A separação judicial é a dissolução da sociedade conjugal, que não põe fim ao vínculo matrimonial. Com isso ambos os consortes não podem contrair novas núpcias. Portanto, eliminando somente os deveres de coabitação, fidelidade e o regime de bens consequentemente.
Assim diz Gagliano e Pamplona Filho (2019, p. 598):
Como já sabemos, a separação judicial era medida menos profunda do que o divórcio. Com ela, dissolvia-se, tão somente, a sociedade conjugal, ou seja, punha-se fim a determinados deveres decorrentes do casamento como o de coabitação e o de fidelidade recíproca, facultando-se também, em seu bojo, realizar-se a partilha patrimonial.
A legislação assim pontua no artigo 1.576, do Código Civil de 2002:
Art. 1.576. A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens.
Parágrafo único. O procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges, e, no caso de incapacidade, serão representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão. (BRASIL, CC, 2002).
Nesse mesmo caminho assim preleciona Diniz (2007, p. 1): “A separação judicial não modifica a situação, porque respeita o vínculo matrimonial, dissolvendo apenas a sociedade conjugal, salvo se convertido em divórcio.”
Nos moldes do antigo Código Civil, o de 1916, a separação judicial tinha como nomenclatura o desquite, a qual a sentença do desquite autorizava que os cônjuges se separassem, tornando o casamento anulado. (BRASIL, CC, 1916).
Assim está escrito no artigo 322 do Código Civil de 1916: “Art. 322. A sentença do desquite autoriza a separação dos conjugues, e põe termo ao regime matrimonial dos bens, como se o casamento fosse anulado.” (BRASIL, CC, 1916).
Após passados 61 anos, a Lei do Divórcio, de nº 6.515 de 1977, trouxe a separação judicial, a qual acabou substituindo o termo desquite, podendo ser proposto por um só cônjuge ou ambos se assim desejarem. (BRASIL, LEI 6.515, 1977).
A proposta de separação judicial pode ser feita por qualquer um dos cônjuges, a qual imputará ao outro cônjuge algum ato que tornou insuportável a convivência em comum, ou um ato que viole os deveres do casamento. Entretanto, a apresentação de uma causa para
se reclamar o encerramento da união é criticada pela atual doutrina, exatamente em razão do desaparecimento da culpa no âmbito do direito de família.
Tem-se como justificativa, o fato de não ter mais a discussão da culpa no divórcio, a discussão da culpa passaria um longo tempo para o período probatório, e o objetivo é ter o procedimento o mais célere possível.
Sobre o desaparecimento da culpa, Venosa (2017, p. 89), assim pontua:
[...] A jurisprudência era praticamente inexistente. Sustentou-se não ser necessária a condenação penal, bastando que o cônjuge fosse considerado adúltero no processo de divórcio, o que na sistemática do divórcio é também, em princípio, insustentável. A Emenda Constitucional nº 66/2010 elimina a noção de culpa no desfazimento do casamento.
O doutrinador Tartuce (2019a, p. 381), assim diz: “De toda sorte, até o presente momento, prevalece entre os juristas, principalmente entre os doutrinadores que compõem o IBDFAM, a tese de impossibilidade de discussão da culpa em sede de ação de divórcio.”
Nesse mesmo tema, assim diz o autor Azevedo (2019, p. 333) em sua doutrina: “Já antes da EC n. 66/2010, as partes, após o decurso dos aludidos prazos, hoje extintos, não podiam discutir um sobre a culpa do outro, devendo, tão somente, então, comprovar o decurso dos mesmos prazos.”
Sobre a culpa, Lagrasta diz que não entra em discussão para a decretação do divórcio, porém é apurado a culpa, em práticas dolosas e culposas, para que seja regulada a questão de guarda de filhos, regime de visitas, opção de sobrenome, alimentos e essas questões relevantes se tiver filhos envolvidos na relação. (LAGRASTA, 2010, p. 1)
3.3.1 Emenda Constitucional nº 66 de 2010
A emenda de nº 66/2010 alterou o § 6º do artigo 226 da Constituição de 1988, fazendo uma alteração notável no cenário jurídico do Brasil. (BRASIL, EC 66, 2010).
Retirando a exigência do um ano de separação judicial prévia, e também da separação de fato por mais de dois anos, para então ser concedido o divórcio, a qual é a única medida que põe fim ao matrimônio. (BRASIL, CRFB, 2020).
Assim era a redação do § 6º, do artigo 226 da Constituição de 1988, antes da emenda:
[...]
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos. (BRASIL, CRFB, 2020)
E ficou deste modo, fazendo a alteração no § 6º do artigo 226, da Constituição de 1988: “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...] § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.” (BRASIL, CRFB, 2020).
A referida emenda constitucional conjuntamente com a Lei de nº 6.515 de 1977, denominada “Lei do Divórcio”, complementaram-se e tornaram-se uma etapa evolutiva do tema. (BRASIL, Lei 6.515, 1977).
Nesse caminho relata Gonçalves (2018, p. 100):
A Emenda Constitucional n. 66/2010 completou o ciclo evolutivo iniciado com a Lei do Divórcio (Lei n. 6.515/77). Com a supressão da parte final do § 6º do art. 226, a separação judicial deixou de ser contemplada na Constituição Federal, onde figurava como requisito para a conversão, desaparecendo ainda o requisito temporal para a obtenção do divórcio, agora exclusivamente direto, por mútuo consentimento ou litigioso.
Uma breve análise faz entender que a separação judicial foi excluída da Constituição Federal de 1988, pelo fato de o divórcio, com um simples pedido, sem que seja necessária a separação judicial prévia, já aborda todos os requisitos, podendo agora ser alcançada de forma direta pelo divórcio.
Há algumas divergências criadas após essa emenda, pelo fato de ser alterado o teor da lei, porém somente na norma constitucional, não alterando a norma infraconstitucional. Sobre essas correntes, assim trata Santos (2017, p.1):
Entretanto, o fato da separação judicial não ser mais requisito para o divórcio, não significou, para alguns, que estaria extinta do nosso ordenamento jurídico. A partir de então, duas correntes se formaram. Ambas entendem que o divórcio agora é direto, sem necessidade de preenchimento de requisitos e sem a necessidade de se passar pela separação judicial. Porém, a primeira corrente entende que restou extinta a separação judicial, enquanto a segunda corrente entende que mesmo não sendo mais necessária para o divórcio, a separação judicial continua existindo e permanece como opção para os casais que desejam terminar a sociedade conjugal sem dissolver o casamento.
Sobre essas divergências, para Simão (2010, p. 1): “De início, frise-se que com a alteração fica definitivamente BANIDA DO SISTEMA A SEPARAÇÃO DE DIREITO, seja ela judicial (arts. 1571 e segs. do CC) ou extrajudicial (lei 11.441/07).”
Com esse viés em que ainda existe a separação judicial nas normas infraconstitucionais, porém pode entrar em desuso, como assim diz Gagliano e Pamplona Filho (2019, p. 604): “Mas, amigo leitor, uma certeza temos: se, no futuro, não for efetivamente banida de nosso sistema por jurisprudência vinculante, a separação judicial estará fadada ao desuso, pelo próprio desinteresse social, dada a sua inutilidade.”
O STJ noticiou, falando sobre a separação judicial, e sobre ela ainda estar à disposição dos cônjuges, assim dizendo:
A entrada em vigor da Emenda Constitucional 66, que modificou o artigo 226 da Constituição Federal para deixar de condicionar o divórcio à prévia separação judicial ou de fato, não aboliu a figura da separação judicial do ordenamento jurídico brasileiro, mas apenas facilitou aos cônjuges o exercício pleno de sua autonomia privada. Ou seja: quem quiser pode se divorciar diretamente; quem preferir pode apenas se separar. (BRASIL, STJ, 2017).
Desse modo, no período anterior, a emenda tinha a separação e o divórcio, o que posteriormente tornou-se somente, o divórcio, outras mudanças importantes foi retirando o tempo que era necessário para então se divorciar, a culpa também foi retirada, não sendo mais necessário, e o divórcio passou a ser direto, sendo ele judicial ou extrajudicial.
Essas mudanças advindas da Emenda Constitucional nº 66, foram de suma importância para o Brasil, e assim trazendo benefícios aos casais, a qual não tem mais interesse em permanecer juntos. Assim diz Santos (2019, p. 1): “Em síntese, a Emenda Constitucional foi amplamente elogiada em todo Brasil. Trouxe inovações vantajosas para os casais que não mais desejam viver juntos.”
É cediço que com a simplificação a qual resolve e soluciona as questões matrimoniais, retirando o sistema de separação para depois o divórcio, tornando o divórcio direto, ajuda muito o poder judiciário, diminuindo os gastos públicos.
4 OS LIMITES E POSSIBILIDADES DO INSTITUTO DO DIVÓRCIO: UMA ANÁLISE ACERCA DO DIVÓRCIO IMPOSITIVO
No presente capítulo se irá enfrentar a temática do divórcio no ordenamento jurídico brasileiro e a possibilidade do reconhecimento do divórcio impositivo, mediante a investigação normativa, doutrinária que fundamenta o referido instituto.