Direitos humanos como recurso interpretativo e crítico

Os Direitos Humanos Fundamentais constituem-se hoje numa gramática válida para a análise crítica dos institutos jurídicos clássicos com aqueles ligados ao fato da propriedade e suas formas jurídicas pré-modernas e modernas de manifestação e gestão. Como “fonte de paradoxos”, segundo Douzinas (2009), a abordagem com base em Direitos Humanos de práticas normativas e regulatórias resulta quase sempre na reconstrução criativa e crítica dos institutos jurídicos analisados. Daí caráter “instituinte” dos Direitos Humanos como vetor de inovação, em especial os chamados direitos humanos de 2ª geração ou dimensão, os direitos sociais, econômicos e culturais (DESC). A dogmática jurídica corresponderia à dimensão “instituída” a polarizar dialeticamente (não antiteticamente) com aquela instituinte, formando as instituições do direito como pontos arquimédicos da construção do Direito.

Tal dimensão instituinte (ou ao contrário, destituinte) dos Direitos Humanos se vê reforçada como necessidade da dogmática jurídica e as categorias abstratas precisarem de

47 _{Luigi Ferrajoli citado por Sarlet (2004, p. 90) distingue entre a universalidade e transindividualidade dos}

direitos fundamentais e a singularidade do direito patrimonial.

48 _{Tratam-se do Resp. nº 213.412, relatado pelo Ministro José Delgado e o de nº 182.223, relatado pelo Ministro}

arejamento contínuo por via de uma teoria crítica. As normativas internacionais nesse sentido têm produzido um, ao menos, inquietação nos ordenamentos internos e nas práticas de cognição e aplicação do Direito. A internalização pelos tribunais das normativas internacionais, no Brasil um movimento ainda incipiente, indicam um alargamento das fontes normativas em consonância com a própria Constituição.

Tarefa atual dos direitos humanos, segundo Costa Douzinas, é reforçar o sentido e o lugar da humanidade nos institutos do Direito e da vida em sociedade. A centralidade do humano e sua ascendência sobre as coisas encontra-se no leitmotiv da repersonalização do Direito civil e todas as consequências que daí podem advir, da sua proeminência sobre o patrimônio, por exemplo, espremendo para um aspecto prosaico do que se espera do Direito atualmente. Bruno Latour em linha diversa de elaboração teórica afirma que a “Constituição moderna” eficaz, termo que ele usa em sentido muito lato, teria que considerar além dos humanos, os “não-humanos”, (LATOUR, 1994, p. 19) os entes que integram as redes de produção de sentido mesmo não sendo “sujeitos” no sentido em que a modernidade os definiu, agentes de vontade, de escolhas e reflexão. A propriedade, nas suas diversas formas, é um desses “não humanos” com uma centralidade incômoda e misterioso enigma na realidade social, como já suspeita Stefano Rodotá. Daí ser a propriedade um instituto jurídico cuja integridade como tal deve suportar a passagem pelo fogo da crítica, da depuração e adequação a cada novo contexto histórico e social, com suas novas sensibilidades e necessidades sociais e humanas.

As primeiras críticas aos direitos humanos feitas por Marx em a Questão Judaica atendem a duas vertentes de discussão do presente trabalho. A primeira, referente à própria intrínseca reflexividade crítica dos direitos humanos, a revolver seus próprios postulados e conteúdos. A crítica da Declaração Francesa feita por Marx é o contexto para a crítica mais ampla aos direitos humanos. Num segundo aspecto, mais categorial, Marx “argumentava que a revolução dividiu o espaço social unificado do feudalismo em um domínio político, que estava confinado ao Estado, e uma sociedade civil predominantemente econômica” (DOUZINAS, 2009, p. 170). Sucesso da Revolução na emancipação capitalista e insucesso na emancipação humana completa49.

O paradoxo é que os Direitos Humanos podem oferecer ao Direito, conforme Douzinas. Para Niklas Luhmann o sentido ativo da Natureza no Direito natural é substituído pelos direitos subjetivos contratualizados e centrados na autonomia da vontade. Direitos

49 _{Brincando com o tema desta pesquisa, a cisão do “duplo domínio” está na dimensão macro: a sociedade}

humanos são gerenciar o paradoxo da fundamentação do direito como produção de validade e ao mesmo tempo apresentar razões de justificação (LUHMANN, 2000, p. 154) que o Direito natural clássico amalgamava em elementos cognitivos e normativos. A pressão “mudancista” (Änderungsdruck ) que faz o direito passar a ser direitos subjetivos e portanto ambientado na autonomia a vontade e paradoxalmente na regulação normativa imposta e objetiva é a economia monetária, o Geldwirtschaft. (LUHMANN, 2005, p. 219).

Juliana Neuenschwander Magalhães comentando a posição teórica e Luhmann acerca do paradoxo dos direitos humanos diz passar pela busca de novas formas de descrição da sociedade, que fugissem da semântica do direito assente em categorias ontológicas. Ilustra com a noção de “Revolução” (emprestado da Astronomia) cujo significado de “retorno” circular ao passado dos movimentos inglês e americano muda radicalmente na Revolução francesa de inovação e busca de um futuro desconhecido (MAGALHÃES, 2010). As categorias jurídico-políticas não se cingem a uma estabilização ontológica, mas são circularmente ressignificadas, o que se aplica à propriedade e num lance e especificação a uma e suas manifestações, a enfiteuse. A linearidade dos direitos humanos, a Revolução moderna, não anula o outro sentido de “revolução” como retorno, repetição de algum ponto que ao invés de permanecer no passado, projeta-se para o futuro, para isso transitando irritantemente pelo presente, de certo só existindo este último.

A experiência histórica se juntaria ao reconhecimento semântico, o individuo que funda o contrato social é por este pressuposto, uma circularidade de formulação que “evidencia, novamente o paradoxo da diferença entre direito e indivíduo, subjacente à ideia e contrato social” (MAGALHÃES, 2010, p. 35). A contingência reveladora da fragilidade dessa arquitetura teórica segundo a autora citada é o Estado e seu direito como resultado do pacto: o contato social foi capaz de fundar tanto teses absolutistas (Hobbes e Rousseau) como constitucionalistas (Locke e Kant).

A concepção de direitos humanos como parte regulação jurídica moderna, da “boa ordem” necessária ao desenvolvimento do capitalismo se revestiu de formas jurídicas que se distanciam crescentemente da dimensão emancipatória fundante da modernidade (SANTOS, 2009; DOUZINAS, 2009). O recurso aos direitos humanos como saber instituinte e crítico, abre o programa semântico dos institutos jurídicos tradicionais à novidade (caso da propriedade, da família) como direito fundamental. Também, como novas categorias (como o direito das futuras gerações, do meio ambiente) receberem a segurança jurídica formal da dogmática ao reconhecer-lhe a significação jurídica.

O paradoxo dos direitos humanos é análogo àquele que Harold Berman põe como a contradição básica do Direito, dividido entre os dois propósitos, preservar a ordem e fazer justiça (BERMAN, 2004, p. 21). A harmonização dessas dimensões dicotômicas não mais se contém na proposta hegeliana de fazê-lo na unidade da existência humana e na evolução da razão objetiva para a consciência-em-si (DOUZINAS, 2009, p. 271). A pragmática social e jurídica de efetivação de direitos ganha relevo, pois é na concretização ou realização dos direitos humanos que estes se resolvem. É o que fala Norberto Bobbio50, da necessidade de implementação dos direitos humanos ser mais necessária o que a fundamentação teórica (BOBBIO, 1992, p. 15ss).

O programa teórico e crítico dos direitos humanos não se restringe a criar novos direitos subjetivos individuais. Douzinas (2009) analisando criticamente a profunda vinculação teórico-ideológica dos direitos humanos com as filosofias liberais modernas chega a identificar a teorização dos direitos humanos como descrição do sujeito (jurídico) (DOUZINAS, 2009, p.21). A perspectiva institucional dos direitos humanos subordina o sujeito à lei e de certo modo completa a perspectiva subjetiva, um paradoxo dos direitos humanos: constituiu o sujeito livre mas o subordina à lei. Na crítica marxista aos direitos humanos, há um descolamento entre os direitos de liberdade e os de necessidade que filósofos continentais e libertário civis anglo-americanos aproximaram (DOUZINAS, 2009, p. 22).

A teoria crítica dos direitos humanos desacomoda standards exclusivamente individuais e subjetivos (liberais) dos direitos. A dimensão institucional dos mesmos, por sua vez, abre a perspectiva para os direitos humanos sociais revisando os institutos jurídicos clássicos como a propriedade sob o prisma da necessidade coletiva, não mais apenas um baluarte da liberdade individual. Uma materialização dos direitos para além das puras formas abstratas dos direitos humanos da filosofia liberal.