Direito de Propriedade e Livre iniciativa

A respeito do direito de propriedade, já se tratou no capítulo primeiro deste estudo. O princípio que proíbe a utilização de tributos com efeitos de confisco trata-se de norma garantidora deste fundamental direito do sujeito passivo, que, como se demonstrou, é um dos instrumentos que viabilizam o exercício dos direitos de liberdade.

358 Conforme FABIO BRUN GOLDSCHMIDT, “...o fato de o princípio do não-confisco veicular a proteção de um direito fundamental (o de propriedade) já lhe outorga, por dição constitucional expressa, a condição de self enforcing, como se lê do art. 5^o, §1^o, da Carta. Vale dizer, no entanto, que seria assim ainda que essa disposição não existisse, pois o dispositivo do art.

150, IV, positiva, em verdade, a declaração de um direito individual (o de ser tributado sem prejuízo da propriedade), e as normas constitucionais que declaram direitos individuais, igualmente, são de aplicação imediata...”. (O princípio..., op. cit., p.119)

359 “Art. 60... § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:...

IV - os direitos e garantias individuais”.

O direito à livre iniciativa, que garante ao indivíduo o exercício de qualquer trabalho ou atividade empresarial, é tutelado pelos arts. 1^o, IV³⁶⁰, 170, caput³⁶¹, e 5^o, XIII³⁶², todos da Constituição Federal. Trata-se de uma das manifestações da liberdade, como se pode observar das lições de EROS ROBERTO GRAU³⁶³ e CELSO RIBEIRO BASTOS³⁶⁴, e sua efetividade está intimamente relacionada à concretização de outro direito de liberdade fundamental, que é o já mencionado direito de propriedade³⁶⁵.

A respeito da livre iniciativa, merecem destaque as lições de LUÍS fundamentos: ... IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; ...”.

361 “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre concorrência), como para o trabalho. Nesse sentido, assevera o autor que “...a livre iniciativa é expressão de liberdade titulada não apenas empresa, mas também pelo trabalho. ... É que a livre iniciativa é um modo de expressão do trabalho e, por isso mesmo, corolária da valorização do trabalho, do trabalho livre – como observa Miguel Reale Júnior – em uma sociedade livre e pluralista”. (GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 14.ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p.203; 207-208)

364 Para CELSO RIBEIRO BASTOS, a livre iniciativa “...é uma manifestação, no campo econômico, da doutrina favorável à liberdade: o liberalismo. Este tem por objeto o pleno desfrute da igualdade e das liberdades individuais em face do Estado. Assim sendo, a livre iniciativa consagra a liberdade de lançar-se à atividade econômica sem se deparar com as restrições impostas pelo Estado. ... O princípio da livre iniciativa junto com o da valorização do trabalho humano fundamentam a ordem econômica e financeira; ambos constituem seus valores fundamentais (art. 170 e s. da CF)”. Este autor assevera, ainda, que “A possibilidade de escolha livre pelo homem do trabalho que vai executar ou da profissão que deseja exercer situa-se na encruzilhada de duas vertentes fundamentais da Constituição: de um lado, o princípio da livre iniciativa, que conduz necessariamente à livre escolha do trabalho. ... Mas a liberdade do trabalho encontra outra fundamentação na própria condição humana, cumprindo ao homem dar um sentido à sua existência. É na escolha do trabalho que ele vai impregnar mais fundamentalmente a sua personalidade com os ingredientes de uma escolha livremente levada a cabo. A escolha do trabalho é, pois, uma das expressões fundamentais da liberdade humana. (Curso..., op. cit., p.202).

365 Na opinião de CASSIANO MENKE, “As liberdades de exercício de profissão e de empresa estão assentadas sobretudo na propriedade privada, especificamente na livre disposição e empreendimento do patrimônio para a consecução de finalidades particulares”. (MENKE, Cassiano. A Proibição aos Efeitos de Confisco no Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 2008, p.110)

O princípio da livre iniciativa, por sua vez, pode ser decomposto em alguns elementos que lhe dão conteúdo, todos eles desdobrados no texto constitucional. Pressupõe ele, em primeiro lugar, a existência de propriedade privada, isto é, de apropriação particular dos bens e meios de produção (CF, arts.

5^o, XXII e 170, II). De parte isto, integra, igualmente, o núcleo da idéia de livre iniciativa a liberdade de empresa, conceito materializado no parágrafo único do art. 170, que assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização, salvo nos casos previstos em lei³⁶⁶.

É certo que o direito ao livre exercício de qualquer atividade econômica não é, assim como qualquer direito constitucional, ilimitado³⁶⁷. Existem situações em que a lei, em prol do interesse público, proíbe o exercício de determinadas atividades³⁶⁸, sem que isso implique em violação à livre iniciativa.

Em outras palavras: a liberdade para o exercício do trabalho ou atividade econômica está condicionada às circunstâncias não proibidas pelo legislador, em virtude de valores prestigiados pela Constituição, como, por exemplo, segurança e saúde públicas.

Nesse sentido, pode-se dizer que, não sendo vedado, pelo ordenamento jurídico, o exercício de determinada atividade – o que admite qualificá-la como lícita –, não poderá o tributo figurar como óbice, ou fator de desestímulo, ao seu exercício. Até mesmo porque, a partir de uma análise não propriamente jurídica, mas preponderantemente econômica, o Estado tem a atividade profissional e empresarial como maior fonte de captação de recursos, pela via dos tributos³⁶⁹. Significa dizer, portanto, que, por ser a atividade

366 BARROSO, Luís Roberto. Temas de Direito Constitucional. Tomo II. Rio de Janeiro:

Renovar, 2003, p.50-51.

367 Nesse sentido, vale destacar as lições de DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA: “O princípio da liberdade de iniciativa tempera-se pelo da iniciativa suplementar do Estado; o princípio da liberdade de empresa corrige-se com o da definição da função social da empresa; o princípio da liberdade de lucro, bem como o da liberdade de competição, moderam-se com o da repressão do abuso do poder econômico; o princípio da liberdade de contratação limita-se pela aplicação dos princípios de valorização do trabalho e da harmonia e solidariedade entre as categorias sociais de produção; e, finalmente, o princípio da propriedade privada restringe-se cm o princípio da função social da propriedade. (NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Ordem Econômica e Desenvolvimento na Constituição de 1988. São Paulo: APEC, 1989, p.28 – destaques no original).

368 Como é o caso, por exemplo, do Decreto-Lei n. 3.688/41, que proíbe a exploração econômica de atividades relacionadas aos jogos de azar.

369 Não há dúvidas que, por exemplo, o Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) é uma das maiores fontes de receitas que a União possui, em matéria de impostos.

econômica, em sentido amplo³⁷⁰, a principal fonte de riqueza necessária para a

“sobrevivência” do Estado, deve-se preservar sua manutenção e estimular seu exercício em prol do interesse público, que requer a “máquina” estatal em plena atividade e com vigor suficiente para a consecução dos fins determinados pela Constituição.

Por este motivo é que não se pode admitir que o legislador, no exercício da competência constitucional que lhe foi atribuída, crie tributos que, de tão gravosos, impeçam, ou, quando menos, desestimulem, o exercício de atividades econômicas lícitas por parte dos cidadãos³⁷¹. Quando se verificar que o tributo (ou a carga tributária) incidente sobre determinado ramo profissional ou segmento de emprego seja oneroso a ponto de prejudicar o exercício do fundamental direito à livre iniciativa (situação que, pela via reflexa, prejudicará a própria “existência” do Estado, por ausência de fontes para extração de riquezas pela via do tributo³⁷²), estar-se-á diante de uma tributação com efeito de confisco, que deverá ser afastada, em cumprimento à norma extraída a partir do art. 150, IV, da Constituição³⁷³.

O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que “...todo imposto que torne praticamente proibitivo a exploração de um comércio lícito, deve ser considerado inconstitucional...”, pois “...o poder de tributar (é o poder de tributar) é o poder de conservar, de manter, conciliando assim as

370 Englobando tanto o comércio e indústria como o trabalho.

371 Nesse sentido, merecem destaque as lições de PAULO DE BARROS CARVALHO: “A Constituição Federal assegura a todos o direito ao livre exercício profissional (art. 5^o, XIII), não podendo essa garantia ser amesquinhada pela legislação infraconstitucional ou mesmo por emenda à Carta Magna. Ainda que o interesse público prevaleça sobre o particular, isso nunca poderá se dar em prejuízo dos direitos individuais previstos constitucionalmente. Os atos de comércio, por exemplo, encontram sua regulação no Código Civil, que fixa os qualificativos necessários a esse ofício. Somente a legislação disciplinadora do exercício de determinada profissão pode impor condições, sendo vedado à lei tributária fazê-lo, mormente se suas finalidades são, de modo exclusivo, arrecadatórias”. (CARVALHO, Paulo de Barros. Derivação e Positivação no Direito Tributário. Vol. I. São Paulo: Noeses, 2011, p.110).

372 Ao tratar a respeito dos excessos atinentes à tributação, MONTEIRO LOBATO se manifestou no sentido de que “Este engenhoso sistema de tortura tem em vista uma coisa só:

permitir que sobre o corpo do gigante a vermina duma parasitalha infinita engorde em dolce far niente, como o carrapato engorda no couro do boi pesteado. Vermina ininteligente!

Consultasse ela os carrapatos e receberia deles um conselho salutar: - É perigoso levar a sucção a grau extremo; morre o boi, e com ele a parasitalha”. (LOBATO, Monteiro. Na Antevéspera. São Paulo: Brasiliense, 1959, p.95).

373 PAULO CALIENDO destaca que “...a livre iniciativa exige que o Estado não crie impedimentos à atividade privada”, (CALIENDO, Paulo. Direito Tributário e Análise Econômica do Direito: uma visão crítica. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p.226), do que se deve concluir, admitidas as restrições cabíveis ao exercício deste direito, que o tributo não pode se configurar como uma figura impeditiva à concretização do direito à livre iniciativa.

necessidades do Estado com os direitos assegurados ao indivíduo”³⁷⁴. Ainda, com fundamento nas lições de BILAC PINTO, aquela Corte assim se pronunciou:

...“toda a vês que o exercício do Poder de Tributação perturbar o ritmo da vida económica, aniquilar ou embaraçar as possibilidades de trabalho honesto e impedir ou desencorajar as iniciativas lícitas e proveitosas, o que haverá será o exercício ilegal do direito de impôr tributos, ilegalidade ou abuso que pode e deve ser obstado pelo Poder Judiciário, toda a vês que a ele recorra”. Nem vale, atualmente, invocar o conhecido axioma de Marshall ao proclamar que “the power to tax involvers the power to destroy’, porque, segundo Bilac Pinto, ... nos Estados Unidos tal princípio não mais vigora, substituído pela regra “the power to tax is the power to keep alive” (o poder de taxar é o poder de conservar) ³⁷⁵.

RUY BARBOSA NOGUEIRA, ao tratar a respeito da interpretação do art. 145, caput e parágrafo único, da Constituição de 1946³⁷⁶, que dispunha a respeito da livre iniciativa, bem como assegurava o direito ao trabalho, considerado, inclusive, como obrigação social, consignou que “...não seria tolerada tributação que tolhesse a liberdade de iniciativa lícita, nem tampouco impedisse o trabalho”³⁷⁷.

Como bem recorda FABIO BRUN GOLDSCHMIDT, “...o tributo, qualquer tributo, não pode ter função destrutiva. Não pode comprometer, nem inviabilizar o exercício dos demais direitos constitucionais (de igual estatura)”³⁷⁸, sob pena de inconstitucionalidade, por violação ao art. 150, IV, da Constituição Federal. Ainda, este mesmo autor, ao tratar dos impostos indiretos (como ICMS e IPI), se manifesta no sentido de que:

374 Supremo Tribunal Federal, RE 18.976, Relator Ministro Barros Barreto, Acórdão publicado no Diário da Justiça de 26/11/1952. Disponível em <http://www.stf.jus.br>, Acesso em 01/01/2012.

375 Supremo Tribunal Federal, RE 18.976, Relator Ministro Barros Barreto, Acórdão publicado no Diário da Justiça de 26/11/1952. Disponível em <http://www.stf.jus.br>, Acesso em 01/01/2012.

376 “Art. 145 - A ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da justiça social, conciliando a liberdade de iniciativa com a valorização do trabalho humano. Parágrafo único - A todos é assegurado trabalho que possibilite existência digna. O trabalho é obrigação social”.

377 NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Da interpretação e da Aplicação das Leis Tributárias. 2.ed.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 1965, p.28. Este autor também observou que “O §14 do art.

141 [da Constituição de 1946] estabelece que ‘é livre o exercício de qualquer profissão’.

Igualmente, a tributação que chegasse a impedir essa liberdade, seria inconstitucional”.

(Ibidem, p.30 – esclarecemos nos colchetes).

378 O princípio..., op. cit., p.268.

...se o comércio ou industrialização de determinado bem é legal, o Estado deve, em respeito ao princípio da livre iniciativa, viabilizar, ou ao menos não criar impeditivos, para que essa atividade seja uma atividade lucrativa. No momento em que, por via de tributos, o Estado asfixia determinada atividade (tornando inviável o consumo dos bens produzidos), ele estará destruindo uma atividade econômica legítima, o que evidentemente ofende o princípio do não-confisco. O Estado não pode aceitar determinada atividade, considerá-la perfeitamente legítima e moral, e com isso autorizar o particular a estabelecer-se em torno dela, investindo seu trabalho e patrimônio, contratando pessoas que do mesmo dependem, para dissimuladamente aniquilá-la através de uma carga tributária destrutiva, sob a qual seja rigorosamente impossível prosperar³⁷⁹.

Na opinião de CASSIANO MENKE, existem determinados bens ditos essenciais para o exercício do direito à livre iniciativa³⁸⁰, e, nesse sentido,

“...qualquer efeito decorrente da aplicação da norma tributária – quer patrimonial, quer comportamental – capaz de afetar quantitativa ou qualitativamente os bens acima indicados como essenciais acarreta o efeito de confisco. E por isso está terminantemente proibida a adoção da medida que o gere”³⁸¹.

Portanto, o princípio que proíbe a instituição de tributos com efeitos de confisco trata-se de um verdadeiro limite ao exercício da competência tributária, que, pela sua função preservadora dos direitos de liberdade, impede

379 Ibidem, p.246-247.

380 Nas palavras no referido autor: “Eis, portanto, os bens essenciais: liberdade de criar uma empesa e de escolher um ramo de atividade ou uma profissão; liberdade de concorrer e de disputar um espaço no mercado; liberdade de produzir, de industrializar mercadorias (escolha de modelos, qualidades e a disponibilidade sobre os bens abaixo listados); liberdade de estruturação e de planejamento financeiro (elaboração de fluxo de caixa, programação financeira do negócio); liberdade de circular mercadoria e de prestar serviços; liberdade de funcionar e de manter o estabelecimento de portas abertas, acessível ao público; liberdade de emitir notas fiscais; liberdade de contratar e de manter serviços essenciais como aqueles prestados por profissionais que operam funções imprescindíveis ao prosseguimento da atividade (empregados em geral, operadores de máquinas essenciais, contador, advogado etc.), bem como os serviços de fornecimento de água, luz etc.; liberdade de aquisição de equipamentos e bens essenciais à atividade (máquinas, mobília, computadores etc.);

possibilidade de manutenção de fonte geradora de renda (possibilidade de liberdade de obter lucro em quantia determinada (a seguir exposta); liberdade de precificação de produtos e serviços em quantia que seja suficiente à manutenção da fonte geradora de riqueza e à geração da quantia essencial de lucro; proteção de dados sigilosos contra terceiros que não o Estado (dados sobre planos de investimento, estratégias de conquista de mercado, de expansão dos negócios). (A Proibição..., op. cit., p.115-116).

381 Ibidem, p.116.

a tributação que, de tão exacerbada, impeça, ou desestimule, o exercício do direito à livre iniciativa.