1 A CONVOLAÇÃO DA SOCIEDADE ANÔNIMA EM SOCIEDADE DE
4.5 Dissolução
As sociedades de economia mista, uma vez que devem ser criadas por lei específica, da mesma forma dependem de autorização legal para que sejam dissolvidas. Neste sentido, o art. 178 do Decreto-Lei n° 200, com redação dada pelo Decreto-Lei n° 2.299, de 1986, prevê que
As autarquias, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, integrantes da Administração Federal Indireta, bem assim as fundações criadas pela União ou mantidas com recursos federais, sob supervisão ministerial, e as demais sociedades sob o controle direto ou indireto da União, que acusem a ocorrência de prejuízos, estejam inativas, desenvolvam atividades já atendidas satisfatoriamente pela iniciativa privada ou não previstas no objeto social, poderão ser dissolvidas ou incorporadas a outras entidades, a critério e por ato do Poder Executivo, resguardados os direitos assegurados, aos eventuais acionistas minoritários, nas leis e atos constitutivos de cada entidade.
Anota Maria Sylvia Zanella di Pietro que este dispositivo sempre foi criticado pelos doutrinadores por atribuir ao Poder Executivo a possibilidade de desfazer ato do legislador, sendo, portanto, inconstitucional. Ainda observa a autora que a Emenda Constitucional 32/2000 alterou o art. 84, inc. VI, da Constituição Federal, para dar competência ao Presidente da República para dispor, por decreto, sobre a organização e funcionamento da administração federal, porém quando não implicar em aumento de despesa nem em criação ou extinção de órgãos públicos (grifos da autora). Também o art. 61, §1° da Carta Magna dispõe que é de iniciativa do Presidente da República a lei que crie ou extinga Ministérios e órgãos da Administração Pública; desta forma, se a exigência é feita para órgãos, com muito mais razão se justifica em relação aos entes da administração indireta, que são pessoas jurídicas distintas da pessoa política que as instruiu.125
No que pertine à possibilidade de falência das sociedades de economia mista, trazia o art. 242 da Lei das S.A. que tais companhias não estavam a ela sujeitas, mas que seus bens eram penhoráveis e executáveis, respondendo a pessoa jurídica controladora,
subsidiariamente, pelas suas obrigações. Assim, a possibilidade de decretação da falência da sociedade de economia mista prevista naquele artigo nada mais era que uma tentativa de proteger o interesse público nela presente das vicissitudes da vida empresarial; implicando a falência em dissolução da pessoa jurídica, a consecução do interesse público restaria comprometida, em completa inversão de valores, pois o interesse dos credores estaria se sobrepondo ao interesse público que devem perseguir essas companhias.126
Esse dispositivo foi revogado pela Lei n° 10.303, de 2001, mas, com a promulgação da Lei n° 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, a Lei de Falências, as empresas públicas e sociedades de economia mista foram novamente excluídas do âmbito de abrangência da falência, conforme dispõe o art. 2°, inc. I daquela Lei.
No que concerne às empresas estatais exploradoras de atividade econômica, apesar de submetidas ao mesmo regime jurídico aplicável às pessoas jurídicas de direito privado, não estão sujeitas à falência, uma vez que sofrem também o influxo de normas de direito público (por exemplo, têm que realizar concurso público para a admissão de pessoal, submetem-se a processo licitatório). Quanto às empresas estatais prestadoras de serviço público, estas também não estão sujeitas à falência e seus bens são impenhoráveis: tendo em vista que os bens afetados ao serviços e as obras em questão são bens públicos, não podem ser desviados de sua finalidade, necessários que são ao interesse público que devem servir.127 128
Além disso, o controle acionário majoritário daquelas sociedades pertence ao ente estatal e seus recursos vêm do orçamento público (art. 165, §5° da CF); assim, podem as sociedades de economia mista serem deficitárias, mas não podem ter sua falência decretada.
126 PINTO JUNIOR, Mario Engler. Empresa estatal: função econômica e dilemas societários. São
Paulo: Atlas, 2010, p. 227.
127 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 26ª ed. rev. e
atual. até a Emenda Constitucional 57, de 18.12.2008. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 206.
128 Neste sentido, v. da jurisprudência do STF, dentre outros, Ação Cautelar 669, que declarou sem
efeito, até julgamento de Recurso Extraordinário, a decisão de juízo de execução que determinou o bloqueio de vultosa quantia nas contas bancárias da CPTM, sociedade de economia mista prestadora de serviço público de transporte coletivo, em homenagem ao princípio da continuidade do serviço público; e Recurso Extraordinário 220.906, que decidiu pela impenhorabilidade dos bens da ECT, empresa pública prestadora de serviço público, porque ela integra o conceito de Fazenda Pública.
DO INTERESSE PÚBLICO
5 CONTEXTUALIZAÇÃO DO TEMA
Na primeira parte da exposição, apresentamos as sociedades de economia mista enquanto tipo societário que agrega participação estatal e privada em seu capital social, e que se constitui em instrumento do Estado para a implementação de políticas públicas. Analisamos seus aspectos internos e externos, e procuramos demonstrar que toda sua estrutura se pauta no elemento específico que lhe dá causa: o interesse público.
A criação de uma sociedade de economia mista se impõe pela necessidade do Estado atuar no domínio econômico através da produção de bens ou da prestação de serviços, respeitadas as situações excepcionais previstas no caput do art. 173 da Constituição Federal, quais sejam, os imperativos da segurança nacional e do relevante interesse coletivo.
A intervenção do Estado em área própria da iniciativa privada é permitida pelo ordenamento jurídico desde que a finalidade de sua atuação seja a realização de um interesse público. É esse o elemento legitimador e justificador do exercício de atividade econômica pelo Estado.
Não concordamos com alguns autores que alegam que a dicção do caput do art. 173 da CF contém em si a idéia de subsidiariedade da atuação estatal: em uma ordem econômica estruturada sob o manto da doutrina neoliberal, o Estado reserva para si a possibilidade de atuar no domínio econômico, de modo excepcional, pelo exercício de atividade econômica vinculado, que devem vir expressos em lei específica. A atuação do Estado enquanto agente explorador de atividade econômica seria, dessa forma, subsidiária à iniciativa particular, opinião da qual não participamos: o Estado pode atuar em qualquer setor, sem restrições, desde que cumpra os requisitos do artigo 173 da Constituição Federal.129
129 Neste sentido, v. capítulo 4 do livro de Gilberto Bercovici, Direito econômico do petróleo e dos recursos minerais. São Paulo: Quartier Latin, 2011.
Para outros autores, atuar o Estado diretamente no domínio econômico sob a justificativa dos imperativos da segurança nacional e do relevante interesse coletivo não implicaria na subsidiariedade da atuação estatal, uma vez que o artigo 173 da Constituição Federal não trata da excepcionalidade da intervenção estatal no domínio econômico, e sim, dos casos de exploração direta pelo Estado de atividade econômica.
Em suma, nesta parte do trabalho, iremos traçar os parâmetros gerais da análise do interesse público no Direito Administrativo, para, em seguida, investigarmos como esta expressão é abarcada, especificamente, pela atividade econômica estatal e, por fim, trataremos das questões clássicas que emergem das sociedades de economia mista concernentes ao tema do interesse público.