REPERCUSSION OF THE INTERROGATORY TO THE END OF THE INSTRUCTION UNDER THE STF
1.6 Discurso do Ministro Celso de Mello
Por fim, o decano Celso de Mello sublinhou que não entende como problemática a realização do interrogatório judicial na fase procedimental indicada no art. 302, CPPM. Todavia, ponderando que o reexame da questão foi afetado ao Plenário e objetivando a superação da divergência existente na Corte, votou pela aplicação do art. 400 CPP à justiça castrense. Citando o entendimento doutrinário esposado por Ada Pellegrini Grinover, Nucci, Damásio, Citra Júnior, Alberto Silva Franco, Rui Stoco, dentre outros, o Ministro ressaltou que o interrogatório é o principal meio de defesa do réu e não mais um meio de prova.
A Ministra Rosa Weber acompanhou o entendimento do relator. Por sua vez, estavam ausentes os Ministros Luiz Fux e Carmen Lúcia. O julgamento foi então encerrado com a seguinte conclusão: as instruções ainda não encerradas e submetidas ao CPPM devem ser regidas pelo disposto no art. 400 CPP. Em decisão por unanimidade, os ministros denegaram a ordem e, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, modularam os efeitos da decisão.
Trata-se de decisão histórica que influenciará diretamente os processos submetidos à Lei de Tóxicos. Vale ressaltar que a menção à Lei n. 11.343/06 foi, por enquanto, apenas um signaling em obter dictum, ou seja, uma sinalização de como a Corte Maior pretende se portar em futuros julgamentos. Ainda assim, pode-se dizer sem receio que há, após longo tempo de celeuma na jurisprudência da Corte Maior, uma tendência real de unificação de entendimentos.
Até então, a adoção de entendimentos distintos para situações idênticas era passível de crítica por várias razões, a começar pela falta de uma argumentação robusta nas decisões que privilegiavam o princípio da especialidade sem enfrentar os argumentos centrais da tese contrária. Tal postura do STF permitia inclusive que se indagasse o que poderia estar por trás da conclusão. Seria simplesmente o objetivo de evitar a nulidade de processos em curso que não observaram a sistemática do art. 400 do CPP?
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Antes de chegarem à modulação de efeitos como possibilidade de solução para fugir de nulidades, devem ter pensado hipocritamente os Ministros que a afirmação da prevalência do art. 400 do CPP levaria ao perigoso cenário de soltura de réus perversos, como os acusados de envolvimento com o tráfico de drogas. Mais cômodo, assim, sempre foi insistir na especialidade sem sequer refutar os argumentos que militavam em favor da prevalência do CPP. Engraçado que a conclusão era diametralmente oposta nos casos em que os acusados eram deputados e senadores, típicos réus submetidos à Lei n. 8.038/90.
Ao analisar comparativamente o conteúdo da AP 528 e do RHC 11.713-MG, o que se detectava era uma grave incoerência que marcou as decisões do Supremo Tribunal Federal por mais de meia década, restando visível que a Corte simplesmente se esquivava de confrontar os precedentes contrastantes sobre a mesma temática.
Mesmo com a decisão no citado HC 127.900-AM, que sinalizou para a enfim unificação de entendimentos, o STF acabou adotando solução intermediária ao prescrever efeitos para o futuro à decisão, o que é passível de crítica por permitir a manutenção incólume de processos eivados de nulidade.
Resumindo a questão, pode-se dizer que consideráveis anos se passaram desde a alteração do art. 400 do CPP pela Lei n. 11.719/08 e que o momento do interrogatório do réu no processo penal em caso de regência por leis especiais continuava a suscitar controvérsias.
Não obstante o tradicional entendimento do STF sobre a inaplicabilidade do art. 400 do CPP ao rito previsto na Lei de Drogas, os argumentos veiculados pelos Ministros da mais alta Corte jamais convenceram a comunidade jurídica.
Em verdade, o entendimento clássico até então esposado pelo STF servia para a constatação de um paradoxo: a Corte responsável pela uniformização da interpretação constitucional apenas contribuía para a balbúrdia hermenêutica ao afirmar ora a superioridade do critério cronológico para atrair o art. 400 do CPP (AP 528) ora a superioridade do critério da especialidade para afastá-lo (RHC 116.713-MG, dentre outros precedentes).
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Um esclarecimento merece ser feito: não se está aqui a defender a existência de hierarquia em abstrato entre os critérios utilizados para a solução de antinomias. O que se questiona é se o mesmo problema pode ter diferentes soluções ao sabor do julgador.
À primeira vista, a postura contraditória que marcou o Supremo Tribunal Federal por anos poderia ser compreendida se a problemática fosse enfrentada sob o enfoque positivista. É que, como será visto em detalhes no próximo capítulo, o positivismo convive com a pluralidade de soluções no âmbito da ausência de solução expressa determinada nas leis positivas. Hipoteticamente, se houvesse disposição legal que afirmasse que o princípio da especialidade preponderaria sempre sobre o cronológico, a questão estaria resolvida.
Todavia, no silêncio da lei, qualquer resposta fundamentada pode ser em tese admitida, o que dificulta sobremaneira o encontro da solução adequada.
Entretanto, apesar de os procedimentos da Lei n. 8.038/90 e da Lei n. 11.343/06 terem âmbito de aplicação diversa, em razão dos crimes que correspondem a cada um desses ritos, insiste-se que o problema é um só porque não se vislumbram diferenças substanciais entre eles a ponto de justificar uma diferença de tratamento. Aliás, como se discutirá em capítulo próprio, a única nota distintiva aparente aos olhos é a diferença entre os réus que figuram como “clientes” de cada uma das indigitadas leis.
Se as mesmas decisões do STF que antecederam o HC 127.900-AM forem objeto de análise sob uma perspectiva pós-positivista, a conclusão inevitavelmente será outra. É que, em tempos de pós-positivismo, o espaço para a discricionariedade judicial encontra uma redução significativa. O pós-positivista se inquieta com a convivência de soluções contrastantes, por considerar incompreensível a pluralidade de respostas para um só problema, e instiga o operador do Direito a encontrar a melhor dentre as saídas possíveis. Clama-se, pois, por maior coerência no Direito.
2 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O entendimento atual dado pelo Plenário do STF está em consonância à prática processual moderna, em homenagem ao princípio da autodefesa. Por outro
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lado, essa questão esvaísse da análise do critério da especialidade, no entanto, ao que se refere às garantias processuais previstas na CRFB/88 (art. 5º, LIV e LV), o critério é outro nessa aferição, ou seja, há de se adotar o critério hierárquico.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo de Jurisprudência nº 816/STF. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo 816.htm>. Acesso em: 16 abr. 2018.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 127.900-AM. Plenário. Relator: Min. Dias Toffoli. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcesso Andamento.asp?numero=127900&classe=HC&origem=AP&recurso=0&tipoJulgam en to=M>. Acesso em: 16 abr. 2018.
LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
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