Divórcio judicial indireto

Essa modalidade era recorrente anteriormente a Emenda Constitucional nº 66 de 2010. O artigo 226, em seu § 6º, da Constituição Federal, tinha como norma, alguns requisitos e aspectos para serem seguidos, com a realização desses requisitos, somente assim que se perfectibilizaria o divórcio, o artigo tratava desse modo:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...]

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

[...]

Essa modalidade também era conhecida como divórcio conversão, a qual era necessária uma separação prévia, formalizada, judicial ou extrajudicial, assim dizem os doutrinadores Maluf e Maluf (2015, p. 327, grifo do autor):

Já́ o divórcio indireto, também conhecido por divórcio conversão, era aquele que exigia a separação formalizada, fosse esta judicial ou extra- judicial. A conversão em divórcio podia ser decretada por sentença, da qual não se fazia referência à causa que a determinara.

O artigo 1.580 do Código Civil de 2002, ou seja, a norma infraconstitucional, ainda consta, não foi revogada, e o artigo assim diz:

Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio.

§ 1 o A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou.

§ 2 o O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos.

Conforme apresenta a legislação infraconstitucional acima exposta, Gomes (2020, p. 46), assim diz em sua monografia: “Conforme o parágrafo primeiro do referido dispositivo legal, sua declaração será dada por sentença. Assim, o divórcio indireto surge como consequência final da separação judicial, visto que esta não tem o condão de dissolver o vínculo matrimonial.”

E com o advento da Emenda Constitucional, esses prazos não mais existem, nem tampouco a necessidade de se passar pela separação judicial, para se acessar o divórcio. Como assim bem trata Tartuce (2019a, p. 251): “Pois bem, a EC 66/2010 aboliu essa divisão, subsistindo apenas o divórcio direto, sem prazo mínimo, que pode ser simplesmente denominado como divórcio.”

4.4 DAS MODALIDADES APÓS A EC-66/2010

Nesse tópico será tratado sobre as modalidades de divórcio após a Emenda Constitucional acima referida, tratando de como foi feita as alterações, conjuntamente com pensamentos doutrinários, demonstrando as modalidades existentes hoje no ordenamento jurídico brasileiro.

Destaque-se que, após a referida emenda constitucional, as modalidades de divórcio direito e indireto não mais existem, havendo apenas o divórcio, como direito potestativo e incondicionado, como vimos acima, e segundo as classificações abaixo descritas.

4.4.1 Divórcio litigioso

Essa modalidade é quando as partes não concordam, estando em desacerto sobre a partilha dos bens, sobre a pensão alimentícia, guarda e visitação em caso de ter filhos incapazes, ou divergência envolvendo também a questão de pensão recíproca e retorno ou manutenção ao nome de solteiro.

O divórcio no formato litigioso é diferente da consensual, somente uma parte vai ate o juízo requerer o divórcio, sendo que posteriormente ocorrerá a citação do outro cônjuge, para encerrar as questões postas em razão da pretensão resistida do outro cônjuge, como assim diz Rizzardo (2019, p. 432): “Muitas questões podem estar pendentes e mesmo envolver alto grau de litigiosidade ou controvérsia, como alimentos, guarda dos filhos, partilha de bens e regulamentação do direito de visitas.”

A citação não será mais para contestar, e sim para o comparecimento a audiência, como assim diz o artigo 695 do Código de Processo Civil de 2015, em seu § 1º, que segue abaixo:

Art. 695. Recebida a petição inicial e, se for o caso, tomadas as providências referentes à tutela provisória, o juiz ordenará a citação do réu para comparecer à audiência de mediação e conciliação, observado o disposto no art. 694.

§ 1º O mandado de citação conterá apenas os dados necessários à audiência e deverá estar desacompanhado de cópia da petição inicial, assegurado ao réu o direito de examinar seu conteúdo a qualquer tempo.

[...] (BRASIL, CPC, 2015).

Sobre a modalidade assim diz Madaleno (2019, p. 1):

Não havendo acordo dos cônjuges quanto ao divórcio, porque um deles se opõe, ou por não haverem chegado a um bom termo com relação às cláusulas reguladoras da dissolução de seu casamento, o interessado poderá formular requerimento litigioso de divórcio, pelo rito das ações de família dos artigos 693 e seguintes do CPC, com as observações do artigo 319 do CPC, devendo ser a demanda proposta no domicílio do guardião de filho incapaz. Em não havendo prole, a ação tramitará no último domicílio do casal e caso não haja filho incapaz; e se nenhuma das partes residir no antigo domicílio do casal, a propositura da ação ocorrerá no domicílio do réu.

No mesmo caminho, Santos (2020, p. 1) fala que “o Divórcio Litigioso é a forma de divórcio a qual o casal não está de acordo com os termos da dissolução. Por exemplo, pode não concordar com o fim do casamento, com a partilha de bens, com o valor de pensão para os filhos, com a pensão de alimentos de um para o outro.”

O autor Lobo (2018, p. 107), trata a modalidade em questão no seu aspecto estrutural:

O divórcio judicial litigioso se caracteriza pela ausência de acordo dos cônjuges sobre a própria separação (um quer, outro não) ou sobre alguma ou todas as questões essenciais, que são potencialmente conflituosas. Ora divergem sobre o montante dos alimentos, ora sobre o compartilhamento da convivência com os filhos, ora sobre a partilha dos bens, que tem sido o principal fator. Se a divergência resumir-se apenas à partilha, poderão os cônjuges submetê-la a processo autônomo. Somente sobre as questões essenciais pode haver contestação ao pedido, sendo incabíveis argumentos relacionados às causas da separação. No divórcio litigioso não se admite que o cônjuge autor e o cônjuge-réu imputem um ao outro qualquer causa de natureza subjetiva ou responsabilidade culposa pelo fim do casamento. Não há culpado, no divórcio, nem responsável pela ruptura.

Os advogados Galvão e Silva (2020a, p. 1) tratam a modalidade litigiosa como uma solução final, a qual deverá ser utilizada somente quando não existir consenso entre as partes, com a busca sempre “atendida e o esforço para que os resultados sejam obtidos com a menor quantidade de desgaste emocional possível para a pessoa, considerando que tais situações tendem a ser bastante sensíveis.”

4.4.2 Divórcio consensual

Essa modalidade é conhecida também como divórcio amigável, ou seja, sem litígio, estando as partes de acordo com o divórcio propriamente dito e sobre todas as questões consequenciais, derivadas da extinção do vínculo matrimonial, no tocante aos bens e sua partilha, aos filhos no que concerne a guarda, visitação e a devida pensão alimentícia, e outros.

Como assim diz Pereira (2018, p. 249): “Permanece o divórcio judicial consensual para aqueles que possuam filhos menores ou incapazes, devendo constar da petição de acordo a pensão dos filhos e do cônjuge que dela necessitar, as condições da guarda dos filhos e rotinas de convivência, bem como a partilha de bens.”

Retrata Dias (2016, p. 351), sobre mesmo sendo consensual, a necessidade de homologação pelo Juiz competente:

O uso da expressão "judicial" dizia somente com a ação contenciosa. Quando mútua a vontade das partes, e o pedido era formulado de forma conjunta, chamava-se o divórcio de "amigável", "consensual" ou "por mútuo consentimento". Ainda assim, a pretensão necessitava ser homologada pelo juiz após a ouvida dos cônjuges. Portanto, quando se falava em "divórcio judicial", se estava fazendo referência à ação proposta por um cônjuge contra o outro. Anuindo o réu ao pedido, ocorria a

"conversão do divórcio litigioso em consensual", o que não subtraía a demanda do âmbito judicial. Mesmo amigável, era necessária sua homologação.

Essa modalidade depende de um pedido feito por ambos os cônjuges, estando esse pedido expresso, e seguindo o procedimento de jurisdição voluntária e seus requisitos legais, a qual consta no artigo 731 do Código de Processo Civil de 2015, que assim diz:

Art. 731. A homologação do divórcio ou da separação consensuais, observados os requisitos legais, poderá ser requerida em petição assinada por ambos os cônjuges, da qual constarão:

I - as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns; II - as disposições relativas à pensão alimentícia entre os cônjuges;

III - o acordo relativo à guarda dos filhos incapazes e ao regime de visitas; e IV - o valor da contribuição para criar e educar os filhos.

Parágrafo único. Se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens, far-se-á esta depois de homologado o divórcio, na forma estabelecida nos arts. 647 a 658.

Delgado (2017, p. 1), fala sobre a desnecessidade de se fundamentar o pedido com base na culpa pelo encerramento da união, a qual não existe mais no ordenamento jurídico brasileiro, após a emenda 66/2010, restando como requisito para o divórcio, somente o fato de estarem casados, ele assim diz:

A petição inicial será subscrita obrigatoriamente por ambos os cônjuges e não deve indicar qualquer causa ou motivo. O pedido de divórcio consensual é sempre e necessariamente imotivado. O único requisito para o divórcio, após a EC nº 66/2010, é o fato de se estar casado. Nada mais deve ser alegado ou justificado. Não existem prazos prévios a serem cumpridos, de modo que qualquer dilação probatória é desnecessária para fins de prolação do decreto dissolutório.

Assim, cumpre esclarecer que se desdobra a separação consensual, em uma dupla possibilidade: o divórcio consensual judicial, e o extrajudicial. Abordaremos esta segunda modalidade no próximo tópico.

4.4.3 Divórcio extrajudicial consensual

Essa alternativa surgir com a lei de nº 11.441 de 2007, a qual alterou alguns dispositivos do Código de Processo Civil de 1973, possibilitando a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa (BRASIL, Lei 11.441, 2007).

Por sua vez, o Código de Processo Civil de 2015 contém o art. 733 que demonstra os requisitos necessários:

Art. 733. O divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o art. 731.

§ 1º A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras.

§ 2º O tabelião somente lavrará a escritura se os interessados estiverem assistidos por advogado ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

O intuito da lei era tornar o procedimento mais célere e mais rápido, facilitando a vida das pessoas, porém, seguindo alguns requisitos.

O doutrinador Lobo (2018, p. 107), faz um apanhado que resume sabiamente o conceito dessa modalidade: “O divórcio extrajudicial consensual, introduzido pela Lei n. 11.411, de 2007, é realizado mediante escritura pública lavrada por notário, desde que os cônjuges estejam assistidos por advogado ou defensor público e quando não houver filhos menores ou incapazes.”

Essa modalidade se assemelha com o divórcio consensual, pela via judicial, porém essa modalidade como dito acima, segue alguns requisitos, um deles é a inexistência incapazes (menores ou maiores interditados), sendo que essa modalidade pode ser feita em um cartório extrajudicial.

Cumpre, então, sistematizar os requisitos para o divórcio extrajudicial consensual, quais sejam: a) consenso integral sobre o divórcio, ou seja, não somente sobre o divórcio em si, como também de todos os elementos consequenciais, como a partilha de bens e a pensão alimentícia entre os cônjuges; b) inexistência de incapazes, nem tampouco de nascituro; c) a necessidade de um advogado, a qual é obrigatório a assistência do mesmo, e também deve constar a assinatura do advogado na escritura pública.

A referida lei trouxe modificações importantes e necessárias tendo em vista a grande demanda de processos que ficam a cargo do Poder Judiciário, sem a devida necessidade, podendo o Cartório, em sua forma extrajudicial, dirimir situações com o auxílio de um advogado.

O traslado da escritura pública de separação e divórcio consensuais será apresentado ao Oficial de Registro Civil do respectivo assento de casamento, para a averbação necessária, independente de autorização judicial e de audiência do Ministério Público, na linha de desjudicialização instituída pela Lei 11.441/2007 e confirmada pelo Novo CPC (art. 40 da Resolução n. 35 do CNJ).

Sobre a modalidade, e as mudanças advindas da Emenda Constitucional nº 66/2010, a qual gerou reflexos na Lei nº 11.441/07. O doutrinador Pereira (2019, p. 297) diz:

A Emenda Constitucional no 66/2010 atingiu também a Lei no 11.441, de 2007, que autoriza a separação e o divórcio consensuais através de escritura pública, alterando a lei processual. Esta lei passou a facilitar e simplificar a dissolução do casamento, inventário e partilha de bens, introduzindo nova redação aos arts. 982, 983, 1.031 e 1.124-A do Código de Processo Civil. Aplicável somente na hipótese de consenso entre as partes e não existindo filhos menores ou incapazes, o procedimento cartorário exige a presença de um Advogado ou Defensor Público.

É de fácil percepção que com a modalidade extrajudicial, ajudou e desburocratizou o Poder Judiciário, fazendo com que a justiça concentre esforços nas questões as quais não é possível sua solução ou resolução na forma extrajudicial, ou seja, no formato administrativo.

Importante enfatizar que o divórcio extrajudicial exige a bilateralidade de vontades, sendo que se um dos cônjuges se opor ao divórcio, ou não for encontrado, poderá ser feito somente pela via judicial.

4.4.4 Divórcio virtual

Recentemente se ganhou repercussão o então denominado divórcio virtual. Não se trata especificamente de uma modalidade de divórcio, mas, tecnicamente, de um modo de se operacionalizar o divórcio extrajudicial. Ele é feito pelo modo online, tendo que seguir todos os requisitos do divórcio extrajudicial, tais como o consenso entre as partes, não ter filhos menores e não ter dependentes.

Assim trata os advogados Galvão e Silva (2020b, p. 1):

Com os requisitos preenchidos, pode-se solicitar o procedimento digitalmente. Será marcado um horário para a realização, que exige procedimentos de reconhecimento (como gravação dos vídeos dos participantes, para prova de manifestação de vontade). Todos os efeitos, consequência e trâmites seguintes, por sua vez, serão idênticos ao de um divórcio extrajudicial comum.

O Corregedor Nacional de Justiça, Ministro Humberto Martins, mediante provimento, estabeleceu normas sobre essa possibilidade virtual do divórcio extrajudicial, mediante o provimento de nº 100/2020.

Em consideração, tratou assim: “CONSIDERANDO a necessidade de se manter a prestação dos serviços extrajudiciais, o fato de que os serviços notariais são essenciais ao exercício da cidadania e que devem ser prestados, de modo eficiente, adequado e contínuo” (CNJ, Provimento nº 100, 2020).

No artigo 3º do provimento trata sobre os requisitos, segue artigo:

Art. 3º. São requisitos da prática do ato notarial eletrônico:

I - videoconferência notarial para captação do consentimento das partes sobre os termos do ato jurídico;

II - concordância expressada pelas partes com os termos do ato notarial eletrônico;

III - assinatura digital pelas partes, exclusivamente através do e-Notariado; IV - assinatura do Tabelião de Notas com a utilização de certificado digital ICP-Brasil;

IV - uso de formatos de documentos de longa duração com assinatura digital;

Parágrafo único: A gravação da videoconferência notarial deverá conter, no mínimo:

a) a identificação, a demonstração da capacidade e a livre manifestação das partes atestadas pelo tabelião de notas;

b) o consentimento das partes e a concordância com a escritura pública; c) o objeto e o preço do negócio pactuado;

d) a declaração da data e horário da prática do ato notarial; e

e) a declaração acerca da indicação do livro, da página e do tabelionato onde será lavrado o ato notarial. (CNJ, Provimento nº 100, 2020).

A mudança na prática se dá principalmente no que concerne a realização do ato, seguindo os mesmos requisitos, porém não se pode ficar desatento pelo fato de ser online, e a presença de um profissional da área do direito de família é importante.

4.5 O DIVÓRCIO IMPOSITIVO E SUA ADMISSIBILIDADE NO SISTEMA PÁTRIO

O único meio de se buscar o divórcio extrajudicial no atual sistema jurídico é pela via consensual, mediante escritura pública lavrada de comum acordo pelos cônjuges perante o Tabelionato de Notas, nos termos que consta no atual Código de Processo Civil de 2015, no seu artigo 733, que segue:

Art. 733. O divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o art. 731.

§ 1º A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras.

§ 2º O tabelião somente lavrará a escritura se os interessados estiverem assistidos por advogado ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. (BRASIL, CPC, 2015).

Veja-se que a bilateralidade de vontades é um pressuposto inafastável para se realizar o divórcio extrajudicial.

O divórcio impositivo é uma alternativa ao divórcio litigioso, haja vista que através da referida modalidade que ora se apresenta, a dissolução da sociedade conjugal é feita pela parte interessada, com registro (averbação) no Cartório de Registro Civil onde aconteceu o casamento, finalizando-se totalmente o divórcio já no próprio Cartório em questão, não se utilizando a via judicial, nem tampouco pela via extrajudicial bilateral.

Almeida (2020, p. 1), assim preleciona: “O divórcio impositivo é o divórcio requerido unilateralmente, ou seja, por apenas um dos cônjuges, direto no cartório, sem a necessidade de acesso ao judiciário. O tema, contudo, ainda está em discussão no meio jurídico.”

Isso facilitaria o divórcio feito no cartório de Registro Civil da Pessoas Naturais, sem o consenso da outra parte. Eis a grande diferença para o divórcio extrajudicial, que deve ser consensual quando feito de maneira administrativa, extrajudicial.

Em um momento que o Poder Judiciário é tão criticado por sua demora no desfecho dos processos e seus atos, é muito importante tratar o divórcio impositivo não só na linha de desburocratização, que estamos abordando e caminhando no nosso país. Isso porque retirar do juiz questões que podem facilmente ser resolvidas pela forma extrajudicial, aliviando o Judiciário e trazendo rápidas soluções aos cidadãos no que se refere o divórcio,

que é algo que admite reflexão, especialmente porque o divórcio está se tornando mais corriqueiro.

Essa modalidade representa, ao cabo, na possibilidade de qualquer um dos cônjuges poder ir até o Registro Civil onde está assentado o casamento, para então requerer o divórcio, sem que tenha necessidade de anuência do outro cônjuge.

Esse tema tem sido alvo de grande debate, tendo em vista que surgiu no Tribunal de Justiça de Pernambuco, pela aprovação do Provimento nº 06/2019, editado pela Corregedoria Geral da Justiça do TJPE, a utilização dessa modalidade.

4.5.1 Provimento nº 06/2019, Corregedoria Geral da Justiça do Tribunal de Justiça de Pernambuco.

O então Corregedor-Geral, Desembargador Jones Figueiredo Alvez, foi quem editou o provimento 06/2019 do estado do Pernambuco, regulamentando o que é denominado de “divórcio impositivo”, que tem como premissa, um ato de autonomia de vontade de um dos cônjuges, em uso de seu direito potestativo, buscando o encerramento do seu vínculo matrimonial, extrajudicialmente.

Assim diz parte do teor do referido Provimento: “Indicar que qualquer dos cônjuges poderá requerer, perante o Registro Civil, em cartório onde lançado o assento do seu casamento, a averbação do seu divórcio, à margem do respectivo assento, tomando-se o pedido como simples exercício de um direito potestativo do requerente.” (´PERNAMBUCO, TJ, 2019).

E como fundamento, assim explicita dentro do Provimento:

“CONSIDERANDO que a autonomia de vontade da pessoa se insere no elevado espectro do princípio da autonomia privada em sua dimensão civil-constitucional, como um direito de atuação de seus próprios interesses e projetos existenciais, não podendo sofrer reducionismo em sua compreensão;” (PERNAMBUCO, TJ, 2019).

O artigo 1º do provimento trata de como vai se dar inicio ao pedido de divórcio “impositivo”, a qual ele trata que poderá ser qualquer um dos cônjuges, juntamente com o Cartório de Registro Civil, onde foi feito a celebração do casamento, fazendo o pedido de divórcio, com isso demonstrando que é apenas o seu exercício do seu direito potestativo, assim segue a íntegra do artigo:

Art. 1°. Indicar que qualquer dos cônjuges poderá requerer, perante o Registro Civil, em cartório onde lançado o assento do seu casamento, a averbação do seu divórcio, à margem do respectivo assento, tomando-se o pedido como simples exercício de um