4. Tutela Provisória
4.1. Noções gerais
O Estado-juiz pode solucionar o conflito concedendo tutela definitiva ou provisória.
A tutela definitiva é aquela decorrente de cognição exauriente, assegurados os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.
Fredie Didier Jr., Rafael Alexandria de Oliveira e Paula Sarno Braga118
expõem que há a tutela definitiva não-satisfativa, de cunho assecuratório, para conservar o direito afirmado, neutralizando os efeitos maléficos do tempo, a tutela cautelar.119
No entanto, a tutela definitiva está sujeita a eventual demora, eis que o processo exige tempo, podendo colocar em risco a efetividade.
A decisão que concede tutela provisória é fundada em cognição sumária, muito bem definida por Leonardo Greco120e, por ser provisória, pode ser substituída por
118 Fredie Didier Jr., Rafael Alexandria de Oliveira e Paula Sarno Braga, Curso de Direito Processual Civil. Volume 2, p.562.
119 Prosseguem os autores: “A principal finalidade da tutela provisória é abrandar os males do tempo e garantir a efetividade da jurisdição (os efeitos da tutela). Serve, então, para redistribuir, em homenagem ao princípio da igualdade, o ônus do tempo do processo, conforme célebre imagem de Luiz Guilherme Marinoni. Se é inexorável que o processo demore, é preciso que o peso do tempo seja repartido entre as partes, e não somente o demandante arque com ele. Esta é a tutela antecipada, denominada no CPC-2015 como “tutela provisória”. A tutela provisória confere a pronta satisfação ou a pronta asseguração”.
120 Leonardo Greco, A Tutela da Urgência e a Tutela Da Evidência no Código de Processo Civil de 2014/2015. Acesso em 07/09/2015. E o autor prossegue: “A cognição sumária também é característica da tutela provisória. Sumária é a cognição que sofre limitações quanto à sua profundidade11, para através de um juízo superficial e incompleto poder extrair rapidamente uma conclusão a respeito da necessidade da medida. Segundo KAZUO WATANABE (Kazuo Watanabe, Da cognição no processo civil, 4ª ed., Saraiva, São Paulo, 2012, p. 132), nos procedimentos sumários, sejam ou não cautelares, o legislador prefere a celeridade à perfeição. O mesmo autor, em sua clássica monografia, classifica a cognição, no plano horizontal, quanto ao objeto cognoscível, em plena e limitada ou parcial; e, no plano vertical, quanto à profundidade, conforme a cognição do juiz sofra ou não limitações. Admite, com apoio na doutrina majoritária, que, se a limitação cognitiva do juiz resulta da inércia ou da concordância do requerido, a cognição possa ser considerada exauriente quanto à profundidade, apta a gerar a coisa julgada. Numa posição mais radical, que me parece bastante consistente, PROTO PISANI exige, na cognição exauriente, o efetivo exercício do direito de defesa pelo réu. Independentemente dessas divergências doutrinárias, é pacífico na doutrina que na cognição sumária se forme um mero juízo de probabilidade ou de verossimilhança, ou um juízo sobre a aparência do direito16, em contraposição a um possível juízo de certeza que decorreria da cognição exauriente na jurisdição de conhecimento. Conforme já tive oportunidade de acentuar, no processo judicial, seja ele de conhecimento ou cautelar, poucas são as decisões efetivamente fundadas num autêntico juízo de certeza, ou seja, num juízo de absoluta e incontrastável evidência da existência dos fatos ou de existência do direito reconhecido, pois a certeza do direito é uma ficção imposta pela necessidade de segurança nas relações jurídicas. Por mais completa e profunda que tenha sido a investigação dos fatos ou a análise das questões de direito, normalmente a conclusão do juiz na jurisdição de conhecimento resultará de um simples juízo de maior probabilidade de uma versão e de menor probabilidade de outra e não de um juízo de certeza completa.
uma tutela definitiva, produzida após cognição exauriente, podendo confirmar, revogar ou modificar a tutela anteriormente concedida.
E o autor Leonardo Greco prossegue, apresentando a seguinte classificação das tutelas:
1. Pelo critério da natureza: 1.1.Tutela de urgência
1.1.1. Cautelar. 1.1.2. Antecipada. 1.2. Tutela de evidência. 2. Pelo critério funcional:
2.1. Tutela provisória cautelar. 2.2.Tutela provisória antecipada.
2.2.1.Tutela provisória antecipada de urgência. 2.2.2.Tutela provisória antecipada de evidência. 3. Pelo critério temporal:
3.1. Tutela provisória antecedente.
3.1.1.Tutela provisória antecedente cautelar.
3.1.2.Tutela provisória antecedente antecipada de urgência. 3.2. Tutela provisória incidente.
3.2.1.Tutela provisória incidente cautelar. 3.2.2.Tutela provisória incidente antecipada.
3.2.2.1.Tutela provisória incidente antecipada de urgência.
3.2.2.2.Tutela provisória incidente antecipada de evidência.
Não se perca de vista que o conceito de eficácia advém da efetividade. Assim sendo, o efeito produzido deverá ser adequado e útil para a pretensão deduzida em juízo.
De qualquer modo, a cognição é considerada exauriente porque no momento da formação da decisão não há mais qualquer argumento ou prova que ainda possa ser trazido à baila para influir utilmente no julgamento”.
Nesta ordem de ideias, importante salientar que o direito material tutelado deve estar em perfeita sintonia com o meio, o direito processual (formal), suficiente a tornar realidade a pretensão deduzida em juízo.
Devem ser harmonizados os princípios da efetividade da jurisdição e o da segurança jurídica.
A cognição não exauriente pode ser entendida como superficial, provisória, em oposição à cognição plena e profunda, a ser revelada somente por ocasião da sentença.
Previsto no artigo 5º inciso LXXVIII da Constituição Federal121, o princípio
da razoável duração do processo nem sempre é observado, impondo-se a necessidade do emprego de mecanismos de aceleração do trâmite processual para que se evite o perecimento do direito, com a concessão até mesmo incidental de medidas de urgência.
Vale frisar que a medida liminar encontra fulcro processual em duas naturezas distintas. Uma primeira de origem antecipatória e outra de natureza acautelatória.
Em um e outro caso, a providência inaudita altera pars somente tem lugar quando a ciência da parte adversária puder colocar em risco a própria eficácia da medida, ou, em um segundo plano, quando a urgência é de tal forma premente que o interregno entre a ciência e a decisão judicial provocaria o perecimento do direito a ser tutelado.
Insta considerar que de um lado a antecipação total da tutela requerida, na esteira da lei depende da demonstração inequívoca de prova, verossimilhança das alegações, e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.
No que tange à prova inequívoca, paira certa dúvida com o conceito de verossimilhança.
Na verdade, a prova pode ser inequívoca, porém pode não causar convencimento ao juiz.
121 LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
Ora, prova inequívoca não é o mesmo fumus bonis iuris do processo cautelar. Conforme exposto, o juízo de verossimilhança ou de probabilidade, como preferem alguns, tem vários graus, que vão desde o mais intenso até o mais tênue.
Segundo ensinamentos de Ovídio Baptista122, a tutela cautelar se define da
seguinte forma, é uma forma particular de proteção jurisdicional predisposta a assegurar, preventivamente, a efetiva realização dos direitos subjetivos ou de outras formas de interesse reconhecidos pela ordem jurídica como legítimos, sempre que eles estejam sob ameaça de sofrer algum dano iminente e de difícil reparação, desde que tal estado de perigo não possa ser evitado através das formas normais de tutela jurisdicional.
Por sua vez, define Humberto Theodoro Jr.123, consiste, pois, ação cautelar
no direito de provocar, o interessado, o órgão judicial a tomar providências que conservem e assegurem os elementos do processo (pessoas, provas e bens), eliminando a ameaça de perigo ou prejuízo iminente e irreparável ao interesse tutelado no processo principal; vale dizer: a ação cautelar consiste no direito de assegurar que o processo possa conseguir um resultado útil.
Neste ponto convém trazer à colação os ensinamentos de Luiz Guilherme Marinoni124:
“Decidir com base na verossimilhança preponderante, quando da tutela antecipatória, significa sacrificar o improvável em benefício do provável. E nem poderia ser diferente, mesmo que não houvesse tal expressa autorização, pois não há racionalidade em negar tutela a um direito que corre o risco de ser lesado sob o argumento de que não há convicção de verdade”.
Para Humberto Theodoro Junior125, no que pertine à medida cautelar
tratando daqueles requisitos citados, informa: “O primeiro é situado no campo da possibilidade jurídica, e o segundo no do interesse”.
122 Ovídio A. Baptista da Silva, Fábio Gomes. Teoria Geral do Processo Civil, p. 339. 123 Humberto Theodoro Jr., Curso de Direito Processual Civil, v. II, p. 362.
124 Luiz Guilherme Marinoni, Prova convicção e justificativa diante da tutela antecipatória, p.121-139, p.124.
Assim, de forma sucinta, fumus boni iuris seria a aparência do bom direito e o periculum in mora seria o risco de dano.
Já para Cândido Rangel Dinamarco126, a questão pode ser simplificada da
seguinte forma:
“Alguns mais cautelosos a evitam no trato das antecipações, mas outra coisa não é o ‘fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação’, que figura como pressuposto da tutela antecipada (CPC,art. 273, I). Defensor da unidade no trato das medidas de urgência, não vejo por que distinguir. O periculum in mora é essencial a todas elas, precisamente porque todas se destinam a debelar os males do tempo-inimigo. Por isso, todas se reúnem na categoria medidas de urgência.”
O mesmo autor, Cândido Rangel Dinamarco127 esclarece que o decurso de
tempo no processo pode ser nocivo por mais de uma forma, fazendo menção a três delas: (i) a primeira hipótese é aquela em que o provimento é emitido quando o mal já está consumado e nada mais se pode fazer (quando, por exemplo, há concessão de segurança para que o impetrante possa participar de um concurso público depois do concurso já realizado); (ii) a segunda diz respeito a uma tutela jurisdicional demorada, concedida após longa espera e muito sacrifício (é o caso, por exemplo, do titular do direito a alimentos, que permanecesse anos a fio esperando a tutela jurisdicional, recebendo-a somente depois de muito tempo de injustas privações); (iii) a terceira é a do processo que, em razão do tempo de tramitação, deixa de dispor dos meios externos indispensáveis para um resultado útil (tem-se como exemplo o desaparecimento de bem que poderia ser penhorado para a futura satisfação do credor).
Ao conceder ou não a tutela almejada, deverá o magistrado sopesar os argumentos deduzidos pelo autor e pelo réu, aplicando-se o princípio da proporcionalidade, como já esclareceu Arruda Alvim128:
(....) Um critério de que o juiz poderá servir-se será aquele em que sopese a proporcionalidade entre as posições do autor e do réu, visualizando essas posições ao
126 Cândido Rangel Dinamarco, Fundamentos do Processo Civil Moderno, p.1.418. 127 Cândido Rangel Dinamarco, Nova era do processo civil, p. 56-57.
depois de imaginar os efeitos da antecipação da tutela, tais como incidiriam sobre as situações de um e de outro”.
Da mesma forma, Marcus Vinicius Rios Gonçalves129:
“Quando o juiz concede a medida, ele o faz em caráter provisório, ciente de que a decisão poderá ser alterada ao final. Por isso, ao fazê-lo, deve medir as consequências negativas que resultarão do deferimento da antecipação, e as que decorrerão do indeferimento. Ou seja, deve sopesar as consequências que advirão de uma coisa ou outra. Se verificar que as consequências da concessão serão muito mais gravosas que as decorrentes do indeferimento, o juiz negará a medida. Do contrário, ele a concederá”.
José Roberto dos Santos Bedaque130 aborda que:
“As várias modalidades de tutelas cognitivas urgentes vem provocando polêmica entre os processualistas, especialmente por importarem certa mitigação de determinadas garantias processuais em razão da existência de divergências quanto à sistematização do instituto.
Em substituição ao longo processo de cognição plena, com todas as garantias a ele inerentes, surge a ideia de uma tutela mais rápido, com cognição limitada, que possibilite à parte obter antecipadamente o resultado da atuação jurisdicional.
Afirma-se, mesmo, que o futuro do processo civil será dominado pelos provimentos urgentes e provisórios. (...)
Já a via da tutela sumária dispensa o contraditório antecipado, podendo a decisão ser proferida antes, relegado o exercício da ampla defesa a momento posterior. A iniciativa para que a cognição plena se realize é normalmente ônus daquele que suportou os efeitos do provimento sumário.
No primeiro momento, a cognição realizada pelo juiz é sumária, porque parcial, na medida em que ele somente tem acesso a parte dos fatos aqueles deduzidos
129 Marcus Vinicius Rios Gonçalves, Novo Curso de Direito Processual Civil, p. 295.
130 José Roberto dos Santos Bedaque, In Tutela Cautelar e Tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização, p.122/124.
pelo autor. Também pode ser sumária a cognição, ainda que o contraditório e realize antes da decisão. Agora, a sumariedade se verifica não mais em razão do conhecimento de apenas parte dos fatos, mas pela maneira superficial que a atividade cognitiva se desenvolve.
(...) Todas as tutelas sumárias são precedidas de cognição não exauriente. Trata-se de elemento comum a todas elas, cuja função é impedir que o tempo de duração do processo possa comprometer sua efetividade. É a eterna luta do sistema processual contra o tempo”.
Definindo as espécies de cognição, o Prof. Kazuo Watanabe aborda que "a cognição é prevalentemente um ato de inteligência, consistente em considerar, analisar e valorar as alegações e as provas produzidas pelas partes, isto é, as questões de fato e de direito que são deduzidas no processo e cujo resultado é o alicerce, o fundamento do judicium, do julgamento do objeto litigioso do processo" (1987, pág. 41).
O mesmo autor, prosseguindo, "se de um lado há exigências próprias do direito material por uma adequada tutela, há de outro as técnicas e soluções específicas do direito processual, não somente quanto à natureza do provimento (...), como também no tocante à duração do processo, à eventual antecipação da tutela, a intensidade e amplitude da cognição, e a muitos outros aspectos" (1987, pág. 19).
Vê-se, assim, a importância da cognição para a funcionalidade do processo, e, via de consequência, oportuno se faz apresentar, mesmo que sucintamente, as suas espécies, dentro da relação entre o sujeito (cognoscente) e o objeto (cognoscível).
O objetivo final do processo é a solução da lide, e para tanto, o juiz aprecia questões de fato e direito, colimando a entrega da prestação jurisdicional, resolvendo a lide.
Dessarte, a cognição pode ser estudada no sentido horizontal, quando a cognição pode ser plena ou parcial; e no sentido vertical, em que a cognição pode ser exauriente, sumária e superficial.
No plano horizontal (extensão ou amplitude), a cognição vai abordar questões processuais, condições da ação e mérito.
Nesse plano, como ensina Kazuo Watanabe131, a cognição pode ser plena
ou limitada (ou parcial), segundo a extensão permitida. Será plena quando todos os elementos do trinômio que constitui o objeto da cognição estiverem submetidos à atividade cognitiva do juiz. É o que se dá, com maior frequência, no processo de conhecimento, com o que se garante que a sentença resolverá a questão submetida ao crivo do judiciário da forma mais completa possível. Limitada será, por outro lado, quando ocorrer alguma limitação ao espectro de abrangência da cognição, ou seja, quando algum dos elementos do trinômio for eliminado da atividade cognitiva do juiz.
Feitas estas considerações, a cognição sumária é uma cognição menos aprofundada em sentido vertical, sendo que o magistrado terá que apreciar a afirmação do fato e sua prova, decidindo apenas com mero juízo de probabilidade, solucionando apenas provisoriamente a lide, não induzindo coisa julgada material, já que não houve análise profunda do objeto litigioso.
Os princípios da instrumentalidade das formas e fungibilidade das medidas de urgência também merecem destaque na medida em que a função precípua do julgador é justamente a pacificação social através da prestação jurisdicional justa, útil e adequada.
Para Galeno Lacerda132, "no exercício desse imenso e indeterminado poder
de ordenar ‘as medidas provisórias que julgar adequadas’ para evitar dano à parte", poderia o juiz inclusive antecipar provisoriamente a própria prestação jurisdicional objeto da ação de conhecimento, espécie de cautela essa que, em seu entender, está compreendida na finalidade do processo cautelar".
O magistrado deve estar preparado para enfrentar os desafios do cotidiano forense, devendo ser abordada uma visão ampla do Direito, respeitando-se as opiniões jurídicas divergentes, com adoção de novas soluções para problemas comuns, dirimindo conflitos e implementando os direitos sociais, proporcionando efetividade ao direito positivo.
Por fim, nota-se claramente uma tendência de ampla e irrestrita reforma de todo o aparelho judicial, em busca da efetividade da atividade jurisdicional: “A preocupação fundamental é cada vez mais com a justiça social, isto é, com a busca de
131 Kazuo Watanabe, Da cognição no processo civil, p.41 e 83.
procedimentos que sejam conducentes à proteção dos direitos das pessoas comuns (...). Um sistema destinado a servir às pessoas comuns, tanto como autores quanto como réus, deve ser caracterizado pelos baixos custos, informalidade e rapidez, por julgadores ativos e pela utilização de conhecimentos técnicos, bem como jurídicos. Ele deve ter, ademais, a capacidade de lidar com litígios que envolvam relacionamentos permanentes e complexos, como entre locadores e locatários [ou empregados e empregadores]. Essas características como se verá, emergem nas formas procedimentais especializadas mais promissoras...”133. A função cautelar sofre influência de duas forças com direções opostas: de um lado, o direito à eficácia da sentença e, de outro, o direito à manutenção do status quo.