O arrependimento posterior encontra fundamento no art. 16 do Código Penal, que dispõe: “nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços”.
A Exposição de Motivos da Parte Geral do Código Penal, em seu item 15, estabelece que se trata de “providência de Política Criminal e é instituída menos em favor do agente do crime do que da vítima. Objetiva-se, com ela, instituir um estímulo à reparação do dano, nos crimes cometidos “sem violência ou grave ameaça à pessoa””.
Consoante os ensinamentos de Regis Prado:
O arrependimento posterior não constituí causa extintiva de punibilidade ou hipótese de atipicidade da conduta: é, na realidade, causa obrigatória de redução de pena e sua natureza é exclusivamente político-criminal. Seu fundamento reside, portanto, em razões de política criminal (utilidade), relacionadas sobretudo a fins preventivos especiais. O arrependimento não significa, porém, um sentimento de pesar ou de tristeza pelo delito praticado. Não é fenômeno de ordem afetiva ou emocional, mas implica a vontade de promover o restabelecimento da ordem jurídica alterada pelo crime, manifestada quer pela reparação do dano, quer pela restituição da coisa. (REGIS PRADO, 2010, p. 427).
Não menos importante, os ensinamentos de Regis Prado (2010, p. 428-429) sobre os requisitos essenciais para a configuração do arrependimento posterior são de que “o delito não ter sido praticado com violência ou grave ameaça à pessoa; a reparação do dano ou restituição da coisa ao sujeito passivo do delito; o limite temporal, que deve ser até o despacho judicial de recebimento da denúncia ou queixa e o ato voluntário do agente, que se apresenta como um requisito subjetivo”. Importante considerar que a redução da pena, se atendidos os requisitos previstos no art. 16, é aplicável aos crimes culposos, dolosos, consumados, tentados, simples, qualificados e privilegiados.
Já a reparação que se dá após o recebimento da denúncia é considerada como atenuante genérica, conforme disposto no artigo 65, II, b, do Código Penal ou até mesmo motivo para a obtenção do sursis especial pelo agente, nos termos do artigo 78, § 2º do Código Penal.
Para Mirabete e Fabbrini:
O arrependimento posterior não repousa só na inexistência de prejuízo, mas tem por fundamento indissociável a exteriorização do estado psíquico do agente, ou seja, o próprio arrependimento que identifica a causa de redução da pena. É indispensável que se colha da restituição da res ou reparação do dano uma evolução positiva na vontade do agente, o repensar da atividade delituosa. Por isso, somente a restituição ou reparação pelo agente e não por terceiros acarreta a redução da pena. (MIRABETE; FABBRINI, 2013, p. 150).
Já o crime impossível encontra fundamento no art. 17 do Código Penal, que estabelece: “não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime”.
A partir daí, entende-se que o crime impossível decorre de circunstâncias que tornam o fato atípico e, consequentemente, impunível. Esse tipo de crime, conforme Bitencourt (2008, p. 407) “é chamado tentativa inidônea, tentativa inadequada ou quase-crime”.
Importante considerar que, o art. 17 identifica duas possibilidades de caracterização do crime impossível, sendo a primeira no caso de ineficácia absoluta do meio e a segunda no caso de absoluta impropriedade do objeto.
A ineficácia absoluta do meio representa uma conseqüência da atitude do agente ou por elementos estranhos a ele, como por exemplo, a tentativa de homicídio por envenenamento com o uso de substância inócua ou através da utilização de revólver sem munição.
A absoluta impropriedade do objeto, por sua vez, representa a impossibilidade da realização do tipo penal, como o disparo de arma contra um cadáver ou a ingestão de remédios abortivos por uma mulher que não está grávida.
O crime impossível representa uma excludente de tipicidade ante a ineficácia do meio ou impropriedade do objeto destinado a atingir o bem jurídico de terceiro, como pode ser observado no julgado, cuja Ementa é transcrita abaixo, na Apelação nº 70042155911, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
FURTO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. CRIME IMPOSSIVEL. A constante vigilância da vítima sobre o réu, que fora visto por dois empregados do supermercado escondendo mercadorias sob a roupa e a pronta abordagem dele, ainda no interior do estabelecimento, permite identificar a figura do crime impossível, por ineficácia do meio utilizado à subtração. Rejeição da denúncia mantida. RECURSO MINISTERIAL IMPROVIDO. (Apelação Crime
Nº 70042155911, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genacéia da Silva Alberton, Julgado em 25/05/2011).
Quanto ao tema acima exposto, são de grande valia os ensinamentos doutrinários de Regis Prado:
[...] configura a tentativa se o meio for relativamente ineficaz ou o objeto relativamente impróprio. O meio relativamente ineficaz é aquele que, normalmente eficaz, não operou como o esperado, devido às circunstâncias ou à sua forma de utilização. Exemplos: veneno insuficiente, arma com defeito.
De outro lado, o objeto é relativamente impróprio quando, ocasionalmente, não está onde poderia ser atingido ou quando um elemento acidental do objeto obsta a lesão. Exemplos: ladrão procura no bolso errado; objeto metálico que desvia o projétil dirigido à vítima. (REGIS PRADO, 2010, p. 430).
Desse modo, resta claro que somente nos casos de impropriedade absoluta do objeto ou ineficácia absoluta do meio, tal qual, disposto no art. 17 do Código Penal, é que se pode admitir o crime como sendo impossível, sendo os outros casos, passíveis de punição no âmbito do direito penal.