DIVÓRCIO IMPOSITIVO
Araranguá 2020
DIVÓRCIO IMPOSITIVO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Chesman Pereira Emerim Júnior Esp.
Araranguá 2020
DIVÓRCIO IMPOSITIVO
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Araranguá, 9 de dezembro de 2020.
______________________________________________________ Professor e orientador Chesman Pereira Emerim Júnior, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Prof. Laércio Machado Jr, MS.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Prof. Renan Cioff de Sant’Ana, Esp.
Agradecer a Deus, por me permitir estar saudável, pelo fato de estarmos vivendo em uma pandemia, e tudo durante o período de produção do presente trabalho de pesquisa.
Aos meus pais, pela compreensão e ajuda que me deram, conjuntamente com todo o apoio nos momentos que achei não conseguiria.
Ao meu irmão João Antônio de Souza e minha cunhada Edna Macedo, pelo apoio e o pensamento positivo que sempre me passaram, dando uma maior segurança.
A todos os familiares mais distantes, os quais fizeram parte desse trabalho.
Ao meu orientador Chesman Pereira Emerin Júnior, pelas suas correções minuciosas, sua paciência e tempo, as quais me ajudaram muito e me proporcionaram ensinamentos importantes, que fizeram parte da produção da presente monografia.
O tema do presente trabalho é a análise do casamento, de sua evolução histórica e de suas modalidades, bem como a análise do divórcio e de suas modalidades, tanto as anteriores à Emenda Constitucional 66/2010 quanto as existentes atualmente; analisando, assim, o direito de família como um todo. O objetivo deste estudo é analisar a possibilidade de abarcamento da modalidade de divórcio impositivo dentro do ordenamento pátrio, que se daria através de medidas desburocratizantes no próprio registro civil, por ato decorrente da autonomia de vontade de um dos cônjuges. A metodologia é composta por pesquisas bibliográfica e documental, usando dos instrumentos que são as doutrinas, monografias, revistas, leis e artigos científicos. Com o estudo de vários instrumentos normativos, como leis e doutrinas, pondera-se que, mesmo com uma ideia e intenção positiva – trazer maior velocidade e seriedade para a solução de conflitos em nosso Poder Judiciário, assim diminuindo a carga dos juízes e servidores públicos –, toda evolução é necessária. A principal conclusão desta pesquisa é a necessidade de um debate maior do assunto, para o aperfeiçoamento do instituto o qual é nominado divórcio impositivo e para, então, garantir segurança jurídica aos envolvidos, mantendo e assegurando igualdade entre as partes.
The theme of the present work is an analysis of matrimony, its historical evolution and its modalities, as well as an analysis of divorce and its modalities, both those prior to Emenda Constitucional 66/2010 and those currently in validity; thus, analyzing the family law as a whole. This study aims to investigate the possibility of the Brazilian Legal System covering the modality of Divórcio Impositivo, through debureaucratizing measures within civil registry itself, due to one of the spouses’ Free Will. The methodology comprises bibliographical and documental research, using tools as doctrines, monographies, magazines, legislation and scientific articles. Based upon study of various normative instruments, such as legislation and doctrines, it is considered that, even with positive idea and intention – bringing greater speed and seriousness to the resolution of conflicts in the Judiciary System, consequently lessening the overcharges of judges and public servants –, all progress is necessary. The main conclusion of the present research is the need for further debate on the subject, to improve the legal institution named Divórcio Impositivo and, then, guarantee legal security to those involved, maintaining and ensuring equality between the parties.
1 INTRODUÇÃO...10
2 DO CASAMENTO...12
2.1 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS...12
2.1.1 Requisitos existenciais...15
2.2 NATUREZA JURÍDICA E SEUS EFEITOS...16
2.3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA...18
2.4 MODALIDADES DE CASAMENTO...21
2.4.1 Casamento Civil...21
2.4.2 Casamento religioso com efeitos civis...21
2.4.3 Casamento por procuração...22
2.4.4 Casamento Nuncupativo...22
2.4.5 Casamento em caso de moléstia grave...23
2.4.6 Casamento Consular...24
2.4.7 Casamento Homoafetivo...24
2.4.8 Conversão de união estável em casamento...26
3 DISSOLUÇÃO CONJUGAL...27
3.1 VÍNCULO MATRIMONIAL E SOCIEDADE CONJUGAL...27
3.2 FORMAS DE DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO...29
3.2.1 Pela morte...29
3.2.2 Nulidade ou anulação do casamento...29
3.2.2.1 Efeitos jurídicos...32
3.3 SEPARAÇÃO JUDICIAL...33
3.3.1 Emenda Constitucional nº 66 de 2010...34
4 OS LIMITES E POSSIBILIDADES DO INSTITUTO DO DIVÓRCIO: UMA ANÁLISE ACERCA DO DIVÓRCIO IMPOSITIVO...37
4.1 HISTÓRIA DO DIVÓRCIO NO BRASIL...37
4.2 CONCEITO...39
4.3 DAS MODALIDADES DE DIVÓRCIO ANTES DA EC-66/2010...41
4.3.1 Divórcio judicial direto...42
4.4.2 Divórcio consensual...46 4.4.3 Divórcio extrajudicial consensual...47 4.4.4 Divórcio virtual...49
4.5 O DIVÓRCIO IMPOSITIVO E SUA ADMISSIBILIDADE NO SISTEMA PÁTRIO. 50
4.5.1 Provimento nº 06/2019, Corregedoria Geral da Justiça do Tribunal de Justiça de Pernambuco...52
4.6 A (IM)POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DO DIVÓRCIO IMPOSITIVO 54 4.7 PROJETO DE LEI Nº 3.457 DE 2019...57
5 CONCLUSÃO...60
1 INTRODUÇÃO
O casamento é uma das manifestações humanas sociais mais antigas, tendo como finalidade de se formar uma família, e o objetivo de estabelecer uma comunhão de vida entre os consortes, gerar filhos, e primar pela manutenção e mútua assistência entre os cônjuges e os demais membros da entidade familiar.
As mutações históricas no âmbito das relações de família se tornaram muito acentuadas e notórias, gerando uma dinâmica apresentação da realidade familiar, e bem como acerca da sua dissolução.
O Estado, no que toca à família e ao casamento, assumiu a regulamentação sobre o tema, criando assim normas e regras, para regularizar os direitos e deveres acerca das famílias constituídas, bem como o seu início e término, que é denominado como dissolução.
O casamento enfrenta discussões quanto a sua natureza jurídica, se configura uma realidade contratual ou institucional. A par desse aspecto, são definidos pela legislação vários requisitos específicos, tanto formais como materiais, com o intuito de dar segurança para as partes ao entrar em uma relação conjugal, face, principalmente, a relevância pinacular que detém a família dentro do ordenamento pátrio.
O casamento e a dissolução da sociedade conjugal é um dos assuntos mais significativos, no âmbito do direito de família, e isso sobretudo pelo fato de se tornar cada vez mais frequente, como observamos pela alta porcentagem de casais que expressam sua vontade de realizar o encerramento da união.
Houve um crescimento da busca pelo encerramento do vínculo conjugal, que cresceu cerca de 75% nos últimos cinco anos, conforme notícia do 8º Tabelião (Porto Alegre, 2020). Por outro lado, outra estatística destaca que um a cada quatro casamentos acabam em divórcio (Agência Brasil, 2008).
É, em razão disso, de suma importância que haja uma estrutura normativa segura sobre essa realidade envolvendo o descasamento e que esse regramento sempre se mantenha atualizado, segundo a dinâmica social que exige as cabíveis adequações normativas.
Em relação ao Divórcio, cumpre esclarecer que conceitualmente se trata de um modo de encerramento do vínculo conjugal, sendo ele uma forma para dar fim ao casamento que pode ser judicial e extrajudicial. Ainda, faz-se a ressalva de que, caso dessa relação tenha nascido filhos, tal encerramento da união não altera nenhum aspecto em relação aos direitos e
deveres deles com os filhos, conforme dita o artigo 1.579, do Código Civil (BRASIL, CC, 2020).
Com efeito, a legislação acerca do divórcio passou por adaptações, dentre elas, e a mais significativa a possibilidade de se realizar o encerramento do casamento, pela via extrajudicial, desde que consensual, e que não tenha interesse de incapazes.
Diante disso, a fim de investigar melhor o fenômeno jurídico do divórcio, nas suas mutações mais atuais, faremos a abordagem da modalidade extrajudicial, tendo nesta modalidade sua fronteira de estudo e o objeto principal desse trabalho de pesquisa.
Nesse caminho, e no âmbito do divórcio então denominado administrativo ou extrajudicial, nos deparamos com o divórcio então denominado impositivo, o qual pode ser conceituado sucintamente como aquele que permite o encerramento do casamento, de forma unilateral no cartório de registro civil onde se deu o casamento.
Admitir-se viável essa modalidade de divórcio, por sua vez, contribui com o Poder Judiciário na busca por desjudicialização e celeridade, pois com a decretação do divórcio, vínculo conjugal é rompido de forma mais breve, com isso ajudará com uma desburocratização e desafogamento do judiciário. No entanto, pode-se destacar a leitura de que se há riscos com essa modalidade, pois pode haver uma total indiferença a pessoa do outro cônjuge, a qual pode ser prejudicial, inclusive para fins de estabilização do estado civil das pessoas.
Face a essa problemática em evidência, em um primeiro momento se analisará conceitualmente aquilo que se denomina divórcio impositivo, seguindo todas as suas nuances, perpassando toda a evolução histórica e, em um segundo momento, refletir sobre sua viabilidade jurídica consoante as balizas legais de nosso ordenamento.
Diante disso se enfrentará o problema da admissibilidade jurídica desta nova modalidade de divórcio, e isso mediante o levantamento de pesquisa em legislações, doutrinas, com pesquisas através de bibliografias, com uma distribuição em três capítulos, que ao final chegamos à conclusão do presente trabalho, fixando referenciais seguros à compreensão do divórcio impositivo, sua (in)viabilidade e suas consequências no universo jurídico.
2 DO CASAMENTO
O presente capítulo tem como alvo central a análise do casamento, abordando as características, os requisitos, passando por uma visão histórica e demonstrando as variadas formas de contrair o matrimônio do casamento.
2.1 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS
O casamento pode ser definido como a união entre duas pessoas com o propósito de compartilhar uma vida em comum, em conformidade com a lei, para prestar assistência um ao outro, em uma efetiva comunhão, fundada na afetividade dos seus membros.
Essa definição é a que mais se enquadra no contexto atual, e nesse sentido trata Tartuce (2019a, p. 84/85), “O casamento pode ser conceituado como a união de duas pessoas, reconhecida e regulamentada pelo Estado, formada com o objetivo de constituição de uma família e baseado em um vínculo de afeto”
Sobre o assunto, diz Fiuza (1999, p. 139) que “Muito embora sejam instituições distintas para nosso Direito, ainda é no casamento que vem se alicerçando a família. Por isso, nosso estudo do Direito de Família partirá do casamento”. Destaca-se, por oportuno, que a Constituição Federal preconizou outras modalidades de família, para além da casamentária, sem qualquer hierarquia entre elas.
O casamento possui como objetivo de realizar projetos de vida dos seus membros, tendo sempre direito e deveres assegurados por lei. Segundo Venosa (2017, p. 42) e sobre a natureza jurídica, diz que: “[...] pode-se afirmar que o casamento-ato é um negócio jurídico; o casamento-estado é uma instituição.”
Por sua vez, a definição da natureza jurídica do casamento passa por grande discordância entre autores. Alguns doutrinadores defendem uma corrente contratual, e outros já tratam com uma natureza institucional. Sobre essas discrepâncias discorre Madaleno (2020, p. 210):
A definição de casamento sempre suscitou controvérsias doutrinárias, dividindo as opiniões dos autores, com uma corrente defendendo a sua natureza contratual, porque requer o consentimento dos nubentes, tanto que frustradas as núpcias quando ausente a livre aquiescência dos esposos. Em contraponto, outra linha doutrinária atribui ao matrimônio uma feição institucional, porque imperaram no casamento normas de ordem pública, a impor deveres e a reconhecer direitos aos seus membros, o que limita, sobremaneira, a autonomia privada. Portanto, a família
organizada a partir do casamento obedeceria a um conjunto de normas imperativas, objetivando uma ordem jurídica e social do matrimônio, com forma especial e solenidades a serem rigorosamente observadas para conferir validade e eficácia ao ato conjugal.
Por outro lado, não podemos dizer que esse compromisso assumido pelos cônjuges reciprocamente seja perpétuo, notadamente porque não consta nos deveres conjugais, conforme trata o artigo 1.566 do nosso Código Civil atual: “Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: I - fidelidade recíproca; II - vida em comum, no domicílio conjugal; III - mútua assistência; IV - sustento, guarda e educação dos filhos; V - respeito e consideração mútuos.” (BRASIL, CC, 2020).
Essa necessidade de estabilidade normativa, por sua vez, visa garantir a segurança jurídica de todos os membros da entidade familiar, ainda mais se dessa relação surgir filhos. A proteção jurídica dos seus membros é tão relevante que perpassa a própria finalidade da instituição familiar, conforme lemos em Gagliano e Pamplona Filho (2019, p. 139/140):
Assim, fixada a sua natureza jurídica, podemos então, com maior segurança, definir o casamento como um contrato especial de Direito de Família, por meio do qual os cônjuges formam uma comunidade de afeto e existência, mediante a instituição de direitos e deveres, recíprocos e em face dos filhos, permitindo, assim, a realização dos seus projetos de vida. Frisamos o elemento teleológico do casamento: a realização dos anseios e planos pessoais de cada cônjuge, sempre em atenção ao bem-estar dos filhos, pois, no passado, em detrimento da individualidade dos integrantes da família, priorizava-se, a todo custo — e, muitas vezes, sob um manto de hipocrisia — a estabilidade do casamento.
No direito de família, o fenômeno do casamento é muito importante. Em razão disso, nas normas envoltas do sistema normativo familiarista, encontramos regras fundamentais do casamento, suas formalidades e princípios tanto na celebração como também nos deveres recíprocos.
Evoque-se, por oportuno, o afastamento da necessidade da dualidade de sexos para a admissibilidade da formalização do casamento, segundo o entendimento preconizado pelo Supremo Tribunal Federal, demonstrando dinamicidade das regras do direito de família.
Segundo Venosa (2019, p. 2740):
O casamento é o centro do direito de família. Dele irradiam suas normas fundamentais. Sua importância, como negócio jurídico formal, vai desde as formalidades que antecedem sua celebração, passando pelo ato material de conclusão, até os efeitos do negócio que deságuam nas relações entre os cônjuges, os deveres recíprocos, a criação e assistência material e espiritual recíproca e da prole etc. O casamento homoafetivo passou a integrar o sistema nacional, acompanhando outros países. Outras formas de convivência conjugal também têm sido vertidas pela jurisprudência, como a poliafetividade.
Esses acontecimentos ligados pelo casamento, na questão da afetividade, são de grande importância, pelo fato de partindo dele é que as famílias são formadas, sendo como uma base para a sociedade, fazendo a união de vidas, visando a realização dos anseios de cada qual dos seus membros. A importância da família e do casamento está tão assentada no direito, que vemos o artigo 226 da Constituição Federal (BRASIL, CRFB, 2020), que trata dessa realidade, dando-lhe especial proteção pelo Estado.
Nessa toada conceitual, trata Venosa (2017, p.1):
O casamento é o centro do direito de família. Dele irradiam suas normas fundamentais. Sua importância, como negócio jurídico formal, vai desde as formalidades que antecedem sua celebração, passando pelo ato material de conclusão até os efeitos do negócio que deságuam nas relações entre os cônjuges, os deveres recíprocos, a criação e assistência material e espiritual recíproca e da prole.
Como característica peculiar, pode-se destacar que existem normas que regulamentam o casamento que são de ordem pública, e garante que o mesmo esteja em conformidade com os princípios e axiomas, principalmente os constitucionais. Essas balizas legais permitem maior segurança no casamento, harmonizando os direitos com os deveres dos consortes, fixando princípios como a igualdade e a dignidade dos consortes.
Os nubentes não podem ditar as regras ou criar seus próprios regramentos a fim de constituir família mediante o casamento, mas sim respeitar a ordem pública conforme as normas. Evidente que existe um campo específico que se tem a liberdade dos cônjuges, como no que toca à elaboração de regras patrimoniais, através do pacto antenupcial. Por outro lado, não se obedecendo esses requisitos e formalidades essenciais o ato do casamento acaba não existindo, ou sendo maculado na sua validade. Nesse mesmo contexto acerca das normas da ordem pública, preceitua Gonçalves (2019, p. 47):
As normas que o regulamentam são de ordem pública. Ipso facto, não podem ser derrogadas por convenções particulares. Com efeito, o casamento é constituído de um conjunto de normas imperativas, cujo objetivo consiste em dar à família uma organização social moral compatível com as aspirações do Estado e a natureza permanente do homem, definidas em princípios insculpidos na Constituição Federal e nas leis civis. Por essa razão, malgrado a liberdade concedida a toda pessoa de escolher o seu cônjuge, não é dado aos nubentes discutir com o celebrante o conteúdo e a extensão dos seus direitos e deveres, nem impor regras sobre a dissolução do vínculo ou reconhecimento de filho.
E por fim no que tange as características do casamento, encontramos a exclusividade, que trata a comunhão baseada na igualdade e, por isso, o casamento é concretizado por duas pessoas, aqui no Brasil.
Mesmo que o adultério tenha perdido a conotação penalizatória de alhures, há sim o dever de fidelidade conforme dita o artigo 1566, inciso I do Código Civil atual (BRASIL, CC, 2020) que diz: “Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: I - fidelidade recíproca”, e para dar um embasamento doutrinário, há um conceito nesse seguimento de Nader (2016, p. 1):
Enquanto a generalidade dos atos negociais não impede aos seus agentes igual prática com os outros parceiros, o casamento, conforme concebido no mundo ocidental, é ralação monogâmica, que veda a concomitância de vínculos de igual natureza. De um lado, é um imperativo da família, que exige a concentração de seus membros e a convivência; de outro, o instinto individualista do ser humano, que rejeita a ideia da pessoa amada em outros vínculos matrimoniais.
Essas características elencadas acima são as gerais. Bom se frisar que há o casamento e a união estável, que são modalidades distintas de família. A união estável não necessita de formalidades como o casamento, mas pode ser facilmente convertida em casamento. A união estável é a convivência duradoura, pública e contínua, com o objetivo de constituir uma família, tem-se positivado no artigo 226, § 3 da CF, que diz: “Art. 226. [...] § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. [...] (BRASIL, CRFB, 2020).
O casamento, em arremate, pode ser conceituado como uma das modalidades de família previstas na constituição, em seu artigo 226, destacando-se, portanto, a sua relevância, haja vista que a família tem especial proteção constitucional, representando para seus membros o estabelecimento de comunhão de vida.
Sendo com esse preceito constitucional que é construído uma base familiar sólida e com proteção jurídica para os celebrantes, ou seja, os cônjuges, tendo eles que seguir essa linha de características elencadas acima. (BRASIL, CRFB, 2020).
2.1.1 Requisitos existenciais
O casamento na sua dimensão negocial, como defende parte da doutrina, tem suas próprias formalidades e requisitos existenciais.
As formalidades têm como objetivo dar uma maior segurança e higidez ao mesmo. Os pressupostos existenciais são dois.
O primeiro deles é a manifestação recíproca da vontade, ou seja, é uma vontade pessoal, a qual os próprios nubentes são quem tem o poder de escolha e vontade com relação ao seu consorte, sobre essa característica diz Gagliano e Pamplona Filho (2019, p. 226):
A manifestação ou declaração de vontade, em geral, poderá ser expressa — através da palavra escrita ou falada, gestos ou sinais — ou tácita — aquela que resulta de um comportamento do agente. Há exteriorizações de vontade que, para surtirem efeitos, necessitam chegar à esfera de conhecimento da outra parte. Fala-se, pois, em declarações receptícias de vontade.
Outro requisito é a celebração ser feita mediante uma autoridade materialmente competente, somente assim garantirá sua existência para com o Estado, nesse sentido fala Gagliano e Pamplona Filho (2019, p. 236), “considerando-se que o casamento pode ser civil ou religioso com efeitos civis, poderão figurar como autoridades celebrantes o juiz de direito, o juiz de paz segundo a Lei de Organização Judiciária de cada Estado ou a autoridade religiosa.”
Cabe também referir, no plano existencial, a inexigência da dualidade de sexos. Isso porque havia esse requisito existencial no sistema. Todavia, após a apreciação pelo STF da ADIN 4.277/DF, que admitiu a possibilidade da união de pessoas do mesmo sexo, tal requisito envolvendo a dualidade de sexos no campo existencial não mais persiste. (BRASIL, STF, 2011).
2.2 NATUREZA JURÍDICA E SEUS EFEITOS
O Direito brasileiro mesmo após passados os 18 anos da publicação do Código Civil de 2002 tem a natureza jurídica do casamento sob discussão, não existindo até então uma unanimidade.
Diante disso, e face ao embate sobre a taxonomia envolvendo o casamento, podemos arrostar essa situação envolvendo a natureza jurídica do mesmo, passando pelas três teorias existentes, quais sejam: Teoria clássica ou contratualista, Teoria institucionalista e a Teoria mista ou eclética.
A teoria clássica ou contratualista tem como premissa a categorização do casamento como um contrato especial ou contrato de família, para classificar e conceituar essa natureza, diz Gonçalves (2018, p. 26, grifo do autor):
[...] A concepção clássica, também chamada individualista ou contratualista, acolhida pelo Código Napoleão e que floresceu no século XIX, considerava o
casamento civil, indiscutivelmente, um contrato, cuja validade e eficácia decorreriam exclusivamente da vontade das partes. A Assembleia Constituinte, instalada após a eclosão da Revolução Francesa de 1789, proclamou que ‘la loi ne considère le mariage que comme un contrat civil’. Tal concepção representava uma reação à ideia de caráter religioso que vislumbrava no casamento um sacramento. Segundo os seus adeptos, aplicavam-se aos casamentos as regras comuns a todos os contratos. Assim, o consentimento dos contraentes constituía o elemento essencial de sua celebração e, sendo contrato, certamente poderia dissolver-se por um distrato. A sua dissolução ficaria, destarte, apenas na dependência do mútuo consentimento.
A teoria em sequência é a institucionalista, que significa dizer que o casamento tem um caráter de instituição, a qual é regulado pela lei, essa instituição fica no amparo de um referencial normativo inafastável, nessa mesma linha segue fala do doutrinador Monteiro e Silva (2016, p. 60/61):
De outro lado, acha-se concepção supraindividualista, que vislumbra no casamento um estado, o estado matrimonial, em que os nubentes ingressam. O casamento constitui assim uma grande instituição social, a qual, de fato, nasce da vontade dos contraentes, mas que, da imutável autoridade da lei, recebe sua forma, suas noras e seus efeitos. As pessoas que o contraem, já explicava Salvat, têm liberdade de realizá-lo ou não; uma vez que se decidem, porém, a vontade delas alheia-se e só a lei impera na regulamentação de suas relações. A vontade individual é livre para fazer surgir a relação, mas não pode alterar a disciplina estatuída pela lei.
Por fim a teoria mista ou eclética, seria uma junção entre as outras duas teorias, a qual fará a separação em duas etapas.
O casamento, então, possui elementos contratuais, quando há a demonstração da vontade das partes. Posteriormente a celebração do contrato, os cônjuges ficam vinculados as normas do Direito, se enquadrando nesse momento a segunda teoria, pois assim surgirá a instituição social, que se refere a teoria institucionalista.
Acerca da Teoria Eclética, a doutrinadora Dias (2016, p. 235) diz que: “a eclética vê o casamento como ato complexo, um contrato quando de sua a formação e uma instituição no que diz respeito ao seu conteúdo.”
De uma forma resumida e abrangente, conceituam e demonstram Farias e Rosenvald (2016, p. 179/180) em sua doutrina em relação as três teorias:
Em apertada síntese, as opiniões diversas apresentadas podem ser concatenadas em três teorias distintas, tentando justificar a natureza matrimonial, podendo ser sintetizadas, a partir de seus pilares, com as seguintes características: (i) natureza negociai, entendendo que, por se tratar de ato decorrente da vontade das partes, fundado, basicamente, no consentimento, o casamento seria um negócio jurídico -que não se confunde com o contrato; (ii) natureza institucional, rejeitando a natureza negocial e enxergando no matrimônio uma situação jurídica que refletiria parâmetros preestabelecidos pelo legislador e constituindo um conjunto de regras impostas pelo Estado; (iii) natureza mista ou eclética, promovendo uma conciliação
entre as teorias antecedentes, passando a considerar o casamento um ato complexo, impregnado, a um só tempo, por características contratuais e institucionais.
Essa discussão é muito ampla, no que concerne a natureza jurídica do casamento, conforme dito por doutrinadores diversos, sendo que a compreensão das mesmas, permite, indiretamente, uma compreensão mais profunda sobre a realidade em si do casamento, e seus efeitos concretos.
2.3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
A família, é uma entidade considerada histórica, que vem desde os tempos imemoriais, contendo várias modificações conforme a própria história iria se moldando no decorrer dos milênios. Observa-se, então, a família como uma base construtiva para a humanidade.
Nessa linha diz Dias (2016, p. 229):
Até o advento da República, em 1889, só existia o casamento religioso. Ou seja, os não católicos não tinham acesso ao matrimônio. O casamento civil só surgiu em 1891. Ainda assim o caráter sagrado do matrimônio foi absorvido pelo direito, tanto que o conceito de família, identificado com o casamento indissolúvel, mereceu consagração em todas as Constituições Federais do Brasil.
Em sua essência inicial, o casamento tinha uma organização patriarcal, a qual o homem e pai era o líder, e seus familiares eram os seus funcionários ou escravos, que tinha como finalidade a atividade agrícola e o trabalho, nesse modo era como funcionava uma família.
Assim conceitua Venosa (2017, p. 31): “A mulher dedicava-se aos afazeres domésticos e a lei não lhe conferia os mesmos direitos do homem. O marido era considerado o chefe, o administrador e o representante da sociedade conjugal.”
Bom se destacar que esta posição histórica se cristalizou no decorrer dos tempos. Por exemplo, a formatação das famílias na Idade Média tinham uma forte influência do direito canônico, a qual o único modo de casamento que existia era o religioso, porém sofrendo uma influência do direito romano nas relações do poder do pai dentro da família, nesse contexto trata Gonçalves (2018, p. 22):
Podemos dizer que a família brasileira, como hoje é conceituada, sofreu influência da família romana, da família canônica e da família germânica. É notório que o nosso direito de família foi fortemente influenciado pelo direito canônico, como consequência principalmente da colonização lusa. As Ordenações Filipinas foram a
principal fonte e traziam a forte influência do aludido direito, que atingiu o direito pátrio. No que tange aos impedimentos matrimoniais, por exemplo, o Código Civil de 1916 seguiu a linha do direito canônico, preferindo mencionar as condições de invalidade.
Canezin (2004) apud Pereira (2001, p. 147), traz uma definição de como era o casamento nos primórdios com uma visão da mulher, o que demonstra uma evolução muito importante da sociedade e da legislação:
De sorte que, eivado dos princípios que informavam o casamento como instituição familiar, que era a única reconhecida pela legislação vigente até a Constituição Federal de 1988, e que nas palavras de Rodrigo da Cunha Pereira7. O casamento era ...instituição matrimonializada, patrimonializada, patriarcal, hierarquizada e heterossexual, onde a mulher era considerada relativamente incapaz para exercer certos atos da vida civil. Essa condição de inferioridade perdurou até o advento do Estatuto da Mulher Casada. Lei 4.121, de 27 de agosto de 1962. que revogou 14 artigos do Código Civil, os quais mantinham a mulher em inexplicável posição de dependência e inferioridade perante o marido.
Nas origens dos tempos, o homem, limitado em seu conhecimento, sendo de um certo modo ignorante, relacionava-se somente com o intuito que o conduzia à reprodução e a manutenção da sua espécie. Por meio de seus pensamentos e instintos naturais, o casal ou o par se unia somente visando a reprodução.
Paulatinamente o casamento passou a ter uma finalidade social e política e, com o progresso lento da lavoura e a agricultura em si, acabou construindo os grupos, ou seja, as famílias, que acabaram se estabelecendo nas propriedades efetivamente.
As ocupações das lavouras criaram grupos e conjuntos em várias tribos, em decorrência dos laços conjugais, gerando assim um grupo organizado, tendo como base a figura do homem.
Sobre essa sociedade primitiva trata Venosa (2017, p.1) “As sociedades primitivas tinham como preocupação básica a satisfação das necessidades primárias. Com meios técnicos rudimentares para enfrentar os rigores da natureza, o problema central do homem primitivo era prover sua própria subsistência.”
Com a evolução das famílias e do casamento, e com bastante conhecimento e propriedade no direito de família, a doutrinadora Dias (2016, p. 229/230), conceitua e discorre sobre essa evolução histórica, que segue:
Até o advento da República, em 1889, só existia o casamento religioso. Ou seja, os não católicos não tinham acesso ao matrimônio. O casamento civil só surgiu em 1891. Ainda assim o caráter sagrado do matrimônio foi absorvido pelo direito, tanto que o conceito de família, identificado com o casamento indissolúvel, mereceu consagração em todas as Constituições Federais do Brasil. Quando da edição do
Código Civil de 1916, havia um único modo de constituição da família: pelo casamento. A família tinha viés patriarcal, e as regras legais refletiam esta realidade. A influência religiosa persistiu. Somente era reconhecida a família ungida pelos sagrados laços do matrimônio, por ser considerado um sacramento, ou seja, sagrado em sua origem. Não havia outra modalidade de convívio aceitável. O casamento era indissolúvel. A resistência do Estado em admitir outros relacionamentos era de tal ordem, que a única possibilidade de romper com o casamento era o desquite, que não dissolvia o vínculo matrimonial e, com isso, impedia novo casamento.
O conceito histórico de família da era romana, era mais ligado a religião e não necessariamente tinha o vínculo de sangue, a qual nem mesmo a morte o separavam.
No Brasil, originalmente, a instituição familiar esteve ligada a um modo patriarca, sendo que a afetividade, como princípio do direito de família, afetou essa definição histórica, juntamente com as alterações que advieram acerca do casamento civil. (VASCONCELOS, 2018, p.13).
O Código Civil de 1916 trouxe apenas um modo de se constituir família, ou seja, se dando apenas e exclusivamente pelo casamento.
Posteriormente no Brasil o marco mais importante na evolução do direito de família e as outras formas de entidades familiares, foi a Constituição de 1988, a qual reconheceu a união estável como entidade familiar (RIBEIRO, 2014).
A Constituição de 1988, foi um grande marco no direito de família, trazendo mudanças de grande relevância, fazendo uma maior abrangência no que se trata a entidade familiar. Trata Gonçalves (2018, p. 22) que: “A nova Carta abriu ainda outros horizontes ao instituto jurídico da família, dedicando especial atenção ao planejamento familiar e à assistência direta à família (art. 226, §§ 7º e 8º).”
Desse modo, houve mudanças, tais como a ampliação das formas e modalidades e de família, além da casamentária, com o reconhecimento da união estável como entidade familiar, encontra-se explícito no artigo 226, § 3º da CF de 1988. Outra mudança foi a positivação como entidade familiar a relação entre qualquer um dos pais com o ascendente, ou seja, uma família monoparental, está no § 4º do referido artigo. Outrossim, também se destaca a validação no que tange a igualdade entre os homens e as mulheres, fazendo com que ambos possam conduzir, em igualdade, a família. (BRASIL, CRFB, 2020).
2.4 MODALIDADES DE CASAMENTO
2.4.1 Casamento Civil
Essa modalidade é a que se realiza em Cartório de Registro Civil. A celebração dessa união é um ato solene, presidida e realizada por um juiz de paz ou um juiz de direito, acompanhado de testemunhas. Posteriormente é emitida a Certidão de Casamento, formalizando assim a união casamentária.
Sobre a modalidade diz Dias (2016, p. 237): “O casamento civil é realizado perante o oficial do Cartório do Registro Civil. Trata-se de ato solene levado a efeito por um celebrante e na presença de testemunhas, nas dependências do cartório, ou em outro local.”
Segundo Gagliano e Pamplona Filho (2019, p. 1), “[...] o casamento civil para designar aquele ato apenas celebrado perante a autoridade oficial do Estado (juiz de direito ou juiz de paz) [...]”.
2.4.2 Casamento religioso com efeitos civis
Essa modalidade envolve uma autoridade celebrante distinta da civil, ou seja, religiosa, a qual possui admissibilidade para o sistema normativo, com hábil a gerar uma entidade familiar. Com isso o Estado fez questão de positivar essa solenidade religiosa com seus efeitos na parte cível, conforme o artigo 226 da Constituição (BRASIL, CRFB, 2020): “Art. 226. [...] § 2º. O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.”
Nesse sentido preleciona Coelho (2020, p. 35):
Casamento religioso com efeitos civis. No Brasil monárquico, as pessoas se casavam
exclusivamente na Igreja Católica (ou, a partir de 1863, noutra religião professada pelos noivos) e não existia a figura do casamento civil. Um dos primeiros atos da República foi instituí-lo. A tradição, até hoje, é a do casamento tanto no civil como no religioso. A lei reconhece efeitos civis à celebração do casamento religioso. Não dispensa, no entanto, a habilitação feita no âmbito do Registro Civil e homologada pelo juiz. São duas as hipóteses em que a celebração do casamento religioso tem o efeito de dispensar a solenidade civil.
Outra disposição pertinente nessa modalidade é a constante no artigo 1.515 do Código Civil, que diz: “Art. 1515. O casamento religioso, que atender às exigências da lei
para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração.” (BRASIL, CC, 2020).
É interessante ressaltar sobre a autoridade celebrante, que a mesma se difere entre a religiosa e a civil. Em relação a habilitação matrimonial, é realizada perante o cartório civil, podendo ser feita tanto antes como depois da celebração na esfera religiosa.
2.4.3 Casamento por procuração
Em relação a essa modalidade diz Dias (2016, p. 239), “Ainda que não se possa dizer que seja uma espécie de casamento, o casamento por procuração é uma modalidade de casar.”
Essa procuração deve ser lavrada como instrumento público com poderes especiais, e com prazo de validade de 90 dias, nesse sentido que está positivado no artigo 1.542 do Código Civil: “Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, com poderes especiais” (BRASIL, CC, 2020).
2.4.4 Casamento Nuncupativo
É aquela modalidade realizada quando um dos contraentes corre o risco de morte e não tem tempo para a celebração do matrimônio. Também no caso de uma moléstia que inviabiliza a locomoção, não necessariamente que sua morte esteja muito próxima, mas que esteja com risco de vida.
Nesse diapasão o doutrinador Madaleno (2020, p. 258) diz:
[...] é forma especial de celebração de casamento de quem esteja em iminente risco de vida e não consiga obter a presença da autoridade celebrante, e nem a de seu substituto, pois sequer existe tempo para o formalismo previsto em lei. Neste caso os próprios nubentes realizarão informalmente o seu casamento, pela mera expressão oral de sua vontade, precisando convocar seis testemunhas, sem nenhum vínculo de parentesco com os noivos em linha reta, ou, na colateral até o segundo grau, mesmo porque na linha transversal o parentesco sempre inicia no segundo grau em função do tronco comum, em relação aos irmãos, estes, portanto, impedidos de ser testemunhas [...].
O nosso Código Civil traz o formato que deve acontecer esse casamento, a qual precisa de testemunhas, conforme lemos no artigo 1.540 do Código Civil:
Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu
substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau. (BRASIL, CC, 2020).
É uma importante modalidade de celebração matrimonial, que exige sempre um rigor muito intenso no que toca a captação livre da vontade do nubente que está nesse contexto.
2.4.5 Casamento em caso de moléstia grave
Essa modalidade é quando após habilitados para o casamento, um dos nubentes acaba tendo sua saúde prejudicada, ou seja, atacado por uma moléstia grave, e que com isso não tenha condições de locomoção, sem a possibilidade de ir à celebração e tampouco que seja feita o adiamento da mesma.
Assim diz Venosa (2017, p. 109):
[...] Nesse caso, o presidente do ato irá celebrá-lo na casa do nubente impedido, à noite inclusive se necessário, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever. O número de testemunhas no Código anterior era quatro. O dispositivo refere-se à moléstia de um dos nubentes, mas é evidente que também se aplica na eventualidade de ambos estarem acometidos de moléstia. Nesse mesmo diapasão, o casamento será realizado na casa do nubente ou em outro local onde o noivo se encontre, hospital ou casa de saúde, por exemplo. A lei anterior mencionava que o casamento seria realizado na casa do impedido, por evidente lapso do legislador de 1916. A urgência do ato dispensa os atos preparatórios da habilitação e proclamas
Essa modalidade está positivada no artigo 1.539, do Código Civil de 2002, que assim diz:
Art. 1.539. No caso de moléstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato irá celebrá-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que à noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever.
§ 1 o A falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o casamento suprir-se-á por qualquer dos seus substitutos legais, e a do oficial do Registro Civil por outro ad hoc, nomeado pelo presidente do ato.
§ 2 o O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc, será registrado no respectivo registro dentro em cinco dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado.
Essa modalidade tem uma semelhança com o casamento nuncupativo, se diferenciando pelo fato de o casamento nuncupativo a pessoa já estar no leito de morte, não tendo tempo suficiente para a habilitação e celebração do casamento.
A modalidade que é a de moléstia grave, a habilitação já foi feita, entretanto fica impossibilitado de comparecer na celebração pelo fato de estar acometido de uma moléstia grave, podendo a autoridade do ato, de ir até o local, mediante solicitação, local a qual se encontra esse nubente.
2.4.6 Casamento Consular
Essa forma de casamento é realizada quando os nubentes, por exemplo um casal brasileiro, está no exterior, porém não quer se casar segundo a legislação do país em que está fisicamente, e sim desejam adotar a legislação do seu país de origem. Com isso fazem celebração perante uma autoridade consular.
Os doutrinadores Maluf e Maluf (2016, p. 161) falam sobre a modalidade em sua obra, que segue:
O casamento diplomático ou consular é a forma válida de possibilitar o casamento de nacionais no estrangeiro, por diversas razões. Dadas as duas peculiaridades, confere certos questionamentos legais, notadamente no âmbito do Direito internacional privado, pois sua celebração varia de uma legislação para a outra.
Porém esse tipo de casamento deve ser registrado no Brasil, no prazo de 180 dias. Esse prazo tem como termo a quo o momento que um dos cônjuges ou ambos retornam ao país, esse regramento está exposto no artigo 1.544, do nosso Código Civil:
Art. 1.544. O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1o Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir. (BRASIL, CC, 2020).
Essa modalidade é interessante, nos moldes em que possa o casal utilizar de suas tradições para consolidar a sua relação, mesmo estando em outro país.
2.4.7 Casamento Homoafetivo
A legislação e todo nosso ordenamento vem se adaptando conforme a sociedade vai evoluindo, e a homoafetividade acompanha a história e o homem. Todavia, nenhuma lei foi aprovada nesse sentido de positivar o casamento de pessoas do mesmo sexo, mas sim o Supremo Tribunal Federal, em uma leitura do art. 226 da Constituição Federal, reconheceu no
Brasil a possibilidade da união entre pessoas do mesmo sexo, vinculadas pela afetividade. (BRASIL, CRFB, 2020).
No ano de 2011, através de uma ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade), sob o nº 4.277/DF, o Supremo Tribunal Federal julgou e garantiu a igualdade de direitos dos casais homoafetivos, trazendo consigo o direito a pensão, aos direitos sucessórios e todos os que já existem, mas que até então somente condizia para os casais formados por sexos diferentes. (BRASIL, STF, 2011).
Até a presente ADI não era possível obter-se um casamento válido, sem que haja essa diversidade de sexos, e o STF acabou admitindo a união estável homoafetiva, compreendendo assim que tal modalidade de entidade familiar era admitida pela Constituição. Logo após o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal foi feita uma resolução no CNJ, com o nº 175, no ano de 2013, a qual trata e “dispõe sobre a habilitação, celebração de casamento civil, ou de conversão de união estável em casamento, entre pessoas do mesmo sexo.” (CNJ, Resolução nº 175, 2013).
Essa resolução teve em consideração a ADI de nº 4.277/DF, com a seguinte redação:
CONSIDERANDO que o Supremo Tribunal Federal, nos acórdãos prolatados em julgamento da ADPF 132/RJ e da ADI 4277/DF, reconheceu a inconstitucionalidade de distinção de tratamento legal às uniões estáveis constituídas por pessoas de mesmo sexo. (CNJ, Resolução nº 175, 2013).
A resolução vedou que seja recusado a habilitação, a celebração e a conversão, dizendo em seu artigo 1º: “Art. 1º. É vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo.” (CNJ, Resolução nº 175, 2013).
Nesse desígnio a doutrinadora Dias (2016, p. 241) diz:
Nem a Constituição nem a lei, ao tratarem do casamento, fazem qualquer referência ao sexo dos nubentes. Portanto, não há qualquer impedimento, quer constitucional, quer legal, para o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Também, entre os impedimentos para o casamento, não se encontra a diversidade de sexo do par. O que obstaculizava a realização do casamento era somente o preconceito. Aliás, a construção doutrinária sobre casamento inexistente tem como único ponto de sustentação a alegada impossibilidade do casamento homossexual.
Então acabando com qualquer obstáculo que se tinha, a ADI e a Resolução vieram nesse sentido, uma declarando a inconstitucionalidade no tratamento diferenciados para com os sexos, e a outra vedou que seja recusada a celebração do casamento sob o fundamento da
ausência da dualidade de sexos, com isso fazendo uma evolução necessária e com um tratamento igual para todos.
2.4.8 Conversão de união estável em casamento
No que toca à união estável, ela é conceituada como a relação de duas pessoas, com a convivência contínua e duradoura, de forma pública, e com ânimo de constituir família. Conforme dita o artigo 1.723 do Código Civil: “Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.” (BRASIL, CC, 2020).
Também vale ressaltar a Constituição Federal, que trata do assunto em facilitar essa conversão, está no artigo 226, § 3º, que segue: “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...] § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento [...].” (BRASIL, CRFB, 2020).
Com esse sentido e caminho, preleciona Mello (2020, p. 242/243): “A referida conversão poderá ser realizada se não houver nenhum impedimento para o casamento. Os companheiros devem requerer ao magistrado a conversão da sua união estável em casamento [...].”
Nada proíbe, ou seja, não há impedimento legal, que não deixe que aconteça a conversão e com efeitos retroativos. Neste caso, ou seja, para que se tenha efeitos retroativos, se deve buscar a alternativa judicial, e não meramente a via administrativa.
3 DISSOLUÇÃO CONJUGAL
No presente capítulo, vamos analisar a dissolução do casamento e suas formas de acontecer, analisando o vinculo matrimonial e a sociedade conjugal.
3.1 VÍNCULO MATRIMONIAL E SOCIEDADE CONJUGAL
A sociedade conjugal implica em um conjunto de direitos e obrigações que norteiam a vida em comum dos cônjuges, e o vínculo matrimonial é o casamento enquanto realidade jurídica, sendo anterior à sociedade conjugal que lhe decorre, como que efeito.
Nesse sentido diz Gonçalves (2018, p. 99):
O art. 1.571, caput, do Código Civil, retromencionado, elenca as causas terminativas da sociedade conjugal. O casamento válido, ou seja, o vínculo matrimonial, porém, somente é dissolvido pelo divórcio e pela morte de um dos cônjuges, tanto a real como a presumida do ausente, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva (arts. 1.571, § 1º, e 6º, segunda parte). A separação judicial, embora colocasse termo à sociedade conjugal, mantinha intacto o vínculo matrimonial, impedindo os cônjuges de contrair novas núpcias. Pode-se, no entanto, afirmar que representava a abertura do caminho à sua dissolução
Relata sabiamente Madaleno (2020, p. 388):
[...] a dissolução do vínculo conjugal só se daria com a morte, com o divórcio, e com a anulação ou nulidade do casamento, enquanto a separação judicial apenas poria termo à sociedade conjugal, sem atingir o vínculo do matrimônio, impedindo, portanto, o recasamento da pessoa simplesmente separada, judicial ou extrajudicialmente.
Se os cônjuges escolhem por não terem mais este relacionamento, ou seja, encerrar o casamento, temos como mecanismo legal o denominado divórcio, dentro do âmbito de encerramento voluntário, haja vista que o casamento também pode se encerrar, v. g., pela morte, ou seja, sem vontade das partes. O divórcio, portanto, é a forma pelo qual se faz a dissolução voluntária, por meio do necessário sistema legal, na esfera judicial ou extrajudicial. O vínculo matrimonial, com efeito, termina através da morte de um dos cônjuges, com a nulidade ou anulação do casamento ou com o divórcio (§ 6º do art. 226 da CF/88). (BRASIL, CRFB, 2020).
Estas três situações ficam abarcadas pela lei, como fundamento da dissolução da sociedade conjugal, assim diz Diniz (2010, p. 249): “A Sociedade conjugal termina, portanto, com a separação (judicial ou extrajudicial), e o vínculo matrimonial com a morte de um dos
cônjuges, invalidade do casamento, divórcio e presunção de óbito do consorte declarado ausente.”
A dissolução do casamento culmina com o encerramento no que concerne a relação dos consortes, os deveres de coabitação e de fidelidade, os direitos e deveres que derivam do regime de bens do casamento, e do vínculo conjugal propriamente dito, com isso, concede a todos a liberdade de um casamento posterior.
Por este fato que a dissolução da sociedade conjugal através da separação implica que os consortes ainda que separados tenham um vínculo entre si, ou seja, o vínculo matrimonial, impedindo-os de ter um novo casamento.
Nesse raciocínio diz Diniz (2010, p. 249):
O casamento é, sem dúvida, um instituto mais amplo que a sociedade conjugal, por regular a vida dos consortes, suas relações e suas obrigações recíprocas, tanto as morais como as materiais, e seus deveres para com a família e a prole. A sociedade conjugal, embora contida no matrimônio, é um instituto jurídico menor do que o casamento, regendo, apenas, o regime matrimonial de bens dos cônjuges, os frutos civis do trabalho ou indústria de ambos os consortes ou de cada um deles. Daí não se poder confundir o vínculo matrimonial com a sociedade conjugal.
Assim, a sociedade conjugal não se pode confundir com o vínculo matrimonial, haja vista que o vínculo matrimonial trata-se do próprio casamento, válido, e a sociedade conjugal, tratando de uma forma mais concreta, é nada além do que a realidade que decorre do casamento instituído, e todos os deveres inerentes a relação.
A sociedade conjugal pode terminar com a declaração concreta dos interessados continuando, contudo, o vínculo matrimonial, como no caso da separação, sendo que o vínculo casamentário somente se encerra com a morte, anulação, ou o divórcio.
Desse modo preleciona Gagliano e Pamplona Filho (2019, p. 598): “Pessoas separadas não podiam se casar novamente, pois o laço matrimonial ainda não havia sido desfeito, o que somente seria possível em caso de morte de um dos cônjuges ou de decretação do divórcio.”
Somente essas formas dissolvem o vínculo, a qual permitirá novas núpcias, o que não acontece com a separação judicial, como já destacado.
3.2 FORMAS DE DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO
3.2.1 Pela morte
As formas de dissolução estão elencadas no artigo 1.571 do Código Civil, a qual a morte, incluindo a forma presumida por ausência então no inciso I do referido artigo. (BRASIL, CC, 2020).
Essa forma, ela extingue a sociedade conjugal como também o casamento, ou seja, o vínculo matrimonial, dissolvendo o casamento consequentemente a sociedade conjugal também tem o seu fim.
Sobre essa forma de dissolução diz Venosa (2019, p. 2847):
[...] fica bem claro que a separação judicial tinha por objeto terminar a sociedade conjugal, mas o vínculo do casamento somente dissolve-se pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio. É exatamente essa afirmação que consta do § 1º, o qual acrescenta que se aplica a presunção estabelecida no Código para o ausente.
Tratando sobre a morte presumida, conceitualmente se dá pela ausência, que é positivada nos artigos 6º e 22 do Código Civil, com isso minimizou os problemas com relação ao ausente, pelo fato de não ser necessário propor ação de divórcio. (BRASIL, CC, 2020).
O Código Civil de 1916, não havia essa possibilidade, no artigo 315, § único, dizia: “O casamento valido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges, não se lhe aplicando a preempção estabelecida neste Código.”, independente do tempo de ausência não influenciaria na dissolução dos cônjuges, o que poderia tornar um entrave para um futuro casamento. (BRASIL, CC, 1916).
3.2.2 Nulidade ou anulação do casamento
O casamento é realizado seguindo alguns requisitos já descritos neste trabalho. São requisitos legais que devem ser seguidos para que o casamento tenha validade jurídica, e com isso ter os efeitos desejados pelos consortes contraentes, Gonçalves (2018, p. 104) diz: “A nulidade ou a anulação do casamento rompem o vínculo matrimonial, extinguindo a sociedade conjugal e permitindo que os cônjuges se casem novamente”
Se não forem observados os requisitos, o casamento pode vir a ter alguns vícios, que porventura poderá torná-lo nulo ou anulável. Para que o casamento seja nulo, ele foi contraído sem a observância de algum preceito fundamental, de ordem pública, notadamente com a incidência em uma hipótese de impedimento matrimonial, elencados no artigo 1.521 do Código Civil de 2002. (BRASIL, CC, 2002).
Já se a inobservância for de menor monta, estará disponibilizado para os interessados a possibilidade de anulação, segundo as causas de anulabilidade previstas no artigo 1.550 do Código Civil de 2002. (BRASIL, CC, 2002).
Trazendo a legislação, o nosso Código Civil de 2002, no artigo 1.548, inciso II, fala sobre a invalidade do casamento, pelo fato da infringência dos impedimentos matrimoniais, dizendo: “Art. 1.548. É nulo o casamento contraído: I – [...] II - por infringência de impedimento.” (BRASIL, CC, 2002).
Com isso, acaba remetendo ao artigo 1.521, do Código Civil, a qual tratam dos impedimentos, o seu texto na íntegra diz os que não podem se casar:
Art. 1.521. Não podem casar:
I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta;
III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;
IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;
V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas;
VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. (BRASIL, CC, 2002)
Para então complementar, dita o artigo 1.522 do Código Civil, sobre o momento em que podem ser os impedimentos opostos, que são até a data da celebração do casamento, com a ressalva constante no parágrafo único, que fala que se o juiz conhecer de algum impedimento, é obrigado a declarar, segue o artigo 1.522 do Código Civil de 2002:
Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz.
Parágrafo único. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existência de algum impedimento, será obrigado a declará-lo. (BRASIL, CC, 2002).
No que diz respeito a anulação do casamento, pode ser anulado o mesmo, bem como o seu vínculo matrimonial, quando advém de um vício prescrito como causa de anulabilidade.
Com efeito, segundo as legitimidades especificadas no Código Civil, pode-se entrar com uma ação específica visando reconhecer que a celebração do casamento foi eivada em vícios, as hipóteses que cabem a anulação do casamento estão no artigo 1.550, do Código Civil de 2002, que segue:
Art. 1.550. É anulável o casamento:
I - de quem não completou a idade mínima para casar;
II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal; III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;
IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;
VI - por incompetência da autoridade celebrante.
§ 1 o . Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
§ 2 o A pessoa com deficiência mental ou intelectual em idade núbia poderá contrair matrimônio, expressando sua vontade diretamente ou por meio de seu responsável ou curador. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência). (BRASIL, CC, 2002).
A primeira hipótese é a constante no inciso I, que fala da idade mínima; já o inciso II, a qual fala da idade núbil, é quando não tem um representante legal. Vale ressaltar sobre a idade mínima que é de 16 anos para ambos os sexos, conforme dita o artigo 1.517, do Código Civil de 2002. (BRASIL, CC, 2002).
Com isso o casamento pode ser anulado, se a pessoa for menor de 16 anos, ou estar entre a idade de 16 e 18 anos, nesse caso se não tiver uma autorização do representante legal. Entretanto há sempre exceções, uma é sobre o casamento a qual resultou em uma gravidez, não se anulará, conforme consta no artigo 1.551, do Código Civil de 2002, que diz: “Art. 1.551. Não se anulará, por motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez.” (BRASIL, CC, 2002).
Há a possibilidade de que confirme o casamento do indivíduo que ainda não completou a idade núbil, que seria os 16 anos, com a autorização do representante legal ou se for o caso de uma determinação judicial, assim que dita o artigo 1.553 do Código Civil de 2002. (BRASIL, CC, 2002).
Em se tratando da propositura da ação de anulação do casamento, importe comparar o Código Civil de 1916 com o de 2002, no que tange a legitimidade para a propositura da referida ação.
O Código de 1916, em seus artigos 213 e 190, legitimava além dos próprios cônjuges e seus representantes legais, também os parentes colaterais, em linha reta e de segundo grau, sendo consanguíneos ou afins. (BRASIL, CC, 1916).
O Código Civil de 2002, a atual legislação vigente, trata em seu artigo 1.552, que já limita para o próprio cônjuge, seus representantes e seus ascendentes, retirando os parentes colaterais. (BRASIL, CC, 2002).
3.2.2.1 Efeitos jurídicos
Ocorrendo a declaração de nulidade, o casamento acaba se tornando inválido desde a data de sua celebração, ou seja, efeitos ex tunc, conforme positiva o artigo 1.563 Do Código Civil de 2002, que segue: “Art. 1.563. A sentença que decretar a nulidade do casamento retroagirá à data da sua celebração, sem prejudicar a aquisição de direitos, a título oneroso, por terceiros de boa-fé, nem a resultante de sentença transitada em julgado.” (BRASIL, CC, 2002).
Em resumo, o casamento é nulo assim que infringir algum princípio de ordem pública, estabelecido nas normas jurídicas.
Sobre os efeitos do casamento anulável, assim diz Diniz (2010, p. 280):
[...] o matrimônio anulável tem validade pendente resolutivamente, produzindo efeitos se o cônjuge ou a pessoa legitimada não propuser ação dentro do prazo decadencial previsto em lei. Decorrido este, sem propositura da ação anulatória, o casamento será automática e definitivamente válido. [...]
O casamento em que há a possibilidade de ser anulado, se as pessoas elencadas e legitimadas para propor a ação de anulação, não fizerem dentro do prazo legal do artigo 1.560 do Código Civil de 2002, o casamento se torna válido em definitivo. (BRASIL, CC, 2002).
3.3 SEPARAÇÃO JUDICIAL
A separação judicial é a dissolução da sociedade conjugal, que não põe fim ao vínculo matrimonial. Com isso ambos os consortes não podem contrair novas núpcias. Portanto, eliminando somente os deveres de coabitação, fidelidade e o regime de bens consequentemente.
Assim diz Gagliano e Pamplona Filho (2019, p. 598):
Como já sabemos, a separação judicial era medida menos profunda do que o divórcio. Com ela, dissolvia-se, tão somente, a sociedade conjugal, ou seja, punha-se fim a determinados deveres decorrentes do casamento como o de coabitação e o de fidelidade recíproca, facultando-se também, em seu bojo, realizar-se a partilha patrimonial.
A legislação assim pontua no artigo 1.576, do Código Civil de 2002:
Art. 1.576. A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens.
Parágrafo único. O procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges, e, no caso de incapacidade, serão representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão. (BRASIL, CC, 2002).
Nesse mesmo caminho assim preleciona Diniz (2007, p. 1): “A separação judicial não modifica a situação, porque respeita o vínculo matrimonial, dissolvendo apenas a sociedade conjugal, salvo se convertido em divórcio.”
Nos moldes do antigo Código Civil, o de 1916, a separação judicial tinha como nomenclatura o desquite, a qual a sentença do desquite autorizava que os cônjuges se separassem, tornando o casamento anulado. (BRASIL, CC, 1916).
Assim está escrito no artigo 322 do Código Civil de 1916: “Art. 322. A sentença do desquite autoriza a separação dos conjugues, e põe termo ao regime matrimonial dos bens, como se o casamento fosse anulado.” (BRASIL, CC, 1916).
Após passados 61 anos, a Lei do Divórcio, de nº 6.515 de 1977, trouxe a separação judicial, a qual acabou substituindo o termo desquite, podendo ser proposto por um só cônjuge ou ambos se assim desejarem. (BRASIL, LEI 6.515, 1977).
A proposta de separação judicial pode ser feita por qualquer um dos cônjuges, a qual imputará ao outro cônjuge algum ato que tornou insuportável a convivência em comum, ou um ato que viole os deveres do casamento. Entretanto, a apresentação de uma causa para
se reclamar o encerramento da união é criticada pela atual doutrina, exatamente em razão do desaparecimento da culpa no âmbito do direito de família.
Tem-se como justificativa, o fato de não ter mais a discussão da culpa no divórcio, a discussão da culpa passaria um longo tempo para o período probatório, e o objetivo é ter o procedimento o mais célere possível.
Sobre o desaparecimento da culpa, Venosa (2017, p. 89), assim pontua:
[...] A jurisprudência era praticamente inexistente. Sustentou-se não ser necessária a condenação penal, bastando que o cônjuge fosse considerado adúltero no processo de divórcio, o que na sistemática do divórcio é também, em princípio, insustentável. A Emenda Constitucional nº 66/2010 elimina a noção de culpa no desfazimento do casamento.
O doutrinador Tartuce (2019a, p. 381), assim diz: “De toda sorte, até o presente momento, prevalece entre os juristas, principalmente entre os doutrinadores que compõem o IBDFAM, a tese de impossibilidade de discussão da culpa em sede de ação de divórcio.”
Nesse mesmo tema, assim diz o autor Azevedo (2019, p. 333) em sua doutrina: “Já antes da EC n. 66/2010, as partes, após o decurso dos aludidos prazos, hoje extintos, não podiam discutir um sobre a culpa do outro, devendo, tão somente, então, comprovar o decurso dos mesmos prazos.”
Sobre a culpa, Lagrasta diz que não entra em discussão para a decretação do divórcio, porém é apurado a culpa, em práticas dolosas e culposas, para que seja regulada a questão de guarda de filhos, regime de visitas, opção de sobrenome, alimentos e essas questões relevantes se tiver filhos envolvidos na relação. (LAGRASTA, 2010, p. 1)
3.3.1 Emenda Constitucional nº 66 de 2010
A emenda de nº 66/2010 alterou o § 6º do artigo 226 da Constituição de 1988, fazendo uma alteração notável no cenário jurídico do Brasil. (BRASIL, EC 66, 2010).
Retirando a exigência do um ano de separação judicial prévia, e também da separação de fato por mais de dois anos, para então ser concedido o divórcio, a qual é a única medida que põe fim ao matrimônio. (BRASIL, CRFB, 2020).
Assim era a redação do § 6º, do artigo 226 da Constituição de 1988, antes da emenda:
[...]
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos. (BRASIL, CRFB, 2020)
E ficou deste modo, fazendo a alteração no § 6º do artigo 226, da Constituição de 1988: “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...] § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.” (BRASIL, CRFB, 2020).
A referida emenda constitucional conjuntamente com a Lei de nº 6.515 de 1977, denominada “Lei do Divórcio”, complementaram-se e tornaram-se uma etapa evolutiva do tema. (BRASIL, Lei 6.515, 1977).
Nesse caminho relata Gonçalves (2018, p. 100):
A Emenda Constitucional n. 66/2010 completou o ciclo evolutivo iniciado com a Lei do Divórcio (Lei n. 6.515/77). Com a supressão da parte final do § 6º do art. 226, a separação judicial deixou de ser contemplada na Constituição Federal, onde figurava como requisito para a conversão, desaparecendo ainda o requisito temporal para a obtenção do divórcio, agora exclusivamente direto, por mútuo consentimento ou litigioso.
Uma breve análise faz entender que a separação judicial foi excluída da Constituição Federal de 1988, pelo fato de o divórcio, com um simples pedido, sem que seja necessária a separação judicial prévia, já aborda todos os requisitos, podendo agora ser alcançada de forma direta pelo divórcio.
Há algumas divergências criadas após essa emenda, pelo fato de ser alterado o teor da lei, porém somente na norma constitucional, não alterando a norma infraconstitucional. Sobre essas correntes, assim trata Santos (2017, p.1):
Entretanto, o fato da separação judicial não ser mais requisito para o divórcio, não significou, para alguns, que estaria extinta do nosso ordenamento jurídico. A partir de então, duas correntes se formaram. Ambas entendem que o divórcio agora é direto, sem necessidade de preenchimento de requisitos e sem a necessidade de se passar pela separação judicial. Porém, a primeira corrente entende que restou extinta a separação judicial, enquanto a segunda corrente entende que mesmo não sendo mais necessária para o divórcio, a separação judicial continua existindo e permanece como opção para os casais que desejam terminar a sociedade conjugal sem dissolver o casamento.
Sobre essas divergências, para Simão (2010, p. 1): “De início, frise-se que com a alteração fica definitivamente BANIDA DO SISTEMA A SEPARAÇÃO DE DIREITO, seja ela judicial (arts. 1571 e segs. do CC) ou extrajudicial (lei 11.441/07).”
