Direito da necessidade extrema e direitos subjetivos

Bobbio faz corresponder à dupla de conceitos obediência-resis- tência (ou seja, negação ou teorização do direito cie resistência) a du­ pla de conceitos obediência à lei-irresistibilidade dos direitos subjetivos. Tal correspondência, todavia, não é tão evidente como à primeira vista poderia parecer. Hegel, que nega sem incertezas o di­ reito de resistência, não hesita, entretanto, em declarar solenemen­ te: “O homem que morre de fome tem o direito absoluto de violar a propriedade de um outro, ele viola a propriedade somente em senti­ do limitado; no direito advindo da necessidade extrema [Notrecht] está entendido que não há violação do direito do outro enquanto di­ reito. O interesse refere-se somente a esse pedacinho de pão; ele não está tratando o outro como pessoa sem direitos. O intelecto abstrato está propenso a considerar absoluta toda violação do direito, mas aquele homem viola somente o particular, não o direito enquanto direito” (V. Rph., IV, 341-2).

Estamos diante, como é sabido, da teorização do Notrecht, que não deve ser confundido com o ius resistentiae e tampouco se iden­ tifica propriamente com o ius necessitatis da tradição, que remete a circunstâncias excepcionais provocadas, cm geral, por catástrofes naturais (pense-se na casuística escolástica dos dois náufragos agar­ rados a uma tábua que, todavia, está em condições de garantir a sal­ vação somente de um dos dois). Não, em Hegel, o Notrecht remete

a conflitos, choques concretos que se verificam a partir das relações sociais existentes. O Notrecht tornou-se o direito da necessidade ex­ trema, do faminto que corre o risco de morrer de inanição e, por­ tanto, não somente tem o direito, mas “o direito absoluto” de roubar o pedacinho de pão capaz de assegurar-lhe a sobrevivência, “o direito absoluto” de violar o direito de propriedade, a norma ju­ rídica que condena de todo modo o furto.

Pode ser útil, então, perguntar como se posiciona a tradição de pensamento liberal com relação ao problema em questão. Não pa­ rece que em Locke exista uma situação social que possa justificar a violação do direito de propriedade. O assistente de Hegel, Von Henning, sintetizara assim o Notrecht: “direito a manter-se em vida” (V. Rph., III, 400). Locke, ao contrário, fala de “direito à so­ brevivência”, mas apenas para explicar e justificar a gênese da pro­ priedade privada: “O s homens, uma vez nascidos, têm direito à sobrevivência [right to their preservation] e, portanto, à comida, à be­ bida, e a tudo aquilo que a natureza oferece para a sua subsistên­ cia”.51 Mas, admitindo que esse direito tenha ainda um sentido no estado social, ele pode ser aplicado sempre e somente em relação à natureza, para justificar o fato de que nada permanece anônimo, mas certamente não em relação à sociedade.

Uma polêmica explícita contra o Notrecht lê-se, ao contrário, em um dos mais respeitáveis representantes do liberalismo alemão, cuja tomada de posição merece tanto mais atenção pelo fato de que provém de uma personalidade fortemente crítica em relação a He­ gel. Já é significativo que Rotteck fale do “assim chamado No­

trecht’’. Além disso, volta ao exemplo que vimos em Hegel: aquele que corre o risco de “morrer por inanição” está autorizado a roubar o pedaço de pão capaz de garantir-lhe a sobrevivência? A resposta é decididamente negativa: em nenhum caso pode existir “um direito a cometer ilegalidade” (Recht, Unrecht zu tun). Até mesmo no casus

necessitatis da tradição, pode-se falar de atenuantes, ou de não-puni- bilidade, pressupondo que a situação objetiva tenha ofuscado a fa­ culdade de entender e querer. Mas o direito de propriedade deve, de qualquer modo, ser respeitado em seu caráter absoluto, mesmo à custa da vida de um homem. Imaginemos um “fugitivo” que, na tentativa desesperada de escapar do agressor, “destrua um re­

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cinto e o obstrua, ou então roube um cavalo do pasto para fugir mais rapidamente”. Como se comportar em tal caso? Pode-se pres­ supor o consenso do proprietário prejudicado, mas se este, ao con­ trário, “se exprimir negativamente”, então aquele que se tornou responsável pela violação da propriedade deve ser sempre conside­ rado culpado, mesmo se podem ser-lhe reconhecidas as circunstân­ cias atenuantes ou a momentânea incapacidade de entender e querer. Em nenhum caso, porém, pode existir um “direito” a violar a propriedade de outrem.52

Com respeito ao seu crítico liberal, Hegel tem uma visão muito menos rígida da inviolabilidade da norma jurídica. Para usar a ter­ minologia de Bobbio, a “irresistibilidade do direito subjetivo” à vida e à sobrevivência pode muito bem pôr em discussão a “onipo­ tência da lei”. Mas, na realidade, a tese de Bobbio resultaria errada, mesmo se se queira invertê-la. Dado o caráter meramente formal dos dois termos colocados em confronto, isso pode levar a resulta­ dos mais contrastantes: para a tradição de pensamento liberal, o di­ reito do proprietário ao gozo imperturbável da sua propriedade é indubitavelmente tão “irresistível” a ponto de poder justificar tam­ bém a “resistência” em relação a um poder político que preten­ desse ultrapassar os seus limites insuperáveis; em Hegel (e muito mais, depois, no movimento proto-socialista), o que resulta “irre­ sistível” é o direito subjetivo do faminto que, para garantir a vida, invoca a intervenção do Estado nas relações de propriedade exis­ tentes, ou que, em casos extremos, está até mesmo autorizado a vio­ lar o direito de propriedade para buscar aquele pedaço de pão capaz de poupar-lhe a morte por inanição.

Locke, que afirma o direito de resistência, cala sobre o Notrecht.

O contrário acontece em Hegel: a linha de demarcação entre obedi­

ência à lei e irresistibilidade dos direitos subjetivos é bem mais tor­ tuosa do que aparece no texto de Bobbio. Pode-se, porém, identifi­ car um fio lógico. A absolutização do direito de propriedade, de um lado, não deixa espaço, na filosofia de Ix>cke, para a teorização do di­ reito da necessidade extrema e, por outro, impõe a teorização do direito de resistência em relação a um poder político que preten­ desse afirmar sua transcendência com respeito aos proprietários mandatários: “A razão que leva os homens a se organizarem em so­

ciedade é a preservação da propriedade”, e é em vista desse fim que instituem o poder legislativo.53 É claro então que o “povo” (ou seja, na realidade, os proprietários promotores e guardiães do contrato) tem o direito de instituir “um novo legislativo, quando os legislado­ res transgredirem o mandato usurpando a sua propriedade”.54 Nes­ se quadro, o direito à resistência é o direito de defender a proprieda­ de contra as possíveis “usurpações” do poder político. Significativa­ mente, o poder político usurpador é comparado ao bandido: “todos reconhecem que é lícito resistir com a força a quem quer que - conterrâneo ou estrangeiro - atente com a força contra a pro­ priedade de alguém”, mas o mesmo princípio vale em relação aos governantes.55

Mas o reconhecimento do direito de resistência é tão pouco o reconhecimento de uma iniciativa de baixo que, no tocante à rela­ ção entre povo e Câmara dos Pares, Locke não apenas nega ao pri­ meiro qualquer direito de resistência, mas também o direito de suprimir ou mesmo de apenas modificar, na estrutura e no fun­ cionamento, a segunda: “Assim, quando a sociedade confiou o le­ gislativo a uma assembléia de homens e aos seus sucessores, estabelecendo as normas e dando a eles autoridade para designar tais sucessores, o legislativo não pode voltar ao povo enquanto du­ rar o governo, porque, tendo constituído um legislativo dotado do poder de durar indefinidamente, o povo confiou a ele o seu poder político e não pode retomá-lo”.56 O poder subjetivo do proprietá­ rio, na sua “irresistibilidade”, pode colocar em discussão, em deter­ minadas circunstâncias, a “onipotência da lei”, mas somente para sacrificá-la sobre o altar de uma “onipotência” superior e, aliás, su­ prema, ou seja, aquela das relações de propriedade existentes. Estas não apenas não podem ser violadas nem pelo faminto nem pelo poder político, como também não podem sequer indiretamente ser enfraquecidas mediante uma reforma que coloque em discussão a existência ou o eficaz funcionamento do baluarte político da pro­ priedade, ou seja, da Câmara dos Lordes.

No lado oposto, Hegel está tão convencido da “irresistibili­ dade” do direito subjetivo do faminto que não hesita em afirmar, embora no âmbito de um discurso não conjugado ao presente, mas relativo à luta, em Roma, entre patrícios e plebeus, que, com res-

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peito ao problema da busca dos “meios de subsistência”, o “direito enquanto tal” é somente uma “abstração”. Aliás, nesse contexto, a

Filosofia da história fala até mesmo de “inútil questão do direito” (P/i. G., 698). Compreende-se então que Hegel fale repetidamente, e procure fazer valer, com relação ao ordenamento jurídico e social existente, o “direito ao trabalho” e o “direito à vida” (Rph. 1, § 118 A), isto é, direitos subjetivos, os “direitos materiais” (B. ScKr., 488) - como são definidos - ignorados pela tradição de pensamento liberal.

Falamos até agora, por conveniência, de tradição liberal sem especificações posteriores; mas é claro que, para a corrente envol­ vida na polêmica antijusnaturalista, dificilmente se pode falar de di­ reitos subjetivos “irresistíveis”. E, de fato, Bentham, após ter negado a existência de direitos naturais e inalienáveis, acrescenta - já o vimos - que “não há direito que não deva ser ab-rogado quando a sua ab-rogação for vantajosa para a sociedade”. Irrestibili- dade, sem dúvida!