2 O PROCESSO CONTEMPORÂNEO DE TRANSFORMAÇÃO DA
5.3 A TRANSFORMAÇÃO HISTÓRICA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
5.3.2 O regime jurídico do casamento nas constituições brasileiras
5.3.2.2 Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito
O sempre atento e cuidadoso Luís Roberto Barroso premiou o universo jurídico com um
belo artigo intitulado Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito
72, que tem
como subtítulo o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil, tecido em torno das “causas
e os efeitos das transformações ocorridas no direito constitucional contemporâneo, lançando
sobre elas uma visão positiva e construtiva.” (2005)
Neste ponto, o presente artigo pretende compreender algumas das lições de Barroso,
úteis para as reflexões seguintes.
Na primeira parte, Barroso se debruça sobre o Neoconstitucionalismo e as
Transformações do Direito Constitucional contemporâneo, pontuando três marcos
fundamentais, em um estudo comparativo entre Europa e Brasil, a saber ohistórico, o teórico e
o filosófico, os quais abarcam ideias e “mudanças de paradigma que mobilizaram a doutrina e
a jurisprudência nesse período, criando uma nova percepção da Constituição e de seu papel na
interpretação jurídica em geral” (BARROSO, 2005, p. 2-3).
Se na Europa continental o marco histórico do novo direito constitucional foi o
constitucionalismo do pós-guerra, em especial na Alemanha e na Itália, no Brasil o fenômeno
se deu também num ambiente de reconstitucionalização que antecedeu a Constituição de 1988,
correspondente à passagem de regime ditatorial um Estado democrático de direito, num
ambiente em que o novo diploma impulsionou o direito constitucional no Brasil “da
desimportância ao apogeu em menos de uma geração.” (BARROSO, 2005, p. 3-4)
De acordo com Barroso, o pós-positivismo é o marco filosófico do novo direito
constitucional, escorada no “desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais
edificada sobre o fundamento da dignidade humana”, num ambiente é que estimula um
reencontro entre Filosofia e Direito (BARROSO, 2005, p. 5-6)
Para o marco teórico, Barroso aponta que três grandes transformações que modificaram
substancialmente o que até então a forma de aplicação do direito constitucional: a) o
reconhecimento de força normativa à Constituição; b) a expansão da jurisdição constitucional;
c) o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. (BARROSO,
2005, p. 6)
E, ao que argumenta Barroso, esta última transformação parece realimentar-se das duas
primeiras
73, com uma dinâmica peculiar, de um lado valendo-se do caráter constitucional para
72O artigo foi publicado nas formas impressa e eletrônica. As duas versões estão relacionas nas referências bibliográficas, mas as páginas aqui referidas dizem respeito à versão eletrônica.
73Esclarece Barroso (2005, p. 10): A interpretação constitucional é uma modalidade de interpretação jurídica. Tal circunstância é uma decorrência natural da força normativa da Constituição, isto é, do reconhecimento de que as normas constitucionais são normas jurídicas, compartilhando de seus atributos. Porque assim é, aplicam-se à interpretação
impor sua força, mas, por outro lado, utilizando-se dos mesmos mecanismos tradicionais de
interpretação (BARROSO, 2005, p. 10).
Isso porque, ensina Barroso, cabe ao juiz não apenas a interpretação jurídica tradicional,
à luz das normas vigentes, mas avançar para criar normas à luz dos preceitos constitucionais
74.
Com a expansão do direito constitucional, a interpretação tradicional das normas mostrou-se
insatisfatória, quer quanto ao papel da norma, para que produza a resposta ao problema
concreto, constitucionalmente adequada, quer quanto ao papel do juiz, para além de mero
técnico, transformado em agente de criação e transformação do direito. (BARROSO, 2005, p.
12)
Na segunda parte do artigo, Barroso estuda a constitucionalização do Direito e suas
repercussões, associando esta noção a uma irradiação
75das normas constitucionais por todo o
sistema jurídico (BARROSO, 2005, 16-17). Leciona que, no que tange ao Legislativo, a
constitucionalização tanto limita sua discricionariedade no que diz respeito à elaboração das
leis em geral, como também impõe-lhe deveres de atuação que tornem viáveis a realização de
direitos e programas constitucionais (BARROSO, 2005, 17).
Outro aspecto fundamental para a compreensão do fenômeno, e sua interferência no
Poder Legislativo, o fato de que no início do movimento de constitucionalização do Direito, na
Alemanha, sob a Carta de 1949 e consolidando doutrina antecedente sobre o tema, o Tribunal
Constitucional Federal declarou que os direitos fundamentais têm também a função de “instituir
uma ordem objetiva de valores”, protegendo-os não em razão de interesses individuais, “mas
pelo interesse geral da sociedade na sua satisfação”, de modo que às normas constitucionais
constitucional os elementos tradicionais de interpretação do Direito, de longa data definidos como o gramatical, o histórico, o sistemático e o teleológico. Cabe anotar, neste passo, para adiante voltar-se ao tema, que os critérios tradicionais de solução de eventuais conflitos normativos são o hierárquico (lei superior prevalece sobre a inferior), o temporal (lei posterior prevalece sobre a anterior) e o especial (lei especial prevalece sobre a geral).
74Com o avanço do direito constitucional, as premissas ideológicas sobre as quais se erigiu o sistema de interpretação tradicional deixaram de ser integralmente satisfatórias. Assim: (i) quanto ao papel da norma, verificou-se que a solução dos problemas jurídicos nem sempre se encontra no relato abstrato do texto normativo. Muitas vezes só é possível produzir a resposta constitucionalmente adequada à luz do problema, dos fatos relevantes, analisados topicamente; (ii) quanto ao papel do juiz, já não lhe caberá apenas uma função de conhecimento técnico, voltado para revelar a solução contida no enunciado normativo. O intérprete torna-se co-participante do processo de criação do Direito, completando o trabalho do legislador, ao fazer valorações de sentido para as cláusulas abertas e ao realizar escolhas entre soluções possíveis (BARROSO, 2005, p. 12).
75A ideia de constitucionalização do Direito aqui explorada está associada a um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo conteúdo material e axiológico se irradia, com força normativa, por todo o sistema jurídico. Os valores os fins públicos e os comportamentos contemplados nos princípios e regras da Constituição passam a condicionar a validade e o sentido de todas as normas do direito infraconstitucional. Como intuitivo, a constitucionalização repercute sobre a atuação dos três Poderes, inclusive e notadamente nas suas relações com os particulares. Porém, mais original ainda: repercute, também, nas relações entre particulares (BARROSO, 2005, 16-17).
estaria condicionada a “interpretação de todos os ramos do Direito, público ou privado, e
vinculam os Poderes estatais”. (BARROSO, 2005, p. 19-20)
Desde então, “o Tribunal Constitucional promoveu uma verdadeira 'revolução de
ideias'
76, especialmente no direito civil”, nos anos que se seguiram, invalidando dispositivos do
BGB, reinterpretando-os conforme a Constituição e determinando a elaboração de novas leis,
a exemplo da mudanças legislativas em sobre “regime matrimonial, direitos dos ex-cônjuges
após o divórcio, poder familiar, nome de família e direito internacional privado”, em atenção
ao princípio da igualdade entre homens e mulheres (BARROSO, 2005, p. 20).
No Brasil, de relação ao objeto infraconstitucional contido na Carta Magna de 1988,
“todos os principais ramos do direito infraconstitucional tiveram aspectos seus, de maior ou
menor relevância, tratados na Constituição”. Embora a presença de normas infraconstitucionais
no corpo da Constituição não implique necessária constitucionalização do direito, é certo que
reside na “Constituição Cidadã” a semente da essência do movimento de constitucionalização
do direito em nosso país (BARROSO, 2005, p. 25).
A Constituição, desde 1988, e, mais enfaticamente, em torno do ano 2000, para além da
supremacia formal, passou também a gozar também de uma supremacia substancial, isto é,
material, orientada por valores, axiológica, quer dizer, “potencializada pela abertura do sistema
jurídico e pela normatividade de seus princípios”, apresentando uma inédita força normativa que
passou a integrar o discurso dos operadores jurídicos (BARROSO, 2005, p. 26).
Saiu de cena o velho Código Civil e, em seu lugar – apesar da vigência do novo Código
Civil a partir de 2003 – a Constituição, como uma espécie filtro, para fazer valer os valores nela
insertos, não para inchar-se ainda mais, com mais normas de índole infraconstitucional, mas,
para reinterpretar os institutos legais sob uma ótica constitucional
77(BARROSO, 2005, p. 26).
A constitucionalização é praticada de forma difusa (por juízes e tribunais) ou
concentrada (pelo STF), quer reconhecendo a inconstitucionalidade de leis anteriores à
Constituição, com ela incompatíveis, quer declarando a inconstitucionalidade de leis
posteriores à Constituição, também em razão da incompatibilidade com ela, quer declarando a
inconstitucionalidade por omissão, com resultante provocação do legislador para que a supra,
quer, ainda, interpretando conforme a Constituição, seja para que a releitura da norma
infraconstitucional possa melhor realizar “o sentido e o alcance dos valores e fins
constitucionais a ela subjacentes”, seja para declarar a inconstitucionalidade parcial da norma,
76Nota de rodapé do artigo cita como fonte da referida expressão: Sabine Corneloup, Table ronde: Le cas de l’Alemagne. In: Michel Verpeaux, Code civil e constitution(s), 2005, p. 85
77A partir de 1988, e mais notadamente nos últimos cinco ou dez anos, a Constituição passou a desfrutar já não apenas da supremacia formal que sempre teve, mas também de uma supremacia material, axiológica, potencializada pela abertura do sistema jurídico e pela normatividade de seus princípios. Com grande ímpeto, exibindo força normativa sem precedente, a Constituição ingressou na paisagem jurídica do país e discurso dos operadores jurídicos. (BARROSO, 2005, p. 26)