O direito mais importante que uma pessoa pode ter, em qualquer país do mundo, é o direito à vida, pois é a partir de seu efetivo exercício que emergirão todos os demais direitos possíveis e imaginários, bem como, a faculdade de o indivíduo poder exercê-los.
No Brasil, a Constituição Federal confere especial proteção ao direito à vida, garantindo, no “caput” de seu artigo 5º, a inviolabilidade deste direito.
9
SILVA, José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional. 22 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003.
10
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] (grifos nossos).11
Seguindo esse raciocínio, Moraes entende que o direito a vida é um direito essencial e afirma que “o direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito à existência de todos os demais direitos”.12
No mesmo sentido, Diniz faz as seguintes considerações:
O direito à vida, por ser essencial ao ser humano, condiciona os demais direitos da personalidade. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, caput, assegura a inviolabilidade do direito à vida, ou seja, a integralidade existencial, conseqüentemente, a vida é um bem jurídico tutelado como direito fundamental básico desde a concepção, momento específico, comprovado cientificamente, da formação da pessoa. Se assim é, a vida humana deve ser protegida contra tudo e contra todos, pois é objeto de direito personalíssimo. O respeito a ela e aos demais bens ou direitos correlatos decorre de um dever absoluto ‘erga omnes’, por sua própria natureza, ao qual a ninguém é lícito desobedecer.13
Corroborando com esse entendimento, Mendes destaca:
A existência humana é o pressuposto elementar de todos os demais direitos e liberdades dispostos na Constituição. Esses direitos têm nos marcos da vida de cada indivíduo os limites máximos de sua extensão concreta. O direito à vida é a premissa dos direitos proclamados pelo constituinte; não faria sentido declarar qualquer outro se, antes, não fosse assegurado o próprio direito de estar vivo para usufruí-lo. O seu abstrato, inerente à sua capital relevância, é superior a todo outro interesse.14
O bem jurídico dos seres humanos por excelência é a vida. Somente a partir da existência da vida é que o indivíduo passa a ser titular de todos os outros direitos, uma vez que a vida é a fonte primária para a titularidade de direitos.
O direito à vida, elencado na Constituição, deve ser entendido em sua ambivalência: deve ser entendido como direito de defesa, já que ao Estado compete não intervir na esfera particular, permitindo o livre exercício e gozo da vida pelo particular. Deve, ainda, ser entendido como direito de prestação, já que cabe ao Estado, da mesma forma, garantir os meios jurídicos e materiais para que o indivíduo possa gozar de uma vida digna.15
A esse respeito, Moraes afirma que o Estado deve garantir não somente o direito de permanecer vivo, como também o direito a condições humanas básicas, conforme ressalta abaixo:
11 BRASIL, 1988.
12
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 35.
13
DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. São Paulo: Editora Saraiva, 2001, p. 22-24.
14
MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. 4. Ed. Ver. E atual. – São Paulo: Saraiva. 2009, p. 393.
15
O direito fundamental a vida deve ser entendido como direito a um nível de vida adequado com a condição humana, ou seja, direito a alimentação, vestuário, assistência médico-odontologica, educação, cultura, lazer e demais condições vitais. O Estado deverá garantir esse direito a um nível de vida adequada com a condição humana respeitando os princípios fundamentais da cidadania, dignidade da pessoa humana e valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; e, ainda, os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil de construção de uma sociedade livre, justa e solidária, garantindo o desenvolvimento nacional e erradicando-se a pobreza e a marginalização, reduzindo, portanto, as desigualdades sociais e regionais.16
A Constituição Federal proclama, portanto, o direito à vida e cabe ao Estado assegurá-lo em sua dupla acepção, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto à subsistência.
Neste sentido, o Estado cria uma dupla obrigação. A primeira obrigação refere-se ao cuidado a toda pessoa humana que não dispunha de recursos suficientes e que seja incapaz de obtê-los por seus próprios meios. A segunda obrigação refere-se à efetivação de órgãos competentes públicos ou privados, através de permissões, concessões ou convênios para prestação de serviços públicos adequados que pretendam prevenir, diminuir ou extinguir as deficiências existentes para um nível mínimo de vida digna.17
De nada adiantaria a lei maior tutelar os outros direitos fundamentais, se não erigisse a vida humana nesse rol de proteção. Ao consagrar o direito à vida, a Constituição não faz distinção entre a vida intra e extrauterina e não atribui valor maior à vida extrauterina em relação à vida intrauterina, como o faz a legislação infraconstitucional, em particular a legislação penal.
Sobre isso, para Silva, os constituintes de 1988, tendo em vista o caráter controvertido sobre o aborto e as tensões que envolveram o debate durante a elaboração do texto, optaram em não densificar uma regra capaz de resolver a questão em grau hierárquico superior.18
Portanto, é possível concluir que a ordem constitucional brasileira protege a vida intrauterina, mas que esta proteção é menos intensa do que a assegurada à vida das pessoas nascidas e pode ceder mediante uma ponderação de interesses, diante de direitos fundamentais da gestante.
3.3 DIREITO À LIBERDADE
16 MORAES, 1998, loc. cit. 17
MORAES, 1998, loc. cit.
18
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 prevê em seu artigo 5º, que
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.19 (grifo nosso)
Estabelece, ainda, no artigo 5°, inciso II, que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. (BRASIL, 1988) Este dispositivo consagra o direito à liberdade privada, vinculado à autonomia individual e determinando que os cidadãos devam submeter sua vontade às obrigações legais, e, ao mesmo tempo, estabelece que as proibições de conduta devam necessariamente estar previstas por lei.
O princípio constitucional da legalidade, ao estabelecer parâmetros e limitações à conduta dos particulares, acaba, por consequência, influenciando na liberdade individual no ordenamento jurídico pátrio.
Acerca do direito de liberdade estabelecido no artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, Lima ressalta que
Tal dispositivo cuida do princípio da legalidade, segundo o qual não sendo a conduta obrigatória ou proibida pelo ordenamento jurídico, necessariamente é conduta permitida para os particulares. Todos têm direito a liberdade de fazer e de não fazer o que bem entender, salvo quando a ordem jurídica determinar o contrário. No entanto, o ato normativo que obriga ou proíbe há de ser legítimo e, por isso, deve respeitar os princípios traçados na Constituição referentes aos fundamentos do Estado Democrático de Direito.20
Neste contexto, Silva afirma que o inciso II, do artigo 5º, da Constituição Federal É um dos mais importantes do direito constitucional brasileiro, porque, além de conter a previsão de liberdade de ação (liberdade-base das demais) confere fundamento jurídico às liberdades individuais e correlaciona liberdade e legalidade. Dele se extrai a idéia de que a liberdade, em qualquer de suas formas, só pode sofrer restrições por normas jurídicas preceptivas (que impõe uma abstenção), provenientes do poder Legislativo e elaboradas segundo o procedimento estabelecido na Constituição. Quer dizer: a liberdade só pode ser condicionada por um sistema de legalidade legítima.21
Desta forma, o indivíduo é apenas obrigado a ou proibido de realizar determinadas condutas se existir lei válida e vigente determinando as respectivas formas e esta é uma maneira de controlar as arbitrariedades do Estado.
19
BRASIL, 1988.
20
LIMA, Carolina Alves de Souza. Aborto e anencefalia: direitos fundamentais em colisão. Curitiba: Juruá, 2009. p. 23.
21
A liberdade, segundo Vasconcelos, “implica na autonomia privada (autonomia de vontade, de consciência, de expressão, de reunião, de associação, discricionariedade) e o direito de propriedade”.22
O direito fundamental à liberdade expressa e assegura ao ser humano a liberdade de escolha, a garantia e proteção ao exercício dos direitos fundamentais.
O reconhecimento da dignidade da pessoa humana pressupõe que se respeite a esfera de autodeterminação de cada mulher ou homem, que devem ter o poder de tomar as decisões fundamentais sobre suas próprias vidas e de se comportarem de acordo com elas, sem interferências do Estado ou de terceiros. A matriz desta ideia é a concepção de que cada pessoa humana é um agente moral dotado de razão, capaz de decidir o que é bom ou ruim para si, de traçar planos de vida e de fazer escolhas existenciais, e que deve ter, em princípio, liberdade para guiar-se de acordo com sua vontade.23
3.4 PRINCÍPIO DA LAICIDADE
O Estado brasileiro, desde a Constituição de 1891, é definido como laico, ou seja, um Estado que é independente da igreja, ao mesmo tempo em que prima pelo respeito ao direito e exercício de todas as religiões.24
O Brasil, com a promulgação da constituição cidadã de 1988, foi elevado ao status de Estado democrático de direito, estabelecendo e reiterando a total separação entre Estado e Igreja, proclamando não só a liberdade de religião, como também a total separação entre a igreja e estado.
Sobre a separação do estado e a igreja, Ávila25 ressalta:
O laicismo do Estado, ou seja, a neutralidade religiosa do Estado é uma qualidade/requisito imprescindível para o exercício das liberdades democráticas. Negar o Estado laico é permitir que pessoas que detenham algum tipo de poder (legisladores, executores de políticas publicas, magistrados, etc.) ajam como se a igreja e o Estado ainda fossem uma só instituição; isso significaria retroceder a séculos de avanço nas conquistas dos pressupostos da democracia. Ignorar a vigência do Estado laico é por em risco conquistas democráticas importantíssimas. Assim, qualquer tentativa de interferência de qualquer religião nos assuntos do Estado deve ser repugnada de imediato pelos detentores do poder, pelos indivíduos e pela sociedade organizada.
22
VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Mediação de conflitos e práticas restaurativas: modelos, processos, ética e aplicações. São Paulo: Método, 2008, p. 57.
23
SILVA, p. 73.
24
LOREA, Roberto Arriada. Em defesa do Estado laico. CLAM – Centro Latino-Americano em sexualidade e direitos humanos. Disponível em< http://www.clam.org.br >. Acesso em: 02 out. 2012.
25
AVILA, Maria Betânia de Melo. Reflexões sobre a laicidade. Recife. Instituto feminista para a democracia. Abril, 2006, p. 26.
A Constituição Federal, em seu art. 5º, VI, assegura, como direito fundamental, que “é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e suas liturgias”.26
Além disso, o artigo 19, inciso I da Carta Magna traz a necessidade de neutralidade do Estado, já que veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios “estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência”.27
Dessa forma, os artigos citados acima dispõem sobre o princípio da laicidade do Estado, onde os poderes públicos devem tomar decisões em total neutralidade em relação às inúmeras concepções religiosas. Portanto, percebe-se que com a nova constituição houve a delimitação entre os espaços do poder político e os espaços da fé.
Neste sentido, com a redemocratização do país, a fé tornou-se assunto de interesse privado e uma questão de foro íntimo de cada indivíduo, ao passo que o poder político exercido no Estado laico deve se pautar em razões públicas.
Assegurar o direito à liberdade religiosa implica, igualmente, garantir o direito à liberdade dos que não possuem religião alguma. Em uma sociedade pluralista, não cabe ao Estado regular as escolhas individuais. Deve respeitar e proteger tanto os que creem quanto os que, simplesmente, não creem.
Colaborando com esse entendimento, Emmerick afirma:
Dentro do paradigma do Estado democrático de direito torna-se indemissível, tanto legal quanto moralmente, que os valores de qualquer religião, por mais seguidores e praticantes que possua, sejam acolhidos de forma impositiva e unilateral. As certezas ou convicções religiosas de uns não devem ser entendidas como verdade para todos os indivíduos, uma vez que o direito a liberdade de expressão e opinião também é uma garantia constitucional. Assim, as convicções religiosas não podem e nem devem ser colocadas acima do direito.28
A atuação do Estado, numa sociedade democrática, deve sempre se pautar no respeito a todos os seus representados, sem distinção. De fato, se vivemos em uma sociedade laica e pluralista, os atos estatais devem basear-se em razões públicas, jamais em argumentos religiosos, dogmas ou crenças individuais.
Conclui-se, então, que o Brasil é uma república laica e, por isso, todas as pessoas devem ser respeitadas, individualmente, em suas mais diversas manifestações religiosas. 26 BRASIL, 1988. 27 BRASIL, 1988. 28
EMMERICK, Rulian. Aborto: (des)criminalização, direitos humanos e democracia. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 117.
3.5 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
A origem e desenvolvimento do princípio da proporcionalidade encontra-se intrinsecamente ligado à evolução dos direitos e garantias individuais da pessoa humana, verificada a partir do surgimento do Estado de Direito burguês na Europa.
O princípio da proporcionalidade insere-se na estrutura normativa da Constituição, junto aos demais princípios gerais norteadores da interpretação das regras constitucionais e infraconstitucionais.
A inobservância ou lesão a princípio é a mais grave das inconstitucionalidades, uma vez que sem princípio não há ordem constitucional e sem ordem constitucional não há democracia nem Estado de Direito.
Neste sentido, Bonavides ensina:
Abrange a parte não-escrita ou não expressa dos direitos e garantias da Constituição, a saber, aqueles direitos e garantias cujo fundamento decorre da natureza do regime, da essência impostergável do Estado de Direito e dos princípios que este consagra e que fazem inviolável da unidade da Constituição.29
Diante da inexistência de regras específicas, além da utilização dos costumes, para resolução jurídica do conflito de direitos fundamentais, permite-se, em casos especualissímos, a hierarquização dos direitos fundamentais para verificação de qual deles deve prevalecer.
Avalizando este método de resolução de conflito de direitos fundamentais, Mendes assevera:
É possível que uma das fórmulas alvitradas para a solução de eventual conflito passe pela tentativa de estabelecimento de uma hierarquia entre direitos individuais. Embora não se possa negar que a unidade da Constituição não repugna a identificação de normas de diferentes pesos numa determinada ordem constitucional, é certo que a fixação de rigorosa hierarquia entre diferentes direitos individuais acabaria por desnaturá-los por completo, desfigurando, também, a Constituição como complexo normativo unitário e harmônico. Uma valoração hierárquica diferenciada de direitos individuais somente é admissível em casos especialíssimos. Assim, afirma-se no Direito alemão, que o postulado da dignidade humana (Grundsatz der Menschenwürde) integra os princípios fundamentais da ordem constitucional (tragende Konstitutionprinzipien) que balizam todas as demais disposições constitucionais (LF, arts. 1º, I, e 79, III). A garantia de eternidade contida no art. 79, III, confere-lhe posição especial em face de outros preceitos constitucionais. Da mesma forma, tem-se como inquestionável que o direito à vida tem precedência sobre os demais direitos individuais, uma vez que é pressuposto para o exercício de outros direitos.30
29
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo, Malheiros, 1997, p. 396.
30
Em relação à metodologia de estabelecimento de valores entre os direitos colidentes para verificação do direito prevalente, Canotilho propõe que
[...] as regras de direito constitucional de conflitos devem construir-se com base na harmonização de direitos, e no caso de isso ser necessário, na prevalência (ou relação de prevalência) de um direito ou bem em relação ao outro (D1 P D2). Todavia, uma eventual relação de prevalência só em face das circunstâncias concretas se poderá determinar, pois só nestas condições é legítimo dizer que um direito tem mais peso do que outro (D1 P D2)C, pu seja, um direito (D1) prefere (P) outro (D2) em face das circunstâncias do caso (C). Note-se que este juízo de ponderação e esta valoração de prevalência tanto podem efectuar-se logo a nível legislativo (exemplo: o legislador exclui a ilicitude da interrupção da gravidez em caso de violação) como no momento da elaboração de uma norma de decisão para o caso concreto (exemplo: o juiz adia a discussão de julgamento perante as informações médicas da iminência de enfarte na pessoa do acusado).31
Segundo Zanferdini, “a proporcionalidade encerra conceito jurídico indeterminado, razão pela qual apresenta acentuada capacidade expansiva e de assimilar novas realidades sociais”,32 traduzindo a ideia de liberdade e limitação.
A proporcionalidade, portanto, pode ser definida como a equalização de conflitos de mesma natureza.
Para Castro, a proporcionalidade, para verificação do direito prevalente, neste caso, é
A orientação deontológica de se buscar o meio mais idôneo, mais eqüitativo e menos excessivo nas variadas formulações do Direito, seja na via da legislação ou positivação das normas jurídicas, da administração pública dos interesses sociais, da aplicação judicial dos comandos normativos e, ainda, no campo das relações privadas, a fim de que o reconhecimento ou o sacrifício de um bem da vida não vá além do necessário ou, ao menos, do justo e aceitável em face de outro bem da vida ou de interesses contrapostos. A idéia (ou o ideário) da proporcionalidade persegue, assim, a justa e equânime distribuição de ônus e encargos, e também de bônus e vantagens, nos incontáveis contextos de disputas litígios e concorrências intersubjetivas.33
O princípio da proporcionalidade permite, com base nas vantagens e desvantagens do direito, verificar qual opção implicará em menor prejuízo à sociedade, já que há confronto de direitos fundamentais. Desta forma, infere-se que o princípio da proporcionalidade é utilizado para aferição da constitucionalidade dos atos do Estado, como instrumento de proteção dos direitos fundamentais.34
31
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 646-647.
32
ZANFERDINI, Flávia de Almeida Montingelli. Tendência universal de sumarização do processo civil e a busca da tutela de urgência proporcional. 2007, 310 f. Tese (Doutorado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP, São Paulo, 2007, p. 230.
33
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O devido processo legal e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 199-200.
34
4 METODOLOGIA DA PESQUISA
Neste momento, será apresentada a metodologia empregada na realização da pesquisa sobre a legalização do aborto no Brasil.
Para a realização de uma pesquisa de qualidade, é necessário que ela seja planejada e que estabeleçam os métodos, procedimentos e instrumentos indispensáveis para a coleta dos dados.
O delineamento da pesquisa, segundo Gil, “refere-se ao planejamento da mesma em sua dimensão mais ampla envolvendo tanto a sua diagramação quanto a previsão de análise e interpretação de dados”.1
Neste sentido, apresentam-se os métodos e o tipo de pesquisa utilizada na realização da pesquisa com os estudantes.
4.1 MÉTODO
Método é a trajetória traçada pelo autor com o objetivo de encontrar as respostas para a problemática da sua pesquisa.
O método científico, de maneira geral, pode ser classificado em dois tipos: métodos de abordagem e métodos de procedimento.
O método de abordagem utilizado na pesquisa foi o hipotético-dedutivo, ou seja, formulou-se uma hipótese para resolução do problema e realizaram-se testes de falseamento com o objetivo de aceitar ou refutar a hipótese. Lakartos e Marconi conceituam o método hipotético-dedutivo:
Método desenvolvido por Popper, em 1935, que parte da percepção de uma lacuna nos conhecimentos acerca da qual se formulam hipóteses e, pelo processo de inferência dedutiva, testa a predição da ocorrência de fenômenos abrangidos pela hipótese.2
Os métodos de procedimento relacionam-se à maneira específica pela qual o objeto foi trabalhado durante o processo de pesquisa. Os métodos de procedimento utilizados na pesquisa foram o estatístico e o comparativo.
Utilizou-se o método estatístico, pois com base nos dados coletados foi possível extrair conclusões. Segundo Mezzaroba e Monteiro:
1
GIL, Antonio Carlos. Como Elaborar Projetos de Pesquisa. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 70.
2
LAKATOS, Eva Maria; MARCONI, Marina de Andrade. Fundamentos de metodologia científica. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 1991, p. 95.
O método estatístico proporciona a confecção de uma representação numérica e, ao mesmo tempo, de uma explicação sistemática de um fato social, a partir de observações qualitativas dos acontecimentos que, por sua vez, dependem de uma multiplicidade de causas. O emprego desse método irá resultar, muito