um serviço express. Pela legislação precedente, o divórcio era concebido como o último recurso a que podiam acorrer os cônjuges e só quando era evidente que, depois de um dilatado tempo de separação, a reconciliação já não mais era possível. Em caso algum, porém, o casamento podia ser dissolvido por mútuo acordo dos cônjuges. A nova lei, além de eliminar a exigência obrigatória de se apontar uma causa legal e a conseqüente declaração de culpa pelo fim da união, também diminuiu de um ano para três meses o período mínimo que se deve respeitar, desde a celebração do casamento, para pedir o divórcio, evitando a perpetuação do conflito entre partes que não mais desejam seguir vinculadas. Com isso, a lei evitou um duplo procedimento à dissolução do casamento sem a necessidade de prévia separação de fato ou judicial” (GRISARD FILHO, 2010).

Quando ocorre a reprodução assistida, a criança é tratada como objeto, fato evidenciado

pela discussão em torno da pretensa existência do direito de ter filhos. As pessoas não devem

ser produzidas ou reproduzidas em laboratório. Na condição de pessoas, os filhos têm o direito

de vir ao mundo como fruto da relação de seus pais, sem que esta seja superada por qualquer

técnica produtiva ou impessoal. Ao permitir que os seres humanos sejam tradados como objeto,

a lógica da eficácia produtiva prevalece em detrimento do respeito à dignidade da pessoa

humana, ensejando injustiças, a exemplo do descarte de embriões humanos nas pesquisas com

células tronco (VÁZQUEZ DE CASTRO, 2010, p. 215-218).

4.5.2 Afeto como valor, dignidade como princípio e cuidado como regra

Apesar da plena e imperativa eficácia normativa do princípio da dignidade da pessoa

humana, o que ocorre na prática, e também ocorre no direito, é que em nome da dignidade

admite-se a violação da dignidade. Paralelamente, em nome da igualdade, admite-se uma

diversidade, porém equidistante. Em nome da fraternidade, pratica-se a tolerância e a

indiferença. Em nome do eu, a solidariedade é esquecida ou colocada embaixo do tapete.

A secularização no âmbito da família acentua as apontadas contradições. Com o

deslocamento do cerne da proteção constitucional da instituição familiar para seus membros, com

a proteção constitucional das comunidades reunidas pelo afeto a constituir a metáfora familiar,

dentre outras mudanças, o individualismo ganhou corpo também no âmbito da família.

O individualismo no âmbito da sociedade contemporânea, externado por atos tais como

a apologia ao hedonismo, a liberação sexual e o hiperconsumo preocuparam o legislador

brasileiro, a ponto de conduzir a uma tutela jurídica do cuidado familiar (SARMENTO, 2008,

p. 225-226). O afeto, no âmbito das relações familiares, é um mandamento ético (SARMENTO,

2008, p. 228), mas não necessariamente um dever legal, muito embora o afeto tenha sido

apontado como principal fundamento das relações familiares contemporâneas (SARMENTO,

2008, p. 230).

A criança é um ser frágil, sem condição de defender-se por si própria, cabendo aos pais

o dever de cuidado, proteção e amparo. Os petizes gozam de prerrogativas especiais, insculpidas

na Carta Magna, já que se tratam de pessoas em desenvolvimento. Daí, são impostos deveres

aos pais. O dever de educar, consignado no art. 205 do diploma constitucional, visa ao pleno

desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para

o trabalho. Já o art. 227 da mesma Carta Magna impõe à família em relação à criança, ao

adolescente e ao jovem, cuidados especiais como a preservação do direito à vida, à saúde, à

alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à

liberdade e à convivência familiar e comunitária, assim como também impõe aos pais o dever

afastar toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Em complemento, mas na mesma linha de cuidado, o art. 229 impõe aos pais o dever de assistir,

criar e educar os filhos menores (SARMENTO, 2008, p. 231-232).

Portanto, a responsabilidade paterna envolve deveres de cuidar, proteger, abrigar,

alimentar, vestir, educar. Por outro lado, a ausência, o descaso, a rejeição e a indiferença dos

pais em relação aos filhos corresponde ao abandono efetivo, violador da dignidade da pessoa

humana, e possibilita até mesmo a indenização por danos morais, em favor dos filhos e em

desfavor dos pais (SARMENTO, 2008, p. 239-240).

Antes de se tornar uma ação pragmática, o cuidar caracteriza uma postura, uma atitude

interna de consideração para com o outro. Quando ausente esta característica, “as ações do

cuidar perdem sua motivação ética, desvalorizam-se e deterioram” (PLASTINO, 2009, p. 53).

O descuido envolve desde as relações de órgãos do Estado perante os cidadãos até as relações

familiares e afetivas. O descuido causa mal-estar, como o “sentimento de exclusão, pavor do

futuro e sensação de risco de catástrofe [i]minente” (MAIA, 2009, p. 358).

Os adultos só existem porque foram cuidados, sendo, nesse particular, devedores das

relações de cuidado. O cuidado antecede à existência do homem (MAIA, 2009, p. 368-369).

“O cuidado perpassa o princípio da afetividade à medida em que enfatiza a dignidade da pessoa

humana, que passa, então, a ser o foco da atual ordem jurídica.” O sentido jurídico da família

contemporânea é o de promover a dignidade de seus membros. Por isso, o afeto tornou-se “um

valor jurídico de suma relevância para o Direito de Família”, visando ao atendimento ao

princípio da dignidade da pessoa humana. Nesse contexto, o cuidado configura-se como um

princípio jurídico inserido no princípio mais amplo da dignidade da pessoa humana

(TUPINAMBÁ, 2008, p. 369-370).

De acordo com a visão do cuidado como princípio jurídico ligado ao valor afeto, as

situações descritas por Vázquez de Castro e mencionadas no item 4.4.1 (a dignidade como

requisito para o desenvolvimento da personalidade), triviais na contemporaneidade,

representam o descuido e a indignidade: na reprodução assistida, quando a criança é tratada

como objeto, nas pesquisas com células tronco embrionárias, quando ocorre o descarte de

embriões humanos, quando ter filhos se torna uma forma de satisfação pessoal, e em todas as

situações em que o ser humano é desprezado e desconsiderado, quando, em nome da dignidade

No documento REFLEXOS JURÍDICOS DO PROCESSO DE SECULARIZAÇÃO DA FAMÍLIA CONTEMPORÂNEA OCIDENTAL (páginas 114-120)