Enfiteuse no período justinianeu e medieval

O contexto histórico-geográfico dessa fase evolutiva da enfiteuse é situado do século V d.C. e tem como foco de irradiação a parte Oriental do Império Romano, sob o poder de Constantinopla e que permanece “livre” da destruição bárbara. Em termos jurídico- cronológicos temos uma amálgama imprecisa que, na verdade será retrospectiva desde Bolonha e os glosadores pelos quais nos chega a aplicação dos textos legais romanos pelos bizantinos. Justiniano é a figura chave mas não exclusiva desse período. Esse período tem um início bem definido, o Século V, mas seus efeitos se irradiam até o presente em Códigos Civis como os da Espanha e da Itália, de 1889 e 1865, com redação ligeiramente alterada em 1942, respectivamente. Em ambos, mas com mais força o espanhol, Degeneffe (2003, p.168) vê uma continuidade conceitual da enfiteuse com as definições do direito de Justiniano.

O campo de aplicação geográfico do direito produzido nessa fase também é impreciso, pois na ausência do Estado nacional excludente da soberania dos demais, tem-se o que Paolo Grossi chama de Ordo de configuração mais societal que estatal, considerada a distinção de Grossi (1996). As sobras do antigo Estado romano e novos senhores bárbaros se misturam nessa primeira fase da Alta Idade Média para a porção Ocidental do império. A

legislação de Justiniano e a Constituição de Zenon são os documentos chaves desse período80 cujas influências chegam pela via do direito da Igreja a diversas regiões o globo.

A Constituição de Zenão ou Zenon, outorgada entre os anos de 476 a 484 e que entrou na compilação de Justiniano (CJ. 4, 66, 1) é considerada o instrumento de consolidação do direito enfitêutico pelos historiadores do Direito. Reza parte central do escólio legislativo acima citado:

O direito enfitêutico não se há de agregar nem aos títulos de condução, nem aos de compra e venda, pois está constituído que este terceiro direito, independente de associação ou semelhança com ambos os contratos mencionados, tem conceito e definição próprios, e é um contrato justo e válido [...].81

A preocupação de Zenon em legislar sobre a enfiteuse e definir sua natureza e contornos precisos distintos da compra e venda e locação, um ius tertium conforme Kaser (DEGENEFFE, 2003, p. 120) que vai se consolidando como direito autônomo cujo núcleo é o pagamento anua do foro, pensão ou cânon em reconhecimento da titularidade do nudum jus do concedente. O dominium começa a ser pensado em termo de cisão entre domínio útil e direto em face das discussões zenonianas quanto a distribuição dos danos, riscos e perigos entre concedente e concessionário (enfiteuta): se total, cabendo ao concedente senhorio o prejuízo, se parcial, devendo ser suportado pelo concessionário enfiteuta. Nessa sentido do dano “o terreno prático da questão se centrou no periculum, isto é, sobre a incidência do casos de força maior que destruíssem o fundo ou impedissem seu cultivo e voltando a discussão de se tratava de uma locação ou de uma venda” (DEGENEFFE, 2003, p. 121).

A legislação imperial desse período não se afigura mais vinculante de modo a sobrestar os pactos e contratos sinalagmáticos em torno do jus emphyteuticum havendo uma retirada do Estado bem diverso do que ocorria no jus in agri vectigales no Ocidente soba República e Império. A regulação do periculum que interessava ao próprio imperador concedente de terras era o centro bem como o mero pagamento do canon. Não identifica Magarita DEGENEFFE uma maior acentuação como núcleo da enfiteuse da melhoria, da obrigação do cultivo ou das emponemata de cuja centralidade trata Ortuño Perez (2005). No período Justinianeu, o reconhecimento do titular absenteísta do nudum jus (em geral o próprio

80 _{Cf. Grossi (1996) o Direito se impunha como uma racionalidade pura, sem a força do Estado, a cogência}

daquele decorria da aceitação geral. Por isso o direito justinianeu era mais uma diretriz não vinculante fora do circulo geográfico-político de Constantinopla. Essa visão de Grossi quanto ao Direito e ausência de Estado pode ser questionada a partir de outras perspectivas teóricas de configuração do poder, da força.

81 _{Tradução nosssa de “Ius emphyteticarium neque conductionis neque alienationis esse titulus adiiciendum, sed}

hoc ius tertium constitutum, ab utriusque memoratorum contractuum societate seu similitudine separatum, conceptionem definitionemque habere propriam, et iustum esse validumque contractum [...]”.

Imperador, dominus e sacerdos) já prenunciava a feudal “homenagem” prestada in natura e in

pecúnia pelos laços de vassalagem que iriam caracteriza a fase seguinte.

Na síntese da enfiteuse nesse período justinianeu e na parte Oriental do Império com maior incidência de áreas enfiteuticadas, Margarita Fuenteseca Degeneffe assegura se tratar de “un ius in re, enajenable y transmisible a los herederos sobre um bien inmueble, em virtude del cual em emphyteuta ostenta el pleno disfrute [...] com la obrigación de pagar um canon anual al concedente del derecho, que conserva la titularidade del nudum jus” (DEGENEFFE, 2003, p. 123).

Ainda estão em aberto as lacunas referentes ao pagamento dos laudêmios na transmissão inter vivos e a co-enfiteuse e subenfiteuse, além de outro elemento central da enfiteuse que é a coexistência de dois domínios com titulares diversos. Esse último aspecto é relevante na série histórica de conexões da enfiteuse para chegar à configuração que tem hoje. “Así, el ius emphyteuticum e implicitamente o concepto de dominium divisum fueron los instrumentos idóneos para la consolidación del feudalismo medieval” (DEGENEFFE , 2003, p. 159). Junto com esses aspectos que passarão por elaboração jurídica no período histórico posterior, foi na era do direito justinianeu que surgiu e se consolidou o jus emphyteuticum eclesiástico. Já plenamente inserido na cosmovisão da cristandade, Justiniano.