No Direito Brasileiro, optou-se agora por unificar as tutelas cautelares e antecipatórias.
No Direito Comparado, toda tutela de urgência é unificada sob a denominação de tutela cautelar, principalmente na Europa.
Giuseppe Tarzia74 explica:
“In Germania, in Francia, in Svizzera, in Belgio, in Austria, in Grecia, in Italia, da ultimo anche in Spagna, ci si è spinti fino ad ammettere che la misura di urgenza possa tal volta antecipare la sentenza definitive, cioè, accordare al richiedente, dal punto de vista degli effetti, la medesima tutela, che otterrebbe, se riuscisse vitorioso, attraverso la procedura ordinária”.
Frederico Carpi75 pondera:
"A perspectiva não é nova; o que é novo em nossa época é a consciência nos ordenamentos modernos de que a tutela jurisdicional dos direitos e dos interesses legítimos não é efetiva se não é obtenível rapidamente".
Chiovenda76 estudou de forma profunda a formação histórica dos processos
civis modernos, e o direito brasileiro não acompanhou a evolução, eis que permanecia atrelado à tradição ibérica.
No Direito Alemão e no Direito Francês a tutela é um pouco diferente, diversa do Direito Brasileiro.
Existe diferença substancial entre as soluções, quanto ao aspecto estrutural, pois naqueles países somente existe uma modalidade de provimentos antecipatórios. Não há nítida separação entre tutela cautela lato sensu, de um lado, e tutela sumária não cautela, de outro. A estrutura dos provimentos cautelares naqueles países é mais flexível que no Brasil e na Itália, pois ou a eficácia do provimento não está subordinada a um prazo
74 Giuseppe Tarizia, Considerazioni Conclusive. Les Mesures Provisoires em Procédure Civile, p.315. 75 Frederico Carpi, La tutela d'urgenza fra cautela, "sentenza anticipada" e giudizio di mérito, pág. 4. 76 Giuseppe Chiovenda, Instituições de Direito Processual Civil, v.1, p.144.
predeterminado pelo legislador, podendo o juiz fixá-lo, mas o pedido da parte contrária (ZPO, § 926), ou ele guarda certa independência em relação ao provimento principal, cuja ausência não faz com que cesse automaticamente sua eficácia.
Em 18 de dezembro de 1930 com o advento do Código de Processo Civil, verificamos a influência francesa, e, posteriormente, a pós a passagem de Enrico Tullio Liebman pelo Brasil, o nosso sistema afastou-se das origens lusitanas e aproximou-se da doutrina italiana.
Discorrendo sobre o assunto, Eduardo Arruda Alvim77 aborda que a maioria
dos sistemas jurídicos reconhece a possiblidade da antecipação da tutela, mas não com a autonomia específica e dogmática onde esta veio a ter, no art. 273, a configuração de um instituto amplo sediado no âmbito do processo de conhecimento e com caráter geral; e, no art. 461, também, com largo espectro. Ainda, em leis especiais, devemos dizer que a antecipação de tutela já nasceu com as mesmas, a reconhecer que determinados bens jurídicos demandam a possibilidade, sempre presente e constante, de proteção pronta e imediata.
Prosseguindo, o autor traça um histórico da evolução do Direito Italiano, mencionando Elio Fazzalari em Colóquio Internacional sobre Medidas Provisórias realizado em Milão, propondo que se atribuísse maior poder ao juiz de instrução, ou seja, ‘un potere generalizzato di provvedere in via antecipatoria’ [um poder generalizado de providenciar em via antecipatória], quando estivesse em face de elementos probatórios havidos como suficientes, mas isso ‘con tutte le garanzie del contradittorio, e non in modo sommario’ [com todas as garantias do contraditório, e não de modo sumário].
A Ministra do Colendo Superior Tribunal de Justiça Eliana Calmon78 afirma
que este quadro se agrava no momento em que a sociedade emerge para um regime democrático e encontra grande desordem nos diversos segmentos sociais, referindo-se, especificamente, à situação do Judiciário Brasileiro, nos últimos anos, em virtude de um significativo agravamento da má qualidade da prestação jurisdicional.
77 Eduardo Arruda Alvim, Antecipação da Tutela, p.387. 78 Eliana Calmon, Tutela de Urgência, p.11.
Com clareza lapidar, Araken de Assis79 explica o fenômeno da execução da
tutela antecipada no Direito Comparado, ressaltando as semelhanças entre os institutos: “Em primeiro lugar, o próprio provimento já outorga o estado jurídico novo, que é o efeito constitutivo, e imediatamente, prescindido de qualquer atividade material de cumprimento. Assinala Tomás Pará Filho que do provimento constitutivo decorre toda a sua eficácia, independentemente de outro processo ou de outra via executória. Em outras palavras, o efeito constitutivo é instrumento auto-suficiente de tutela jurisdicional, assegurando, de modo pleno e completo, aduz Italo Andolina, "la realizzazione delle situazione giuridiche sostanziale dedotte in giudizio”.
“O evoluído e gabado sistema jurídico dos países anglo-saxônicos resolveu a questão do eventual descumprimento da injunction através de enérgico expediente. De acordo com Dobbyn, "the only practical force available to the court for enforcement of its decrees is its ability to impose contempt sanctions on the respondent". Com efeito, o meio mais eficiente e lesto para induzir partes e terceiros à obediência, indiferentes à imposição de multas, consiste em colocá-los na prisão até que atendam à ordem.
O direito pátrio privou o órgão judiciário de poderes dessa invejável amplitude, no âmbito civil, só permitindo, e a título excepcional, a prisão civil do devedor de alimentos e do depositário infiel (art. 5.º, LXVII). Em lugar do poder amplo poder de Contempt, o legislador brasileiro preferiu a distante repressão penal, equivalente ao criminal Contempt norte-americano, específica no caso de recusar ou procrastinar o cumprimento da ordem de implantar descontos em folha de pagamento (art. 734 do Cód. de Proc. Civil c/c art. 22, parágrafo único, da Lei 5.478/68), e geral no crime de desobediência (art. 330 do Cód. Penal), cuja caracterização, relativamente aos servidores públicos - no conceito lato do art. 327 do Cód. Penal -, oferece invencíveis dificuldades. De qualquer sorte, sabem todos os interessados, sanção penal constitui ameaça longínqua e ineficaz. Tem valor simbólico, quanto à confirmação da autoridade judiciária, e efeitos suasórios”.
Sem embargo de haver algum sacrifício para a segurança jurídica da prestação jurisdicional, o surgimento da antecipação da tutela foi benéfico para o processo
civil brasileiro, eis que foi adotado um poderoso instrumento para a efetividade da tutela urgente não satisfativa, minimizando os efeitos deletérios do tempo no processo.
No Direito Argentino, não há previsão expressa do instituto da tutela antecipada.
Luiz Eduardo Boaventura Pacífico80 comenta que ao propugnar a adoção de
ferramentas técnicas na legislação ibero-americana, particularmente na Argentina, Jorge W. Peyrano discrimina os fenômenos que descreve como urgência intrínseca ou pura urgência funcional, aquela relacionada com o próprio direito material e esta vinculada aos danos que o tempo pode causar à eficácia do processo81.
Eduardo Arruda Alvim82 ressalta que no Direito Argentino a mera
verosimilitud é insuficiente, exigindo-se ‘una flerte probabilidad’ a embasar a medida, por a verosimilitud é o que se requer para as medidas cautelares, propriamente ditas. Segundo ainda Jorge A. Rojas, o fundamento constitucional para uma construção legal dessa realidade, atualmente, realizável à luz da disciplina das medidas cautelares, seria o amparo, tal como consta da Constituição Argentina, no seu art. 43.
Jorge A. Rojas propõe uma reestruturação da medida de amparo, para preservação de situações que envolvam urgência83.
80 Luiz Eduardo Boaventura Pacífico, Direito processual civil americano contemporâneo, p.31.
81 W. Peyrano, Problemas y soluciones procesales, p.223. Nesse contexto, o processualista refere às raras leis provinciais que incorporaram expressamente a medida autosatisfativa: art.305 do CPC de La Pampa, art. 232, bis, do CPC de Chaco, e art. 5º da Lei 11.529 de Santa Fé cada qual com suas particularidades. É imperioso observar que, na reforma do CPCCN de 1995, introduziu-se uma espécie de tutela antecipada na ação de despejo, desde que haja pedido do autor, o seu argumento seja verossímil e seja prestada caução (art.660, bis).
82 Eduardo Arruda Alvim, Antecipação da Tutela, p.405.
83 Jorge A. Rojas, Un "nuevo molde" para el amparo. Disponível em http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/revlad/cont/1/art/art11.htm acesso em 12/09/2015. Como vemos, por entonces no existieron dudas de ningún tipo, ni desde la doctrina ni desde la jurisprudencia, en concebir al amparo como un mecanismo para atender situaciones urgentes que por su excepcionalidad no admitían ningún tipo de dilaciones, y lo que también es cierto, y nuestra realidad nos lo indica, es que los resultados que obtenemos hoy en día resultan magros frente a las posiciones esbozadas. Por ese motivo es que "el nuevo molde" que proponemos para el amparo debe necesariamente sufrir modificaciones que apunten a estructurar36 un verdadero proceso urgente, sin ánimo de que con ello se agote su sistematización que
creemos necesaria para la contemplación de sus distintas variantes, toda vez que ha sido elocuente el agotamiento de las viejas estructuras que se han pergeñado para darle un correcto andamiaje; de ahí la importancia que le atribuimos a las formas al comienzo de este trabajo. Esto hace que reiteremos nuestra postura de concebir una estructura monitoria, no para obtener una condena inmediata frente a cualquier tipo de petición, sino para obtener de la jurisdicción una actuación verdaderamente protectoria frente a situaciones que así lo requieran. Reiteramos que ello podríamos lograrlo delimitando el campo de las medidas cautelares al diferenciarlas en esa zona gris a la cual antes nos referíamos, para regular así lo que se denomina
José Rogério Cruz e Tucci84 informa que no Direito Canadense, a tutela de
urgência encontra expressa previsão nas Regras 40 a 45. Interlocutory Injunction ou Mandatory Order consubstancia-se num provimento judicial de natureza antecipatória, norteado pelo princípio da proporcionalidade (balance of convenience), visando a evitar dano irreparável a um dos litigantes. O famoso caso, muitas vezes invocado sobre esse tema, é o precedente Metropolitan Stores Ltd. v. Manitoba Food and Commercial Workers [1987].
No Direito Chileno, Ricardo de Barros Leonel85 explica que quanto às
medidas precautorias, destinadas a “asegurar el resultado de la acción” (art.290), há outras diretrizes, tendo natureza nitidamente cautelar, sendo possível deduzi-las em qualquer estado do processo, entre elas, o sequestro do bem litigioso, a nomeação de interventores, a retenção de bens determinados, a proibição de celebrar atos ou contratos sobre bens determinados.
usualmente como tutela anticipada o jurisdicción anticipatoria, liberando al juez de toda limitación que importen las causales de prejuzgamiento que eventualmente podrían cercenar su actuación. De tal modo, podríamos lograr de la jurisdicción, frente a la evidencia de los hechos, un "mandato de protección" o "mandato protectorio" que permitiera mantener el principio de igualdad entre las partes en el proceso, para equiparar ante la ley a aquel que haya sido objeto de cualquier tipo de violación -actual o en ciernes- de sus derechos. Contamos para ello con los avances que ha producido la jurisprudencia en la materia, aunque con la salvedad de que en algunos casos se sigue denominando como medidas cautelares (clásicas) a aquellas que requieren otros aditamentos, que debemos añadir a los presupuestos sustanciales tradicionales. Así se ha decidido que: El hecho de que el objeto de una medida cautelar coincida -total o parcialmente- con el objeto de la pretensión principal, no invalida la cautela solicitada. Pero tal circunstancia, sí exige una mayor ponderación de los elementos en que se la funda, pues únicamente cabe hacer lugar a determinado tipo de cautelares ante la certidumbre de que el daño a prevenir reviste el carácter de inminente e irreparable (Cám. Nac. Civ., sala D, 26 de septiembre de 1997, "Bella, Elvira Isabel c/Federación Argentina de Tiro [FAT] s/Amparo", L. L. del 9 de septiembre de 1998, p. 5). Estas pautas novedosas esbozadas por nuestra jurisprudencia son importantes de tomar en cuenta para regular el amparo, como la certeza del derecho invocado o su fuerte probabilidad de certeza, como asimismo la existencia de un daño que resulte irreparable, pues conducen a demostrarnos el exceso de los moldes tradicionales a los cuales antes hacíamos referencia; pero también nos permiten integrar un proceso con partes en igualdad de condiciones, con lo cual la actuación que le cabe a la jurisdicción adquiere, como se aprecia en los precedentes citados, un cariz fundamental. La emisión de un mandato protectorio por parte de la jurisdicción provocaría dos alternativas, como las que plantea el dinamismo de la norma procesal: puede existir oposición del afectado, o no. En el primer caso el proceso a sustanciarse debe restringirse al máximo posible evitando todo tipo de discusión sobre la causa que ha generado esos hechos, centrándola únicamente en la existencia o no del derecho invocado, con lo cual, agotado ese trámite, con la eventual posibilidad de producir algún medio probatorio a esos fines -todo ello dentro de plazos perentorios y breves-, el juez dictaría sin más sentencia, la cual revestiría únicamente el carácter de cosa juzgada formal habilitando al accionado a ocurrir por la vía ordinaria tradicional para revisar todo lo actuado, en caso de tener que discutir la causa que dio origen a los hechos del amparo.
En el supuesto de que no exista oposición de parte del afectado, quedaría liberado el juez de tener que sustanciar contradictorio alguno, por lo cual dictaría sin más sentencia confirmando o no, según los hechos del caso, el mandato protectorio que emitió.
84 Op. Cit., p.53.
No Direito Colombiano, Heitor Vitor Mendonça Sica86 ressalta que a
disciplina das medidas cautelares é bastante tímida, seja pela taxatividade de seu cabimento, ante a falta de norma geral que preveja o poder geral de cautela do juiz, seja pela ausência de sistematização, revelando-se essencialmente casuística.
Nos Estados Unidos, acrescenta Lionel Zaclis87 que além de várias outras, o
interessado pode pleitear uma tutela de urgência denominada temporary restraining order, com eficácia de 10 dias, após o seu decurso deve ser requerida sua renovação ou uma preliminary injunction por meio da qual o juiz ordena que o réu pratique um ato ou se abstenha da prática de um ato até o final do julgamento. A permanent injunction é uma decisão que determina ao réu a prática ou abstenção de um aot em caráter permanente.
A Regra 64 das FRCP trata da apreensão de pessoa ou coisa (Seizure of Person or Property), autorizando penhoras antes do julgamento (prejudgment attachment) busca e apreensão (replevin), depósito forçado (garnishment), detenção (arrest), sequestro (sequestration) ou outros eventualmente previstos na legislação de cada estado. Aludidas regras, que visam promover uniformidade de tratamento ao longo do território nacional, nestes casos delegam ao poder estadual, sem abrir mão, porém, do direito de estabelecer os limites das medidas impostas.
Em Portugal, na parte do poder geral de cautela há possibilidade de concessão tanto de medidas conservativas como antecipatórias, valendo transcrever o artigo 362 nº 1 do Código de Processo Civil de 2013:
“Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efetividade do direito ameaçado”.
Assim sendo, no sistema processual civil português há previsão da providência cautelar e antecipatória sob a égide do mesmo regime, de forma semelhante ao Novo Código de Processo Civil Brasileiro.
86 Op.cit, p.120. 87 Op.cit, p.199.
Gláucia Mara Coelho88 prossegue afirmando que no Direito Português, a lei
processual admite a concessão de tutelas jurisdicionais imediatas, que possam configurar como respostas eficazes a situações em que estão caracterizados o fumus boni iuris (probabilidade de subsistência do direito alegado pela parte) e o periculum in mora (que deve ser perceptível, urgente e justificado). Em Portugal, os procedimentos cautelares são utilizados para antecipar determinados efeitos das decisões judiciais, para prevenir a violação de direitos grave ou de difícil reparação ou prejuízos, bem como para preservar determinado status quo, enquanto não for prolatada a sentença definitiva no processo principal.
Os artigos 381 a 392 regulam o procedimento cautelar comum e são seus requisitos: a probabilidade séria da existência do direito invocado, o fundado receio de que lesão grave ou de difícil reparação de tal direito, seja antes da ação principal ser proposta, seja na sua pendência, a adequação da providência adotada pelo requerente frente a sua lesão iminente, e a não existência de procedimento cautelar especificado para aquela hipótese.
O procedimento cautelar, prossegue Glaucia Coelho, é sempre dependente do processo principal e pode ser ajuizado previa ou incidentalmente, sendo certo que o julgamento da matéria de fato e a decisão final que venha a ser prolatada no procedimento cautelar não determina o resultado da ação principal. A liminar concedida perde eficácia se o requerente não propuser a ação principal no prazo de trinta dias ou se, proposta a ação, o processo ficar paralisado por mais de trinta dias. Há divisão entre os procedimentos cautelares típicos ou nominados e os atípicos ou inominados.
No Direito Suíço, José Rubens de Moraes89 informa que o novo Código
incorpora em um único dispositivo (art.257) um importante instituto, sob a denominação Befehlsverfahren a ser veiculado por meio de procedimento sumário. É possível, ainda, a grosso modo, uma equiparação do instituto com aquelas hipóteses em que se torna factível a antecipação da própria tutela jurisdicional a ser concedida sobre a parte incontroversa da demanda. A opção do legislador suíço foi de conferir ao demandante, o mais rápido possível, o bem da vida por ele almejado, nos casos em que restar patente a pertinência de sua pretensão. Se, por um lado, há alguns anos, as tutelas de urgência inauguraram a
88 Op.cit, p.327.
possibilidade de contraditório diferido, porém necessário, agora, está-se diante do contraditório eventualmente antecipado.
No Direito Francês, inexistia regulamentação do poder geral de cautela, sendo posteriormente prevista a possiblidade de concessão de antecipação de tutela.
Explica Ricardo de Barros Leonel90 que no Direito Francês, as ordonance de
référé que rendem ensejo as medidas provisórias normalmente em razão de urgência (art. 484), também não passam em julgado em relação ao objeto do litígio, embora estejam sujeitas à preclusão, na medida em que não podem ser modificadas senão diante de circunstâncias novas relativas ao caso (art. 488).
Roger Perrot, citado por Tarzia91 explica:
"Au siècle dernier, elle avait surtout pour rôle d'assurer la conservation des biens litigieux ou d'aménager temporairement une situation contentieuse en attendant le jugement définitif. De nos jours, ce rôle premier n'a pas disparu. Mais une autre fonction s'est developpé que gagne en importance et qui consiste moins en une mission de sauvegarde qu'en une anticipation sur la décision définitive. Avec la mesure provisioire on cherche à gagner du temps et à répondre aux besoins le plus impérieux en devançant eventuellement le jugement ou l'arrêt que, plus tard rendra le tribunal (ou la cour)".
Portanto, no Direito Francês, há três modalidades de tutela provisória, isto é, mesures d'attente (tutela cautelar); mesures provisoires que anticipent sur le jugement (tutela antecipada); mesures provisoires qui anticipent sur l'execution (tutela antecipada).
Eduardo Arruda Alvim92 salienta que a tutela ressarcitória, em relação às
obrigações de fazer e não fazer, para cuja realização se exigia um processo de conhecimento e, sucessivamente, um processo de execução para obtenção do que havia sofrido aquele que tivesse sido vítima da lesão, sofreu mutação pelas ‘astreintes’. A França
90 Ricardo de Barros Leonel, Direito Processual Civil Europeu Contemporâneo, p.138. 91 Roger Perrot, Les mesures provisoires en droit français, in TARZIA, ob. cit., pág. 153 92 Eduardo Arruda Alvim, Antecipação da Tutela, p.403.
tinha e tem no Código Civil, no art.1.142 o seguinte texto: “toda obrigação de fazer ou não fazer resolve-se em perdas e danos e juros, em caso de descumprimento pelo devedor”.
No direito alemão, as tutelas provisórias encontram-se previstas no ZPO, § 940.
Está prevista a condenação provisória (Befriedigungsvefugung), evitando-se o perecimento do direito.
Fábio Peixinho Gomes Correa93, comentando sobre o Direito Processual
Civil Alemão, esclarece que se a utilidade da sentença a ser proferida no procedimento ordinário estiver ameaçada pelo tempo de duração do processo ou por eventos intercorrentes, a parte pode promover procedimentos especiais de arresto (Arrest) ou de medidas cautelares (einstweillige Verfügungen), os quais asseguram o resultado do processo ou temporariamente regulam a relação entre as partes até a sentença de mérito. Nos casos em que há necessidade de acautelar um direito individual, a parte tem a sua disposição as medidas cautelares, nas quais devem ser demonstrados a verossimilhança do