Requisitos das tutelas provisórias

A teor do disposto no artigo 294 do Novo Código de Processo Civil194_{, a}

tutela provisória pode estar baseada na urgência ou evidência.

Podemos destacar entre tantas características, alguns elementos comuns das tutelas de urgência e tutelas de evidência.

A sumariedade quanto à matéria, isto é, a simplificação do procedimento como ocorre naqueles especiais como no mandado de segurança, busca e apreensão, juizados especiais.

A sumariedade quanto ao processo, objetivando atender urgência no caso, sendo seu elemento distintivo a formação da coisa julgada.

Nelson Nery Jr.195 _{conceitua coisa julgada material (auctoritas rei iudicatae)}

como sendo a qualidade que torna imutável e indiscutível o comando que emerge da parte dispositiva da sentença de mérito não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário, nem à remessa necessária.

Logo, na sumariedade substancial verifica-se a formação da coisa julgada, enquanto que na sumariedade processual tal não ocorre.

194 Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.

Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.

195 Nelson Nery Jr., Princípios do Processo na Constituição Federal, págs.56/58. E o autor esclarece: “A segurança jurídica, trazida pela coisa julgada material, é manifestação do estado democrático de direito (CF 1º caput). Entre o justo absoluto, utópico, e o justo possível, realizável, o sistema constitucional brasileiro a exemplo do que ocorre na maioria dos sistemas democráticos ocidentais, optou pelo segundo (justo possível), que é consubstanciado na segurança jurídica da coisa julgada material. Descumprir-se a coisa julgada é negar o próprio estado democrático de direito, fundamento da república brasileira. A lei não pode modificar a coisa julgada material, (CF 5º XXXVI). Da mesma forma, nem a CF pode ser modificada para alterar-se a coisa julgada material, porque essa imodificabilidade é direito constitucional fundamental, vale dizer, cláusula pétrea que não pode ser alterada por emenda constitucional do poder constituinte derivado (CF 1º caput e 60 § 4º). Igualmente, o juiz não pode alterar a coisa julgada (CPC 467 e 471). Somente a lide (pretensão, pedido, mérito) é acobertada pela coisa julgada material, que a torna imutável e indiscutível, tanto no processo em que foi proferida a sentença, quanto em processo futuro. Somente as sentenças de mérito, proferidas com fundamento no CPC 269, são acobertadas pela autoridade da coisa julgada; as de extinção do processo sem resolução do mérito (CPC 267) são atingidas apenas pela preclusão (coisa julgada formal). A coisa julgada material é instrumento de pacificação social. (...) O efeito material mais importante a sentença acobertada pela autoridade da coisa julgada, não mais sujeita à ação rescisória, é revestir-se da presunção iuris et de iure de correção e justiça (unwiderlegbare Vermutung für seine Richtigkeit). Por isso é comum dizer-se que a coisa julgada – não mais impugnável por ação rescisória – faz do preto, branco e do quadrado, redondo”.

Nas tutelas de urgência e evidência há a presença da sumariedade processual, não sendo produzida coisa julgada.

Citado por Teresa Arruda Alvim Wambier196_{, Piero Calamandrei in}

“Introdução ao estudo sistemático dos procedimentos cautelares”197 _{aponta que:}

“É também oportuno mencionar que há outras situações, não previstas nesse dispositivo legal, que também justificam a revogação da cautelar, implicando a cessação dos seus efeitos. Veja-se, por exemplo, a alteração das circunstâncias fáticas que autorizaram sua concessão. Isso se dá porque nas medidas cautelares está implícita a cláusula rebus sic stantibus, permitindo-se, pois, sua alteração e/ou revogação se ocorrer alteração no quadro fático ou probatório vigente ao tempo de sua concessão.

Por fim, o parágrafo único prevê que ‘se por qualquer motivo cessar a eficácia da tutela cautelar, é vedado à parte renovar o pedido, salvo sob novo fundamento’. Assim, tendo a medida cautelar perdido sua eficácia, não poderá o demandante novamente deduzir o mesmo pedido, salvo por fundamento novo (nova causa de pedir).

Com efeito, a ausência de coisa julgada material no pedido cautelar não faz com que fique sempre aberta ao demandante a possibilidade de renovar seu pleito. Nesse sentido, vale lembrar a regra contida no art. 505 pela qual ‘Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide’. Mesmo sem a formação da coisa julgada, há in casu preclusão pro judicato, impedindo-se o juiz de julgar novamente as questões já decididas”.

Neste ponto ousamos discordar da Professora Teresa Arruda Alvim Wambier, eis que entendemos não se aplicar a preclusão pro judicato.

Prosseguindo, apresenta-se como marca distintiva das tutelas de urgência e evidência a provisoriedade, conforme previsto no artigo 296 do Novo Código de Processo Civil198_.

196 Teresa Arruda Alvim Wambier; Maria Lúcia Lins Conceição; Leonardo Ferres da Silva Ribeiro; Rogerio Licastro Torres Mello, Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil, p.520.

A provisoriedade da tutela implica na sua revogabilidade, no termo final de sua eficácia e na relação entre provimento provisório e definitivo.

Uma breve consideração merece ser feita a respeito do julgamento dos Embargos de Divergência interpostos no REsp n. 765.105/TO pela Corte Especial do Colendo Superior Tribunal de Justiça, fazendo prevalecer a tese de que a superveniência da sentença de procedência do pedido não prejudica o recurso interposto contra a decisão que deferiu o pedido de antecipação de tutela.

O Ministro Hamilton Carvalhido, Relator e cujo voto foi vencedor, sintetizou a questão da seguinte forma: “situa-se a divergência em se a sentença de procedência torna prejudicado o recurso interposto contra a decisão que defere antecipação de tutela”, valendo destacar:

“[...] a superveniência da sentença de procedência do pedido não torna prejudicado o recurso interposto contra a decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela. É que a antecipação da tutela não antecipa a sentença de mérito, mas sim a própria execução do julgado que, por si só, não produziria os efeitos que irradiam da tutela antecipada”.

Apesar de vencido, o voto-vista do Ministro Teori Albino Zavascki abordou interessantes considerações sobre as medidas liminares e os provimentos definitivos, destacando as características e funções especiais existentes nas duas modalidades de tutelas de urgência. O fato de tais tutelas serem concedidas com base em um juízo de verossimilhança e em razão da precariedade que lhes são ínsitas, retira-lhes a aptidão para gerar coisa julgada, podendo ser modificadas ou revogadas a qualquer momento.

Assim, a principal diferença entre as tutelas de urgência e os provimentos finais residiria no caráter temporário das primeiras, porquanto são concedidas em caráter precário e para vigorar por prazo determinado, enquanto os segundos possuiriam a marca da definitividade, sendo tomadas com base em cognição exauriente. E assim arremata o Ministro:

198 Art. 296. A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada.

“É por isso que o julgamento da causa esgota a finalidade da medida liminar. Daí em diante, prevalece o comando da sentença, tenha ele atendido ou não ao pedido do autor ou simplesmente extinguido o processo sem exame do mérito. Procedente o pedido, fica confirmada a liminar anteriormente concedida bem como viabilizada a imediata execução provisória (CPC, art. 520, VII). Improcedente a demanda ou extinto o processo sem julgamento de mérito, a liminar fica automaticamente revogada, com eficácia ex tunc (Súmula 405 do STF), ainda que silente a sentença a respeito”199_.

O entendimento ficou assim ementado:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MEDIDA LIMINAR. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA JULGANDO A CAUSA. PERDA DE OBJETO DO RECURSO RELATIVO À MEDIDA ANTECIPATÓRIA. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. 1. As medidas liminares, editadas em juízo de mera verossimilhança, têm por finalidade ajustar provisoriamente a situação das partes envolvidas na relação jurídica litigiosa e, por isso mesmo, desempenham no processo uma função por natureza eminentemente temporária. Sua eficácia se encerra com a superveniência da sentença, provimento tomado à base de cognição exauriente, apto a dar tratamento definitivo à controvérsia, com força executiva própria (CPC, art. 520, V). O julgamento da causa esgota, portanto, a finalidade da medida liminar. Daí em diante, prevalece o comando da sentença, e as medidas de urgência eventualmente necessárias devem ser postuladas no âmbito do sistema de recursos, seja a título de efeito suspensivo, seja a título de antecipação da tutela recursal, providências cabíveis não apenas em agravo de instrumento (CPC, arts. 527, III e 558), mas também em apelação (CPC, art. 558, § único) e em recursos especiais e extraordinários (RI/STF, art. 21, IV; RI/STJ, art. 34, V). 2. Por isso mesmo, a jurisprudência da Corte Especial, da 1ª Seção e de todas as Turmas do STJ é no sentido de que a superveniente sentença de mérito acarreta a perda de objeto de eventual recurso interposto em

199 STJ, Corte Especial, Embargos de Divergência no REsp. 765.105 /TO, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe 09.11.2010.

face da anterior decisão sobre a medida liminar. 3. No caso concreto, ademais, a sentença de mérito, pela procedência do pedido (confirmatória da liminar), já foi inclusive confirmada no julgamento da apelação. E no âmbito do recurso especial interposto desse acórdão foi deferida medida antecipatória (de efeito suspensivo), que assegura ao recorrente, até o julgamento, a manutenção do status quo, a confirmar, outra vez, a absoluta inutilidade de qualquer juízo que, a essa altura, o tribunal local venha a proferir a respeito da medida antecipatória originalmente deferida. 4. Embargos de divergência providos, sem prejuízo da medida cautelar deferida no âmbito do recurso especial 936.599 (MC 14.378/TO)”.

Portanto, estando pendente de julgamento o agravo de instrumento, mesmo que em sede recursal, esse recurso perderá o objeto com o advento da sentença.

A postura se justifica porque a tutela de urgência concedida pelo juiz singular no início da demanda, se não for revogada durante o procedimento estabelecido em contraditório, deverá ser confirmada ou rejeitada pela sentença.

Prosseguindo, provisório pois precário, instável, revogável a qualquer tempo durante o curso do processo.

Todavia, mister se faz a observância do princípio da segurança jurídica, eis que para modificação da tutela provisória novas circunstâncias deverão surgir.

A tutela provisória vigora até o advento da tutela definitiva, conservando a eficácia durante a pendência do processo.

Não podemos confundir tutela cautelar com tutela satisfativa, eis que esta última guarda relação com a tutela satisfativa final, identidade esta total ou parcial, por isso que se costuma afirmar que a tutela cautelar é referível à tutela satisfativa.

Nesta linha de pensamento, podem ser modificadas e se sujeitam ao regime de cumprimento provisório de sentença previsto no artigo 297 do Novo Código de Processo Civil200_.

Prosseguindo o raciocínio a medida poderá ser executada imediatamente e nos próprios autos, não sendo necessária a prestação de caução, cabendo ao magistrado em decisão fundamentada determinar ou não que tal ocorra, sendo que esta modalidade de execução corre por conta e risco do exequente.

Podemos traçar alguns requisitos comuns a todas as tutelas provisórias. Para simplificar e racionalizar o procedimento, o novo Código de Processo Civil – Lei nº 13.105 de 16 de março de 2015, sistematizando o regime das tutelas de urgência, unifica o procedimento das tutelas cautelar e antecipada, independentemente da sua natureza.

Em conjunto com a tutela de evidência, que prescinde da urgência, o novo Código de Processo Civil cria o gênero “tutela provisória”, regulado a partir do artigo 294. Comentando o artigo 294 do novo CPC201 _{– Lei nº 13.105 de 16 de março}

de 2015, Teresa Arruda Alvim Wambier, Maria Lucia Lins Conceição, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogério Licastro Torres de Mello202 _{abordam que:}

“Esse dispositivo inaugura o regime jurídico da tutela no NCPC, esclarecendo desde logo no caput que o gênero (tutela provisória) pode fundamentar-se em urgência e evidência. Ambas, conquanto provisórias – ou seja, ainda sujeita a modificação após aprofundamento da cognição – não se confundem.

A tutela de urgência está precipuamente voltada a afastar o periculum in mora, serve, portanto, para evitar um prejuízo grave ou irreparável enquanto dura o processo (agravamento do dano ou a frustração integral da provável decisão favorável),

200 Art. 297. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória. Parágrafo único. A efetivação da tutela provisória observará as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença, no que couber.

201 Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.

Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.

202 Teresa Arruda Alvim Wambier; Maria Lúcia Lins Conceição; Leonardo Ferres da Silva Ribeiro; Rogerio Licastro Torres Mello, Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil, p.487.

ao passo que a tutela de evidência se baseia exclusivamente no alto grau de probabilidade do direito invocado, concedendo, desde já, tudo aquilo que muito provavelmente virá ao final.

O parágrafo único trata tão somente da tutela de urgência, apresentando desde já sua divisão em tutela cautelar e tutela antecipada, para depois traçar-lhes a mesma regra geral quanto ao seu procedimento: ambas podem ser concedidas em caráter antecedente ou incidental.

Esta é a primeira de muitas disposições do NCPC, que deixam claro que praticamente se adotou um regime jurídico único para as tutelas de urgência. Já não era sem tempo. Isso representa uma clara mudança de foco na lei processual que, sob a égide do CPC;73, trata da tutela antecipada e da tutela cautelar como tipos distintos, sujeitas a procedimentos e requisitos igualmente distintos, inclusive, com parcela importante da doutrina pátria preocupada em diferenciá-las conceitualmente, demonstrando com precisão cirúrgica os diferentes contornos de uma e outra. Com essa opinião, contudo, não concordamos203_.

A tutela cautelar e a tutela antecipada, na terminologia usada pelo NCPC são espécies do mesmo gênero (tutela de urgência) com muitos aspectos similares. Ambas estão caracterizadas por uma cognição sumária, são revogáveis e provisórias e estão precipuamente vocacionadas a neutralizar os males do tempo no processo judicial, mesmo que por meio de técnicas distintas, uma preservando (cautelar) e outra satisfazendo (antecipada).

Noutras palavras, a tutela cautelar evita que o processo trilhe um caminho insatisfatório que o conduza à inutilidade. Por sua vez, a tutela antecipada possibilita à parte, desde já, a fruição de algo que muito provavelmente virá a ter reconhecido ao final. Pode-se dizer que na cautelar protege-se para satisfazer, enquanto na tutela antecipada satisfaz-se para proteger. Cada uma a seu modo, ambas tem a mesma finalidade remota, ou seja, estão vocacionadas a neutralizar os males corrosivos do tempo no processo204_.”

203 Um dos coautores desse trabalho defendeu sua tese de doutoramento propugnando justamente pela adoção de um regime jurídico único para as tutelas de urgência. Leonardo Ferres da Silva Ribeiro. Tutela jurisdicional de urgência: regime jurídico único das tutelas cautelar e antecipada. Tese de doutorado em Direito. PUC/SP, 2010.

Esta unificação tem por objetivo eliminar a dificuldade prática na postulação da tutela antecipada e cautelar, provocada pela duplicidade de regulação, em livros e procedimentos distintos.

A técnica da antecipação reclama tratamento diferenciado aos direitos evidentes e aqueles que estão na iminência de lesão.

Para Chiovenda, somente há jurisdição se houver a possibilidade de produção de coisa julgada material.

Existe a possibilidade de obtenção da medida provisória de forma antecedente ou incidental.

O procedimento pode ter como fundamento a urgência ou a evidência. Não há recolhimento de custas nas medidas de caráter incidental.

Existe a temporariedade e provisoriedade das medidas, que podem ser a qualquer tempo modificadas ou mesmo revogadas, conservando a eficácia na pendência do processo.

O poder geral de cautela do juiz ganha destaque, eis que o mesmo se faz presente em todas as tutelas provisórias, abrangendo as de urgência e as de evidência.

Há o dever de fundamentação e motivação das decisões que concederem, negarem, modificarem ou revogarem a tutela de natureza provisória.

A tutela provisória deve ser requerida pela parte, não podendo ser concedida de ofício.

No que tange à competência, será do juiz de primeira instância para apreciação do pedido principal e na segunda instância da Câmara que apreciar o mérito das ações de competência originária.

Revendo posicionamento anterior, salvo em hipóteses excepcionalíssimas, a tutela provisória no Novo Código de Processo Civil não poderá ser concedida de ofício, devendo ser requeridas pela parte.

Outrossim, na sistemática anterior, o argumento favorável à concessão de tutela cautelar de ofício era a proteção ao próprio processo e não somente ao direito da parte.