RITA DE CÁSSIA ROCHA VEIGA
“ITER CRIMINIS” E SEUS DESDOBRAMENTOS
CURITIBA
2013
“ITER CRIMINIS” E SEUS DESDOBRAMENTOS
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Me. Luiz Renato Scroch Andretta
CURITIBA
2013
TERMO DE APROVAÇÃO
RITA DE CÁSSIA ROCHA VEIGA
“ITER CRIMINIS” E SEUS DESDOBRAMENTOS
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, ____ de _____________ de 2013. _______________________________________________ Curso de Direito
Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador: _______________________________________________ Prof. Me. Luiz Renato Skroch Andretta
UTP – Universidade Tuiuti do Paraná
_______________________________________________ Prof. M. / Dr.
UTP – Universidade Tuiuti do Paraná
_______________________________________________ Prof. M. / Dr.
Dedico este trabalho a Lucas e Gabriel, meus amados filhos e fontes de inspiração.
Primeiramente, agradeço a Deus, por me dar forças para trilhar o caminho e iluminar meus passos.
À minha amada mãe, uma grande lutadora, sempre pronta a me ajudar. Mulher de fibra, que me serve de inspiração.
Ao meu marido, Wilson, pelo incentivo e apoio durante todo o curso. Aos meus filhos, Lucas e Gabriel, pela compreensão.
À minha grande amiga, Fátima Marcelino, por quem tenho o maior apreço, por toda a dedicação e apoio, cuja amizade espero levar comigo para sempre.
Ao meu grande amigo, Jaide Mandolini, pelo incentivo e companheirismo durante todos esses anos, cuja amizade também espero levar comigo para sempre.
Aos queridos amigos que estiveram comigo nesta jornada, Maria Cristina Lessi, Reginaldo Bonin, Andréa Mazza, Claudia Gaeski, Luiza Ceccon, Laísa Cassou, Ana Paula Garcia, Simone Farias, Isabel Oliveira, Ellen Aquino, Bruno Kruger e Raimundo Domiciano, pelos quais tenho um carinho especial.
Ao meu estimado orientador, Prof. Me. Luiz Renato Skroch Andretta, pela dedicação e apoio, sempre se colocando à disposição para me auxiliar.
Aos professores, cujos ensinamentos mudaram minha forma de pensar e, em especial, ao meu grande Mestre, Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite, um exemplo a ser seguido.
Por fim, não posso deixar de agradecer a todos que contribuíram para o desenvolvimento e conclusão deste trabalho.
“Não há outro meio de atalhar o arbítrio, senão dar contornos definidos e inequívocos à condição, que o limita”. (RUI BARBOSA, 1892, p. 60)
O estudo do iter criminis tem como objetivo fundamental separar o delito em fases, com a finalidade de analisar se é cabível ou não a punibilidade do agente. Isso porque, em certos casos, não existe a efetiva transgressão da norma, mas tão somente a cogitação do ato delitivo pelo agente transgressor. Nesse sentido, os atos que não configuram violação ao bem jurídico de terceiro poderão ser avaliados somente quando da fixação da pena pelo magistrado, como parte integrante do perfil criminoso do agente. Por tal motivo, de fundamental importância o presente estudo, em razão do aumento significativo das condutas criminosas em nossa sociedade. Neste contexto, conforme será exposto no decorrer da pesquisa, analisar-se-á o conceito de crime, a tipicidade do delito, através da classificação dos crimes, em especial o tipo doloso e culposo, além das fases que compõem o iter criminis e dos meios possíveis de redução da pena ou sua exclusão, através de atitudes do agente que visam evitar a lesão do bem jurídico de outrem.
Palavras-chave: Crime. Iter Criminis. Tipicidade. Dolo. Culpa. Cogitação. Preparação. Execução. Tentativa. Consumação.
1 INTRODUÇÃO ...08
2 DO CRIME ...10
2.1 DEFINIÇÃO ...10
2.2 DOS ATOS ILÍCITOS ...12
2.3 DO CRIME, DELITO E CONTRAVENÇÃO ...16
2.4 DA CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES ...18
2.5 DO CRIME DOLOSO E CULPOSO ...22
2.6 DO ERRO DE TIPO ...30 3 DO ITER CRIMINIS ...33 3.1 DA COGITAÇÃO ...33 3.2 DA PREPARAÇÃO ...35 3.3 DA EXECUÇÃO ...37 3.4 DA CONSUMAÇÃO ...38 3.5 DA TENTATIVA...40 3.6 TEORIAS DA TENTATIVA ...43
4 DA ESSENCIAL DIFERENÇA ENTRE OS ATOS PREPARATÓRIOS E OS ATOS EXECUTÓRIOS ...45
5 DA DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ ...49
6 DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR E CRIME IMPOSSÍVEL ...53
7 CONCLUSÃO ...56
1 INTRODUÇÃO
O considerável o aumento do número de crimes na sociedade atual demanda providências urgentes por parte do Estado, através da inserção de Políticas Criminais que tenham por objetivo coibir a prática da transgressão das normas.
Entretanto, inobstante essa providência representar uma necessidade social contemporânea, é importante salientar que os princípios que regem a Constituição Federal devem ser observados, em especial para evitar a condenação de um sujeito que não praticou conduta delituosa.
Neste contexto, de fundamental importância a análise de todas as etapas do
iter criminis, vez que, de maneira objetiva, promove a divisão das condutas e ações
praticadas pelo agente, com intuito de avaliar se representam transgressão de norma e, consequentemente, são passíveis de punição pelo Estado.
Sabe-se que a cogitação de um crime é possível para todas as pessoas, mesmo para aquelas que não possuem um perfil criminoso apurado. Esse fato pode decorrer das atividades do dia a dia, como no meio de uma briga, o sujeito pensar na prática do delito de injúria.
Se a ofensa a terceiro for realizada, inconteste que o crime foi consumado, ao passo que se o agente somente pensar em ofensas ao terceiro, não existem motivos para sua punição no âmbito do Direito Penal, eis que nenhum tipo de norma foi transgredida.
Diante do exposto, o presente trabalho objetiva realizar uma análise acerca das diferenças existentes entre os atos preparatórios e executórios, no transcorrer do iter criminis, eis que esse limiar tem o condão de concluir se houve ou não prática do delito.
Sob esse prisma, inicialmente o crime e sua definição, bem como os atos ilícitos serão objeto de profunda análise, eis que representam o centro normativo do
iter criminis, sem o qual ele não poderia ocorrer.
Na sequência, será focada a diferenciação existente entre o crime, delito e contravenção. A classificação dos crimes, bem como o estudo completo do crime doloso e culposo e sua essencial diferenciação também serão objeto de estudo, assim como o erro de tipo.
O iter criminis, avaliado em todas as suas fases, ganha enfoque, visto que representa todo o caminho percorrido pelo agente quando da prática do delito. Assim, separadamente, analisar-se-á a cogitação, a preparação e a execução, que pode ter como consequência a consumação do delito ou tão somente a tentativa da transgressão da norma, com ausência de consumação e exaurimento do crime.
Por fim, a pesquisa se encerra com a análise das teorias que norteiam a tentativa, assim como a essencial diferenciação entre os atos preparatórios e executórios do iter criminis, aliado aos casos especiais de desistência voluntária, arrependimento eficaz, arrependimento posterior e crime impossível.
2 DO CRIME
2.1 DEFINIÇÃO
A definição de crime é essencialmente jurídica e não consta no Código Penal brasileiro, cabendo à doutrina conceituar esse instituto.
Luiz Regis Prado (2010, p. 248) conceitua o delito ou crime, sob três aspectos: “formal ou nominal; material ou substancial e analítico ou dogmático”. De acordo com o conceito formal ou nominal, o doutrinador entende que “crime é o que a lei penal vigente incrimina”.
Sob o aspecto formal, o crime é definido por Heleno Cláudio Fragoso (1980, p. 148) como “toda ação ou omissão proibida pela lei sob ameaça de pena”. Manoel Pedro Pimentel (1983, p. 02), por sua vez, conceitua o crime como “uma conduta (ação ou omissão) contrária ao Direito, a que a lei atribui uma pena”.
No mesmo sentido, Regis Prado (2010, p. 248) entende que o crime “versa, portanto, sobre a relação de contrariedade entre o fato e a lei penal”.
Importante destacar os ensinamentos doutrinários de Julio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini, em que, ao se considerar apenas o aspecto nominal do fato, sem levar em conta a essência ou lesividade material, as definições:
[...] alcançam apenas um dos aspectos do fenômeno criminal, o mais aparente, que é a contradição do fato a uma norma de direito, ou seja, sua ilegalidade como fato contrário à normal penal. Não penetram, contudo, em sua essência, em seu conteúdo, em sua matéria. (MIRABETE; FABBRINI, 2013, p. 79).
Regis Prado (2010, p. 249) conceitua que o delito diz respeito ao conteúdo do ilícito penal, ou seja, “o que determinada sociedade, em dado momento histórico, considera que deve ser proibido pela lei penal”. E acrescenta que “no aspecto material, o delito constitui lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico-penal, de caráter individual, coletivo ou difuso”.
O conceito material de crime, para Guilherme de Souza Nucci (2007, p. 159), é “a concepção da sociedade sobre o que pode e deve ser proibido, mediante a aplicação de sanção penal. É, pois, a conduta que ofende um bem juridicamente tutelado, merecedora de pena”.
Fragoso (1980, p. 149), por sua vez, define que “crime é qualquer fato do homem, lesivo de um interesse, que possa comprometer as condições de existência, de conservação e de desenvolvimento da sociedade”.
Por fim, com base no conceito analítico, o crime é dividido em suas partes constitutivas e definido como “toda ação ou omissão típica, ilícita e culpável”.
Importante salientar que, de acordo com o conceito analítico, a conduta abrange o dolo e a culpa em sentido estrito.
Admitindo-se sempre que o delito é uma conduta humana voluntária, é evidente que tem ela, necessariamente uma finalidade. Por isso, no conceito analítico de crime, a conduta abrange o dolo (querer ou assumir o risco de produzir o resultado) e a culpa em sentido estrito. (MIRABETE; FABBRINI, 2013, p. 81).
Juarez Cirino dos Santos, por sua vez, entende que:
Definições reais explicariam a gênese do fato punível, importantes para delimitar o objeto do estudo da criminologia; definições materiais indicariam a gravidade do dano social produzido pelo fato punível, como lesões de bens jurídicos capazes de orientar a formulação de políticas criminais; definições formais revelariam a essência do fato punível, como violação da norma legal ameaçada com pena; enfim, definições operacionais identificariam os elementos constitutivos do fato punível, necessários como método analítico para determinar a existência concreta de ações criminosas. (CIRINO DOS SANTOS, 2008, p. 73-74).
Em suas ponderações, Walter Coelho (1991, p. 36) enfatizava que “o crime é o fato humano típico e ilícito, em que a culpabilidade é o pressuposto da pena, e a periculosidade o pressuposto da medida de segurança”.
Diante dos conceitos apresentados e objetivando resumir o disposto pelos doutrinadores, cumpre salientar o que diz sobre o assunto, com muita propriedade, Cirino dos Santos:
Definições materiais indicariam a gravidade do dano social produzido pelo fato punível, como lesões de bens jurídicos capazes de orientar a formulação de políticas criminais; definições formais revelariam a essência do fato punível como violação da normal legal ameaçada com pena; enfim, definições operacionais identificariam os elementos constitutivos do fato punível, necessários como método analítico para determinar a existência concreta de ações criminosas (CIRINO DOS SANTOS, 2008, p. 74).
2.2 DOS ATOS ILÍCITOS
Como verificado anteriormente, a existência do crime pressupõe a prática de uma conduta típica, antijurídica e culpável. Assim, são características do crime a tipicidade e a antijuridicidade.
O fato típico é o comportamento positivo ou negativo que produz um resultado previsto como infração penal. Já o fato antijurídico é o que contraria as normas dispostas no ordenamento jurídico.
No Direito Penal a antijuridicidade é a relação de contrariedade entre o fato típico praticado e o ordenamento jurídico. Se em princípio for injurídico o fato típico, não será contrário ao direito quando estiver protegido pela própria lei penal. Exemplificando: matar alguém é fato típico se o agente o fez dolosa ou culposamente, mas não será antijurídico se o agente praticar a conduta em estado de necessidade, em legítima defesa, etc. Não há, nessas hipóteses, crime. (MIRABETE; FABBRINI, 2013, p. 82).
Cirino dos Santos (2008, p. 75), por sua vez, entende que “o tipo legal é a descrição da lesão de bens jurídicos e a antijuridicidade é um juízo de valoração do comportamento descrito no tipo legal, formando o conceito de tipo do injusto”.
Conforme Mirabete e Fabbrini (2013, p. 98) o tipo penal “é composto não só de elementos objetivos, mas também de elementos normativos e subjetivos”.
Rogério Greco (2011, p. 156) diz que “quando afirmamos que só haverá tipicidade se existir adequação perfeita da conduta do agente ao modelo em abstrato previsto na lei penal (tipo), estamos querendo dizer que, por mais que seja parecida a conduta levada a efeito pelo agente com aquela descrita no tipo penal, se não houver um encaixe perfeito, não se pode falar em tipicidade”.
A culpabilidade, por sua vez, é a condição para ser impor a pena em razão da reprovabilidade da conduta praticada pelo agente. Greco (2011, p. 143) diz que culpabilidade é o “juízo de reprovação pessoal que se faz sobre a conduta ilícita do agente”.
Importante considerar que, são requisitos genéricos do crime, a tipicidade e a antijuridicidade e, requisitos específicos, as circunstâncias elementares descritas no art. 30 do Código Penal, a saber: “não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”.
Os elementos constitutivos do crime são a conduta, o objeto material e os sujeitos do delito, conforme ensinamentos da doutrina pátria, dentre eles o disposto a seguir:
Os elementos constitutivos do crime são as descrições que determinam a conduta, o objeto material e o sujeito ativo e passivo do delito. Já as circunstâncias do crime são aquelas que têm por objetivo o aumento ou diminuição da pena e se relacionam com gravidade do ato ou as relações existentes entre os sujeitos, como por exemplo, a prática de crime contra ascendente ou os crimes que empregam violência extrema como a asfixia. (MIRABETE; FABBRINI, 2013, p. 83).
Cumpre observar que, conforme relatam Mirabete e Fabbrini (2013, p. 85) “o fato típico necessariamente é composto pela: conduta (ação ou omissão); resultado; relação de causalidade e tipicidade. Se algum desses elementos não estiver presente, não existe fato típico e a conduta não pode ser considerada crime”.
Damásio Evangelista de Jesus (2008, p. 227) conceitua conduta como sendo “a ação ou omissão humana consciente e dirigida à determinada finalidade”. Importante observar que, a conduta prescinde de uma atuação do ser humano, não se considerando conduta o pensamento e a cogitação.
A doutrina é farta em definições sobre conduta e, dentre elas, pode-se destacar a de Fernando Capez:
Conduta é a ação e omissão humana, consciente e voluntária, dirigida a uma finalidade. Os seres humanos são seres dotados de razão e vontade. A mente processa uma série de captações sensoriais, transformadas em desejos. O pensamento, entretanto, enquanto permanecer encastelado na consciência, não representa absolutamente nada para o Direito Penal. (CAPEZ, 2005, p. 114).
As formas de conduta são a ação e a omissão, que podem ter como resultado a prática de um delito. Já o resultado, segundo Fragoso (1980, p. 170) pode ser entendido como “o efeito natural da ação que configura a conduta típica, ou seja, o fato tipicamente relevante produzido no mundo exterior pelo movimento corpóreo do agente e a ele ligado por relação de causalidade”.
A conduta é essencial para a prática do crime, eis que não há delito sem ação. Nas palavras de Cesar Roberto Bitencourt (2008, p. 217) “ação é o comportamento humano voluntário conscientemente dirigido a um fim”.
Já, Nucci (2007, p. 191), apesar de acreditar que a omissão tem existência diferenciada da ação, diz que “não é inviável considerar a omissão, para efeito de estudo da conduta humana, como a ação negativa”.
De modo bastante abreviado, cabe mencionar a existência de três teorias da conduta, a saber: teoria causalista, finalista e social da ação.
A teoria causalista entende a conduta como a atitude decorrente do comportamento humano voluntário, consistente em fazer ou não fazer. Foi elaborada por Liszt, Beling e Radbruch, no final do século XIX e hoje é conhecida como modelo clássico de ação. De acordo com Bitencourt (2008, p. 218), no que tange à teoria causalista, “ação é o movimento corporal voluntário que causa modificação no mundo exterior”.
É possível afirmar que os causalistas examinam só a conduta, sem se importar com o nexo de causalidade. Sobre este ponto, importante destacar o que propõe Capez:
[...] a existência do fato típico resulta de uma simples comparação entre o que foi objetivamente praticado e o que se encontra descrito em lei, sem qualquer indagação sobre o conteúdo da conduta [...] não importa se o agente quis ou teve culpa na causação do crime. A configuração da conduta típica depende apenas de o agente causar fisicamente (naturalisticamente) um resultado previsto em lei como crime. (CAPEZ, 2005, p. 117).
A teoria finalista, elaborada por Welzel, por sua vez, defende que a conduta humana não é somente um comportamento causal, mas que decorre de uma vontade dirigida a um fim. Nas palavras de Bitencourt (2008, p. 220), “somente são produzidas finalisticamente aquelas consequências a cuja realização se estende a direção final”.
Por fim, a teoria social, fundada por Eberhard Schmidt e desenvolvida por Jescheck e Wessels, dispõe que ação é a conduta socialmente relevante e determinada pela vontade humana.
A teoria social acrescentou a relevância social do comportamento humano, o que pode ser destacado na lição de Capez:
Embora objetiva e subjetivamente típico, quando um comportamento não afrontar o sentimento de justiça, o senso de moralidade ou a adequação social do povo, não será considerado relevante para o direito penal. (CAPEZ, 2005, p. 129).
Importante destacar os ensinamentos de Mirabete e Fabbrini sobre esta teoria:
Como o Direito Penal só comina penas às condutas socialmente danosas e, como socialmente relevante, é toda conduta que afeta a relação do indivíduo com seu meio, sem relevância social não há relevância jurídico-penal. [...] As críticas feitas a essa teoria residem na dificuldade de conceituar-se o que seja relevância social da conduta, pois tal exigiria um juízo de valor, ético. (MIRABETE; FABBRINI, 2013, p. 88).
Nesse ínterim, Cirino dos Santos define o que é relevância social, a saber, como:
uma qualidade da ação atribuível por juízo de valor próprio dos conceitos axiológicos que qualificam a ação como crime e – desse ponto de vista, a relevância social é atributo do tipo de injusto, responsável pela seleção de ações e de omissões da ação no tipo legal. (CIRINO DOS SANTOS, 2008, p. 93).
Diante do exposto acerca das teorias da conduta, de forma sucinta, deve-se considerar o que salienta Bitencourt:
Assim, a teoria causal leva à imputação do resultado e ao desvalor do resultado; a teoria finalista destaca a natureza intencional da ação e o desvalor desta; e, finalmente, a teoria social insere o contexto social geral na valoração da ação. (BITENCOURT, 2008, p. 224).
Não se pode olvidar, também, da importante conclusão dada por Cirino dos Santos:
Considerando as funções teóricas, metodológicas e práticas do conceito de ação, definido casualmente como causação do resultado exterior por comportamento humano voluntário, finalisticamente como realização de atividade final, socialmente como comportamento socialmente relevante dominado ou dominável pela vontade [...], é possível concluir que a definição capaz de identificar o traço mais específico e, ao mesmo tempo, a característica mais geral da ação humana, parece ser a definição do modelo final de ação. (CIRINO DOS SANTOS, 2008, p. 102).
A relação de causalidade é a ligação existente entre a conduta e o resultado, conforme traz Nucci (2007, p. 197) quando diz que o “nexo causal é o vínculo estabelecido entre a conduta do agente e o resultado por ele gerado, com relevância suficiente para formar o fato típico”.
Ocorrida a relação de causa e efeito, não há que se questionar sobre a inexistência de nexo causal, posto que o art. 13 do Código Penal, dispõe que “ o
resultado de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”.
No que se refere a sujeitos do crime, importante destacar a seguintes definições de Edgard Magalhães Noronha:
Sujeito ativo é quem pratica a figura típica descrita na lei. É o homem, a criatura humana, isolada ou associada, isto é, por autoria singular ou co-autoria. Só ele pode ser o agente ou autor do crime. (NORONHA, 2003, p. 113).
Sujeito ativo é o titular do bem jurídico lesado ou ameaçado. (NORONHA, 2003, p. 114).
Conforme se conclui, sujeito ativo é o agente que pratica a conduta descrita na lei e sujeito ativo é o titular do bem jurídico atingido, seja por lesão ou ameaça de lesão.
Jesus ensina que existem duas espécies de sujeito passivo, a saber:
Sujeito passivo formal é o Estado, titular do mandamento proibitivo não observado pelo sujeito ativo. Por outro lado, considerado o sujeito sob o prisma material, há sempre aquele que sofre a lesão do bem jurídico de que é titular (vida, integridade física, honra, patrimônio, etc.). (JESUS, 2005, p. 153).
Nas palavras de Nucci (2007, p. 168), objeto jurídico é “o interesse protegido pela norma penal, como a vida, o patrimônio, a fé pública, entre outros”. E continua “objeto material é o bem jurídico, de natureza corpórea ou incorpórea, sobre o qual recai a conduta criminosa”.
2.3 DO CRIME, DELITO E CONTRAVENÇÃO
A expressão infração penal é utilizada para identificar o crime e a contravenção. Segundo os ensinamentos de Mirabete e Fabbrini (2013, p. 113) “o título da infração penal é sua denominação jurídica. Exemplificando, no art. 121,
caput, o título é homicídio simples, no art. 155, caput, é furto, no art. 42 da LCP é
perturbação do trabalho ou do sossego alheios, etc.”.
A doutrina classifica as infrações penais em duas divisões, o sistema bipartido e o sistema tripartido. O ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema bipartido, considerando que as infrações se classificam em crimes ou delitos e contravenções.
Quanto à gravidade do fato, há dois sistemas de classificação das infrações penais. O primeiro, denominado tricotômico ou divisão tripartida, classifica as infrações penais em crimes, delitos e contravenções. Esse sistema é o adotado pela França, Alemanha, Bélgica, Áustria, Japão e Grécia.
No sistema dicotômico, ou de divisão bipartida, a classificação é de crimes ou delitos (como sinônimos) e contravenções, adotado na Itália, Peru, Suíça, Dinamarca, Noruega, Finlândia, Holanda e pela nossa legislação. (PIMENTEL, 1983, p. 1).
Porém, a classificação tripartida tem seus seguidores, dentre os doutrinadores pátrios.
A classificação tripartida (crime, delito e contravenção) além de traduzir de maneira mais justa a hierarquia dos comportamentos reprováveis, permite maior diferenciação valorativa das infrações penais. É tida como preferível também por razões de ordem processual – determinação da competência e espécie de procedimento aplicável. (REGIS PRADO, 2010, p. 255).
Importante considerar que, não existem diferenças nas infrações penais, eis que a distinção reside tão somente na espécie de pena aplicada ao caso. Cumpre destacar nos ensinamentos de Nucci (2007, p. 164) que a diferença entre crime e contravenção “não é ontológica ou essencial, situando-se, tão somente, no campo da pena”.
Nesse sentido, de grande valia o entendimento de Cesare Beccaria (2004, p. 23), ao expor que “em todo delito deve o juiz formar um silogismo perfeito: a premissa maior deve ser a lei geral; a ação, em conformidade ou não com a lei; a consequência, a liberdade ou a pena [...]”.
Mesmo no caso da contravenção, inexiste diferença substancial com o crime, sendo essa infração também conhecida como “crime-anão”, nas palavras de Mirabete e Fabbrini (2013, p. 113), eis que representa os delitos de menor potencial ofensivo.
Assim, coube à lei definir o conceito de crime e contravenção. O artigo 1º da Lei de Introdução do Código Penal conceitua o crime como “a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa”.
A contravenção, por sua vez, é também definida no art. 1º da Lei de Introdução do Código Penal como “a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas alternativa ou cumulativamente”.
Pela simples análise das descrições acima, inconteste que quanto maior a gravidade da infração, mais severa é a punição, sendo possível a reclusão ou a detenção no caso de crime ou multa ou prisão simples no caso de contravenção.
São exemplos de contravenção as disposições constantes no art. 21 da Lei das Contravenções Penais, que versa sobre a prática de vias de fato; o art. 59, do mesmo Código, que trata sobre ociosidade e também o art. 48, que dispõe sobre comércio de antiguidades, de obras de arte, ou de manuscritos e livros antigos ou raros, sem a observância das disposições legais.
2.4 DA CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES
Com base nos ensinamentos de Mirabete e Fabbrini (2013, p. 114-125), os crimes podem ser classificados em crimes instantâneos, permanentes, instantâneos de efeitos permanentes; comissivos, omissivos puros e omissivos impróprios; unissubjetivos e plurissubjetivos; simples, qualificados e privilegiados; progressivo e progressão criminosa; habitual; profissional; exaurido; de ação única e de ação múltipla; unissubsistentes e plurissubsistentes; materiais, formais e de mera conduta; de dano ou de perigo; complexos; comuns, crimes próprios e de mão própria; principais e acessórios; vagos; comuns e políticos; militares; hediondos; organizado e infrações de menor potencial ofensivo.
Os crimes instantâneos, segundo Nucci (2007, p. 169) “são aqueles cuja consumação se dá com uma única conduta e não produzem um resultado prolongado no tempo”.
Os crimes permanentes, por sua vez, de acordo com Nucci (2007, p. 169) “são os que se consumam com uma única conduta, embora a situação jurídica gerada se prolongue no tempo até quando queira o agente”.
Já os crimes instantâneos com efeitos permanentes, nos ensinamentos de Nucci (2007, p. 170) “nada mais são do que os delitos instantâneos que têm a aparência de permanentes por causa de seu método de execução”. Portanto, são aqueles que ocorrem quando, mesmo após a consumação da infração, os efeitos permanecem, como no caso da bigamia.
Tal distinção é fundamental para compreensão do tema do presente trabalho, como se pode ver no que ensina Cirino dos Santos:
O interesse prático da distinção relaciona-se à autoria e participação, assim como ao concurso de tipos: nos tipos permanentes é possível a co-autoria e a participação por cumplicidade após a consumação, porque o tipo não está, ainda, terminado ou exaurido; igualmente durante a realização de um tipo permanente podem ser realizados tipos instantâneos, em concurso material, como, por exemplo, estupro da vítima do sequestro ou da violação de domicílio. (CIRINO DOS SANTOS, 2008, p. 114).
Os crimes comissivos, na lição Mirabete e Fabbrini (2013, p. 115) “são aqueles que exigem uma atividade positiva do agente, um fazer, como por exemplo, subtrair no crime de furto, descrito no art. 155 do Código Penal”.
Por outro lado, o crime omissivo puro, de acordo com Bitencourt (2008, p. 212-213) “consiste no fato de o agente deixar de realizar determinada conduta, tendo a obrigação jurídica de fazê-lo”.
No crime omissivo impróprio, ou comissivo por omissão ou comissivo-omissivo, “o agente responde não pela omissão simplesmente, mas pelo resultado decorrente desta, a que estava, juridicamente, obrigado a impedir”, com base no que orienta Bitencourt (2008, p. 213).
Os crimes unissubjetivos ou também denominados unilaterais são “os crimes que podem ser praticados por uma só pessoa”, e os plurissubjetivos ou de concurso necessário são “aqueles que somente podem ser cometidos por mais de uma pessoa”, de acordo com Nucci (2007, p. 172-173).
Para Mirabete e Fabbrini, o crime simples:
é o tipo básico, fundamental, que contém os elementos mínimos e determina seu conteúdo subjetivo sem qualquer circunstância que aumente ou diminua sua gravidade. [...] Crime qualificado é aquele em que ao tipo básico a lei acrescenta circunstância que agrava sua natureza, elevando os limites da pena. [...] Crime privilegiado existe quando ao tipo básico a lei acrescenta circunstâncias que o torna menos grave, diminuindo, em consequência, suas sanções. (2013, p. 116-117).
O crime progressivo, definido por Nucci (2007, p. 173) ocorre “quando um tipo penal expressamente envolve outro” e a progressão criminosa “trata-se da evolução na vontade do agente, fazendo-o passar, embora num mesmo contexto, de um crime a outro, normalmente voltado contra o mesmo bem jurídico protegido”. .
Para Nucci (2007, p. 174), crime habitual é “aquele que somente se consuma através da prática reiterada e contínua de várias ações, traduzindo um estilo de vida indesejado pela lei penal”. Ainda para Nucci (2007, p. 172), crime
exaurido é “o delito que continua a produzir resultado danos, depois de estar consumado”.
O crime de ação única, conforme ensina Bitencourt (2008, p. 215) é aquele “que contém somente uma modalidade de conduta, expressa pelo verbo núcleo do tipo penal”. Já o crime de conteúdo variado ou ação múltipla, de acordo com o mesmo autor, é aquele “cujo tipo penal contém várias modalidades de conduta, e, ainda que seja praticada mais de uma, haverá somente um único crime”.
Os crimes unissubsistentes, conforme Nucci (2007, p. 175) “são os que admitem a sua prática através de um único ato” e o plurissubsistentes “exigem vários atos, componentes de uma ação”.
De acordo com Mirabete e Fabbrini:
nos crimes materiais existe a necessidade de um resultado externo à ação, descrito na lei, e que se destaca lógica e cronologicamente da conduta. Já nos crimes formais não há necessidade de realização daquilo que é pretendido pelo agente, e o resultado previsto no tipo ocorre ao mesmo tempo em que se desenrola a conduta. (2013, p. 119).
Nos crimes de mera conduta ou simples atividade, por sua vez, a norma não exige a existência de qualquer resultado naturalístico. Segundo Regis Prado (2010, p. 256) neste tipo de crime “o comportamento exaure o conteúdo do tipo legal, isto é, a sua simples realização consuma o delito”.
Quanto ao resultado, os crimes podem ser divididos também em crime de dano e de perigo. De acordo com Nucci (2007, p. 172), delitos de dano são os que “se consumam com a efetiva lesão a um bem jurídico tutelado. Trata-se da ocorrência de um prejuízo efetivo e perceptível pelos sentidos humanos. Os crimes de perigo são os que se contentam, para a consumação, com a mera probabilidade de haver um dano”.
Mirabete e Fabbrini (2013, p. 120) trazem que os crimes complexos “são aqueles que encerram dois ou mais tipos penais em uma única descrição legal”.
Bitencourt (2008, p. 214) define que “crime comum é aquele que pode ser praticado por qualquer pessoa e crime próprio ou especial é aquele que exige determinada qualidade ou condição especial do agente”.
O crime de mão própria ou de atuação pessoal, como ensina Bitencourt (2008, p. 215), “é aquele que só pode ser praticado pelo agente pessoalmente, não podendo utilizar-se de pessoa interposta”.
De outro turno, Mirabete e Fabbrini (2013, p. 21) ensinam que os crimes principais “independem da prática de delito anterior, enquanto que os crimes acessórios pressupõem a existência de uma infração anterior”.
Os crimes vagos são definidos por Nucci (2007, p. 176) como “aqueles que não possuem sujeito passivo determinado, sendo este a coletividade, sem personalidade jurídica”.
Para Mirabete e Fabbrini (2013, p. 121) “os crimes comuns são aqueles que ofendem os bens jurídicos do indivíduo, da família, da sociedade e do próprio Estado, enquanto que os crimes políticos lesam a segurança interna ou externa do Estado”.
Os crimes militares são aqueles previstos no Código Penal Militar e se subdividem em crimes militares em tempo de paz e crimes militares em tempo de guerra. Existem também os crimes militares próprios ou impróprios.
Os crimes hediondos são considerados crimes mais graves e por tal motivo, são insuscetíveis de fiança, graça ou anistia, nos termos do art. 5º, XLIII da Constituição Federal.
Esse tipo de delito causa comoção pública e é previsto pelos artigos da Lei n.º 8.072/1990. São considerados crimes hediondos, tentados ou consumados: o homicídio, quando praticado em atividade de grupo de extermínio; o homicídio qualificado; latrocínio; extorsão qualificada pela morte; extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada; estupro nas formas simples e qualificadas; estupro de vulnerável na forma simples e qualificada; epidemia com resultado morte; falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais e genocídio.
Importante considerar que a Lei n.º 11.464/2007 admitiu a possibilidade de progressão de regime, sendo, entretanto, definido o regime inicial como fechado. Por outro lado, ainda permanece a proibição da fiança nos casos de crime hediondo.
O crime organizado é aquele que prescinde a existência de uma organização criminosa e, consoante o art. 1º da Lei n.º 9.034/1995 decorrem “de ações de quadrilha ou bando”.
Já os crimes de menor potencial ofensivo são aqueles regidos pela Lei n.º 9.099/1995 e consoante disposto no art. 61, abrangem “as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, cumulada ou não com multa”.
Por fim, Regis Prado (2010, p. 260) identifica os dois tipos de crime com relação ao modo de execução. “O primeiro é o crime de forma livre, que admite qualquer meio de execução, como o homicídio. Já no crime de forma vinculada, o tipo penal descreve os possíveis meios de execução da conduta, como no crime de curandeirismo”.
2.5 DO CRIME DOLOSO E CULPOSO
Antes de discorrer sobre as características essenciais do crime doloso e culposo, de fundamental importância mencionar as teorias do dolo. Essas teorias têm por objetivo delimitar o conteúdo do dolo e se dividem em: teoria da vontade; teoria da representação e teoria do assentimento.
Para Mirabete e Fabbrini (2013, p. 125), segundo a teoria da vontade “age dolosamente quem pratica a ação consciente e voluntariamente. É necessário para sua existência, portanto, a consciência da conduta e do resultado e que o agente a pratique voluntariamente”.
Segundo a teoria da representação, no entendimento de Bitencourt (2008, p. 268), “para a existência do dolo é suficiente a representação subjetiva ou a previsão do resultado como certo ou provável”.
Por fim, a teoria do assentimento ou consentimento estabelece que a previsão do resultado faz parte da consciência do agente, sem entretanto, necessário que ele queira esse resultado, como se pode verificar na lição abaixo:
As divergências das duas teorias anteriores foram consideravelmente atenuadas, chegando-se à conclusão do que dolo é, ao mesmo tempo, representação e vontade. Para essa teoria, também é dolo a vontade que, embora não dirigida diretamente ao resultado previsto como provável ou possível, consente na sua ocorrência ou, o que dá no mesmo, assume o risco de produzi-lo. A representação é necessária, mas não suficiente à existência do dolo, e consentir na ocorrência do resultado é uma forma de querê-lo. (BITENCOURT, 2008, p. 268).
Importante considerar que o ordenamento jurídico brasileiro “adotou a teoria da vontade com relação ao dolo direto e a teoria do consentimento no que diz respeito ao dolo eventual”, afirma Bitencourt (2008, p. 268).
O dolo pode ser conceituado como a consciência e a vontade do agente para a realização da conduta típica prevista legalmente, ou nas palavras de Nucci (2207, p. 219) “é a vontade consciente de realizar a conduta típica”.
São elementos do dolo a consciência e a vontade. O primeiro elemento diz respeito ao conhecimento do fato pelo agente, ao passo que o segundo representa decisão de executar a conduta típica. Para Bitencourt (2008, p. 269) “a vontade, incondicionada, deve abranger a ação ou omissão, o resultado e o nexo causal”.
Segundo os ensinamentos de Regis Prado (2010, p. 334-335) “os origens do dolo remontam ao Direito Romano, que o entendia como ofensa intencional à lei moral e à lei do Estado, apresentada, de modo concreto, como o propósito, a intenção, de matar, roubar”.
E continua Regis Prado (2012, p. 335) dizendo que, “a partir do século XVIII, sob influência da filosofia da ilustração, os fundamentos não jurídicos do dolo foram substituídos pelas doutrinas penais, de Von Weber, Von Feuerbach, Francesco Carrara, Von Liszt e Reinhard Frank”.
Cirino dos Santos (2008, p. 134) conceitua o dolo como: “a vontade consciente de realizar um crime, ou, mais tecnicamente, vontade consciente de realizar o tipo objetivo de um crime, também definível como saber e querer em relação às circunstâncias de fato do tipo legal”.
Regis Prado por sua vez doutrina que:
Entende-se por dolo a consciência e a vontade de realização dos elementos objetivos do tipo de injusto doloso (tipo objetivo). Dolo, como resolução delitiva é saber e querer a realização do tipo objetivo de um delito. [...] Nesses termos, age dolosamente o agente que conhece e quer a realização dos elementos da situação fática ou objetiva, sejam descritivos, sejam normativos, que integram o tipo legal de delito. O dolo é, de certo modo, a imagem reflexa subjetiva do tipo objetivo da situação fática representada normativamente. (REGIS PRADO, 2010, p. 336).
O Código Penal, em seu art. 18, I conceitua o crime doloso “quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”. No entanto cumpre salientar que, na descrição do crime exposta no art. 18, I do Código Penal, o dolo direto consta na primeira parte enquanto que o dolo eventual representa a ausência de vontade dirigida à obtenção do resultado, mas sim a conduta que assume o risco da produção do evento danoso.
a) a intenção, também denominada dolus directus de 1º grau; b) o propósito direto, também denominado dolus directus de 2º grau; c) o propósito condicionado, ou dolus eventualis (2008, p. 137-139)
E acrescenta que:
Essa tríplice configuração do dolo constitui avanço da ciência do Direito Penal, porque permite agrupar diferentes conteúdos da consciência e da vontade em distintas categorias dogmáticas, conforme variações de intensidade dos elementos intelectual e volitivo do dolo e, portanto, de comprometimento subjetivo do autor com o tipo de crime respectivo; além disso, representa desejável e necessária integração da teoria do tipo com a teoria da ação, cuja dimensão subjetiva compreende esses diferentes conteúdos do dolo como distintos objetos da vontade consciente do fim. (CIRINO DOS SANTOS, 2008, p. 138-139).
As espécies de dolo são o dolo direto ou determinado, o dolo indireto ou indeterminado, o dolo alternativo e o dolo eventual. O dolo direto se caracteriza pelo agente querer a produção do resultado. Nesse tipo de dolo, a conduta é resultado da vontade dirigida ao perfazimento do tipo objetivo do crime. Conforme Nucci (2007, p. 220), “a vontade se encaixa com perfeição ao resultado”.
O dolo direto pode ser dividido em mediato e imediato. O dolo direto mediato, também denominado dolo de segundo grau ou dolo de consequências necessárias, é caracterizado pela aceitação das conseqüências delitivas pelo agente, que supõe a lesão a um bem jurídico de terceiro.
Para Nucci, dolo de segundo grau é:
a intenção do agente, voltada a determinado resultado, efetivamente desejado, embora, na utilização dos meios para alcançá-lo, termine por incluir efeitos colaterais, praticamente certos. O agente não persegue os efeitos colaterais, mas tem por certa a sua ocorrência, caso se concretize o resultado almejado. (2007, p. 221).
Já o dolo direto imediato, conhecido como dolo de primeiro grau e dolo de propósito se caracteriza pela busca direta do resultado pelo agente, ao praticar a conduta descrita no tipo penal. Para Bitencourt (2008, p. 270), “no dolo direito o agente quer o resultado representado como fim de sua ação”.
A brilhante distinção entre dolo de primeiro grau e dolo de segundo grau, feita por Bitencourt, merece destaque:
As duas modalidades de dolo direto (de primeiro e de segundo grau) são compreendidas pela definição do Código Penal brasileiro (art. 18, I, primeira
parte). Haverá dolo direto de primeiro grau, por exemplo, quando o agente, querendo matar alguém, desfere-lhe um tiro para atingir o fim pretendido. No entanto, haverá dolo direto de segundo grau quando o agente, querendo matar alguém, coloca uma bomba em um trem, que explode, matando todos. Inegavelmente, a morte de todos foi querida pelo agente, como consequência necessária do meio escolhido. Em relação à vítima visada o dolo direto foi de primeiro grau; em relação às demais vítimas o dolo direto foi de segundo grau. (BITENCOURT, 2008, p. 271).
No dolo indireto ou indeterminado, a vontade não está claramente disposta. O dolo alternativo ocorre, segundo Nucci (2007, p. 223) quando o agente “quer um resultado ou outro”.
Por fim, no dolo eventual, o agente não quer o resultado, mas tem consciência e assume o risco de produzi-lo.
Segundo Regis Prado (2010, p. 340), no dolo eventual “o autor considera seriamente como possível a realização do tipo legal e se conforma com ela. [...]. O agente conhece a probabilidade de que sua ação realize o tipo e ainda assim age”.
Jesus faz a diferenciação entre dolo alternativo e dolo eventual:
Há dolo alternativo quando a vontade do agente se dirige a um ou outro resultado. Ex.: o agente desfere golpes de faca na vítima com intenção alternativa: ferir ou matar. Ocorre dolo eventual quando o sujeito assume o risco de produzir o resultado, isto é, admite e aceita o risco de produzi-lo. (JESUS, 2005, P. 290).
Com relação à pena, Mirabete e Fabbrini ponderam que:
A quantidade da pena não varia segundo a espécie de dolo como previsto no art. 18, inciso I. Assim, em homicídio simples, a pena será a cominada abstratamente para o crime (reclusão de 6 a 20 anos), quer ocorra o dolo direto quer tenha o agente atuado com dolo eventual. Na aplicação da pena, porém, o juiz poderá levar em consideração a espécie de dolo. Na lei anterior, fazia-se referência expressa à intensidade do dolo como uma das circunstâncias judiciais destinadas a orientar o julgador. A vigente apenas refere-se à culpabilidade. (MIRABETE; FABBRINI, 2013, p. 130).
Em outro plano, tem-se o crime culposo. Ao contrário das definições típicas de dolo, a culpa ainda não possui uma definição determinada na doutrina. Até mesmo em nosso ordenamento jurídico, o Código Penal dispõe em seu art. 18, inciso II que o crime é culposo quando “o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia”.
Segundo os ensinamentos de Mirabete e Fabbrini (2013, p. 131) o crime culposo pode ser entendido como “a conduta voluntária (ação ou omissão) que
produz resultado antijurídico não querido, mas previsível, e excepcionalmente previsto, que podia, com a devida atenção, ser evitado”.
Nucci (2007, p. 225) conceitua culpa com “comportamento voluntário desatencioso, voltado a um determinado objetivo, lícito ou ilícito, embora produza resultado ilícito, não desejado, mas previsível, que podia ter sido evitado”.
Bitencourt (2008, p. 278) define culpa como “a inobservância do dever objetivo de cuidado, manifestada numa conduta produtora de um resultado não querido, objetivamente previsível”.
Regis Prado (2010, p. 345), por sua vez, entende que no crime culposo “o fim perseguido pelo autor é geralmente irrelevante, mas não os meios escolhidos ou a forma de sua utilização”. O referido doutrinador ainda acrescenta que:
O que realmente importa na configuração do injusto culposo vem a ser a infração do cuidado objetivo devido, ou seja, a presença de uma conduta descuidada (ou conduta perigosa antecedente). (...) É ela uma ação final ainda que o fim ao qual se dirija seja indiferente para o Direito. O Direito não desvalora essa ação final por sua finalidade senão por ser realizada de forma descuidada. A ação final deverá ser contrária ao mandato ou proibição, o que não implica que isso igualmente deva ocorrer com o conteúdo da finalidade. Nos delitos culposos não é o conteúdo da finalidade que é contrário ao Direito, mas sim o caráter descuidado da ação (final). (REGIS PRADO, 2010, p. 345).
Sob esse aspecto, Nucci (2007, p. 225-226) traz como elementos do crime culposo: a conduta voluntária do agente; a ausência do dever de cuidado objetivo do agente; o resultado danoso involuntário; a previsibilidade, a tipicidade e o nexo causal.
A conduta no crime culposo representa o modo e a forma inadequada de atitude do agente, que acaba por ocasionar o delito, mesmo sem a intenção do sujeito ativo.
O dever de cuidado objetivo é aquele que se espera do cidadão comum, mediano. Para Mirabete e Fabbrini:
A cada homem, na comunidade social, incumbe o dever de praticar os atos da vida com as cautelas necessárias para que de seu atuar não resulte dano a bens jurídicos alheios. Quem vive em sociedade não deve, com uma ação irrefletida, causar dano a terceiro, sendo-lhe exigido o dever de cuidado indispensável a evitar tais lesões. Assim, se o agente não observa esses cuidados indispensáveis, causando com isso dano a bem jurídico alheio, responderá por ele. É a inobservância do cuidado objetivo exigível do agente que torna a conduta antijurídica. (MIRABETE; FABBRINI, 2013, p. 132).
Regis Prado (2010, p. 346) entende que “o cuidado objetivamente devido é o necessário para o desenvolvimento de uma atividade social determinada”.
O resultado danoso involuntário é necessário para a configuração do tipo penal, posto que tão somente a inobservância do dever de cuidado não tem o condão de lesar bem jurídico de terceiro e por tal motivo, não configura nenhum tipo de resultado no âmbito do Direito Penal. Portanto, conforme ensina Nucci (2007, p. 226), “é imprescindível que o evento lesivo jamais tenha sido desejado ou acolhido pelo agente”.
Sob esse prisma, consoante estabelecido pelo art. 13 do Código Penal, para a caracterização do crime culposo deve ocorrer a relação de causalidade entre a conduta e o resultado.
A previsibilidade do crime culposo diverge da previsibilidade do crime doloso, haja vista que no primeiro caso não existe uma vontade dirigida à realização do tipo, mas tão somente o conhecimento acerca da possibilidade de sua concretização.
Segundo os ensinamentos de Mirabete e Fabbrini (2013, p. 134) “esse aspecto subjetivo da culpa é a possibilidade de conhecer o perigo que a conduta descuidada do sujeito cria para os bens jurídicos alheios, e a possibilidade de prever o resultado conforme o conhecimento do agente”.
Importante considerar, ainda, a relação existente entre a culpa e o princípio do risco tolerado, que são situações que não podem ser evitadas, como o médico que realiza uma cirurgia de emergência e em razão das circunstâncias precárias o paciente falece.
Outro princípio diretamente relacionado à culpa é o princípio da confiança, que é o dever de todos se comportarem adequadamente em sociedade. Um exemplo do dever de cuidado é o motorista não esperar que o pedestre atravesse a rua em um momento inadequado, sem olhar para os veículos que ali transitam. Se isso ocorre, inexiste a culpa do sujeito ativo.
Regis Prado (2010, p. 347) entende que o princípio da tolerância decorre da teoria do risco tolerado ou permitido, em que se tolera “socialmente a existência de certo risco para os bens jurídicos”.
Quanto à questão da tipicidade, cumpre esclarecer que o tipo penal culposo deve estar, conforme define Nucci (2007, p. 226), “expressamente previsto no tipo penal”.
Consoante doutrina Mirabete e Fabbrini (2013, p. 135) “a tipicidade nos crimes culposos determina-se através da comparação entre a conduta do agente e o comportamento presumível que, nas circunstâncias, teria uma pessoa de discernimento e prudência ordinários”.
Importante salientar a classificação existente acerca das modalidades da culpa: imprudência, negligência ou imperícia.
A imprudência, nas palavras de Bitencourt (2008, p. 285) é “a prática de uma conduta arriscada ou perigosa e tem caráter comissivo”. Segundo o autor, negligência é “a displicência no agir, a falta de precaução, a indiferença do agente, que, podendo adotar as cautelas necessárias, não o faz”. Por fim, define imperícia como “a falta de capacidade, despreparo ou insuficiência de conhecimentos técnicos para o exercício de arte, profissão ou ofício”.
Para Regis Prado (2010, p. 347), a negligência “relaciona-se com a inatividade (forma omissiva), a inércia do agente que, podendo agir para não causar ou evitar o resultado lesivo, não o faz por preguiça, desleixo, desatenção ou displicência”.
Importante considerar que, havendo imperícia fora do âmbito profissional, o agente responde por crime culposo na modalidade de imprudência ou negligência.
Com relação às espécies de culpa, tem-se a culpa inconsciente, a culpa consciente e a culpa presumida. A primeira, segundo Nucci (2007, p. 225) “é a culpa por excelência, ou seja, a culpa sem previsão do resultado”. Já a segunda, “é a chamada culpa com previsão, ocorrendo quando o agente prevê que sua conduta pode levar a um certo resultado lesivo, embora acredite, firmemente, que tal evento não se realizará”.
Como citado por Mirabete e Fabbrini (2013, p. 137), um exemplo clássico desse tipo de conduta é “quando o caçador avista seu companheiro próximo ao animal que deseja caçar, confia em sua habilidade e atira, causando a lesão ou morte da pessoa”.
Importante considerar a diferença entre a culpa consciente e o dolo eventual, eis que no primeiro caso o sujeito prevê o resultado, mas espera sinceramente que ele não ocorra, ao passo que no segundo caso, o agente prevê o resultado e não se importa se ele vai ocorrer ou não. Tal distinção é extremamente difícil e exige uma análise profunda do caso concreto, como se vê no julgado do Recurso em Sentido
Estrito nº 8387906 PR 838790-6, do Tribunal de Justiça do Paraná, cuja Ementa está transcrita a seguir:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO SIMPLES. DELITO COMETIDO NA CONDUÇÃO DE MOTOCICLETA. PRONUNCIA. ART. 121, CP E ART. 306 E 309, CTB. DOLO EVENTUAL. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO. DISTINÇÃO INTRINCADA ENTRE DOLO EVENTUAL E CULPA CONSCIENTE QUE EXIGE CONTROLE MAIS ACURADO NO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DA PRONÚNCIA NOS CRIMES CONTRA A VIDA EM QUE ENVOLVAM ACIDENTE DE TRÂNSITO. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTO CONCRETO, DIVERSO DA EMBRIAGUEZ, QUE DEMONSTRE TER O RÉU ANUIDO, AO DIRIGIR EMBRIAGADO, COM O RESULTADO MORTE. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE HOMICÍDIO DOLOSO (ART. 121, CAPUT, DO CP) PARA O CRIME DE HOMICÍDIO CULPOSO COMETIDO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR (ART. 302, DO CTN). RECURSO PROVIDO. - Não havendo, na espécie, outro fator que aliado à embriaguez, a qual, por si só, configura quebra do dever de cuidado (art. 165, do CTB), que permitisse aferir que o réu agiu por motivo egoístico, que possibilitasse amparar um juízo de fundada suspeita de que o réu anuiu com o resultado, ou seja, de que o réu agiu com Recurso em Sentido Estrito nº 838790-6. dolo eventual, é de rigor que se desclassifique o crime de homicídio doloso (art. 121, caput, do CP) para o crime de homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor (art. 302, do CTN).
- É de se frisar que aqui não se está a afastar a competência, constitucionalmente assegurada, do Tribunal do Júri para julgar os crimes dolosos contra a vida, o que se faz é, através da distinção do dolo eventual e da culpa consciente, com amparo em balizas mais concretas, consistente na necessidade de ficar evidenciado um "plus" que demonstre o agir egoístico, torpe, do motorista embriagado que possa evidenciar que o mesmo anuiu com o resultado morte, afastar a configuração do dolo eventual. Relator: Naor R. de Macedo Neto. Julgado em: 09/02/2012.
Greco também delimita a diferença entre culpa consciente e dolo eventual, a saber:
Na culpa consciente, o agente, embora prevendo o resultado, acredita sinceramente na sua não ocorrência: o resultado previsto não é querido ou mesmo assumido pelo agente. Já no dolo eventual, embora o agente não queira diretamente, o resultado, assume o risco de vir a produzi-lo. (GRECO, 2011, p. 205).
A culpa presumida se caracteriza quando não se indaga se ocorreram no caso concreto os elementos da conduta culposa, punindo-se o agente com base na determinação legal e sua ocorrência.
Cabe ainda mencionar os graus de culpa previstos em nosso ordenamento jurídico, que são subdivididos em culpa grave, leve ou levíssima. Essa classificação se baseia na possibilidade maior ou menor de previsão do resultado e dos cuidados objetivos dispensados para evitar o acontecimento da ação típica. Importante
destacar que, essa divisão não é distinguida expressamente em lei, sendo aplicável somente quando da fixação da pena.
2.6 DO ERRO DE TIPO
Como já estudado no tópico anterior, para a caracterização do dolo é necessário que o agente tenha consciência e vontade de praticar os elementos constantes da descrição do tipo penal.
Sob essa perspectiva, não pode ser punido o sujeito que desconhecer ou se enganar acerca da conduta, pessoa ou coisa prevista na caracterização do delito.
Para Cirino dos Santos, o erro de tipo significa:
[...] defeito de conhecimento do tipo legal e, assim, exclui o dolo, porque uma representação ausente ou incompleta não pode informar qualquer dolo de tipo, mas é preciso distinguir: o erro inevitável/exclui o dolo e a imprudência, enquanto o erro evitável/exclui apenas o dolo, admitindo punição por imprudência. (CIRINO DOS SANTOS, 2008, p. 153).
Nucci (2007, p. 343) define o erro de tipo como “o erro que incide sobre elementos objetivos do tipo penal, abrangendo qualificadoras, causas de aumento e agravantes. O engano a respeito de um dos elementos que compõem o modelo legal da conduta proibida sempre exclui o dolo, podendo levar à punição por crime culposo”.
Segundo Mirabete e Fabbrini (2013, p. 155), o erro de tipo “é uma falsa representação da realidade e a ele se equipara a ignorância, que é o total desconhecimento a respeito dessa realidade. No caso do erro de tipo, desaparece a finalidade típica, ou seja, não há no agente a vontade de realizar o tipo objetivo”.
Assim, concluem os referidos doutrinadores (2013, p. 155) que “como o dolo é querer a realização do tipo objetivo, quando o agente não sabe que está realizando um tipo objetivo, porque se enganou a respeito de um de seus elementos, não age dolosamente: há erro de tipo”.
No mesmo sentido, Regis Prado entende que:
O erro sobre o fato típico diz respeito ao elemento cognitivo ou intelectual do dolo, sendo sua contraface. É aquele que recai sobre os elementos essenciais ou constitutivos – fáticos ou normativos – do tipo injusto, sem que os quais de existir (coisa alheia, no delito de furto – art. 155, CP). Nele o agente não sabe o que está fazendo, falta-lhe a representação mental
exigível para o dolo típico (lado inverso do dolo do tipo). Tanto pode decorrer de uma equívoca apreciação de ordem fática, como de errônea compreensão do Direito. O erro de tipo acaba por eliminar a congruência entre as partes objetiva e subjetiva do tipo legal, indispensável para a configuração do delito doloso. (REGIS PRADO, 2010, p. 409)
O erro de tipo está previsto no art. 20 do Código Penal que dispõe: “o erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei”.
Importante considerar que, o erro de tipo promove uma desclassificação do crime. Um exemplo desse tipo de prática se dá quando o sujeito injuria um funcionário público no exercício de sua função, não sabendo se tratar de funcionário público. Desse modo, este agente ativo não responderá por crime de desacato, mais sim por crime de injúria.
Assim, fica claro que quando o erro versar sobre uma qualificadora ocorre a exclusão do tipo doloso, permanecendo, no entanto, a caracterização do delito. Por outro lado, com relação ao tipo privilegiado, o efeito é de que o agente deve mesmo responder pelo elemento privilegiado que achou que existia. Um exemplo desse tipo de prática ocorre quando o agente entende que existe motivo de relevante valor social ou moral no homicídio qualificado, disposto no art. 121, §1º do Código Penal.
Também está previsto nessa categoria o erro de tipo escusável, como por exemplo, o sujeito que ao sair de uma padaria levar o guarda-chuva de terceiro achando ser o seu. Nesse caso, ele não tem conhecimento de que o objeto se trata de coisa alheia móvel. Nucci (2007, p. 344) define erro escusável como “aquele que, afastado o dolo, possibilita ainda a exclusão da culpa, tendo em vista que qualquer pessoa, ainda que prudente nos seus atos, teria provocado o resultado”.
Cumpre ainda destacar a distinção entre o erro essencial e o erro acidental. O primeiro é inerente ao elemento do tipo, sem o qual o delito não existiria. Conforme traz Nucci (2007, p. 344), “essencial é o erro que incide sobre os elementos constitutivos do tipo, vale dizer, apto a gerar o afastamento do dolo por falta de abrangência”.
Já o segundo recai sobre circunstâncias acessórias da pessoa ou coisas alheias ao tipo, que, sem ele, o crime não deixa de existir. De acordo com Nucci (2007, p. 344), “o erro é acidental quando incide sobre qualidades dos elementos constitutivos do tipo, mas que não tem o condão de afastar o dolo, pois o bem jurídico protegido continua em exposição”.
Cabe, por fim, distinguir o erro de tipo do erro de proibição, eis que, enquanto o primeiro tem o condão de excluir o dolo, o segundo retira a compreensão da antijuridicidade. De acordo com Mirabete e Fabbrini (2013, p. 156), “o erro de tipo dá-se quando “o homem não sabe o que faz”; o erro de proibição quando “sabe o que faz”, mas acredita que não é contrário à ordem pública: o erro de tipo elimina a tipicidade dolosa; o erro de proibição pode eliminar a culpabilidade”.
3 DO ITER CRIMINIS
O iter criminis, também denominado caminho do crime, nas palavras de Marina Becker (2004, p. 51) “representa um processo que tem origem no foro íntimo da pessoa, através do surgimento da idéia delitiva na mente do agente” e finaliza com a realização da prática criminosa.
O estudo do caminho do crime teve início no final da Idade Média, por glosadores e comentadores italianos. Consoante os ensinamentos de Mirabete e Fabbrini (2013, p. 143), “na realização do crime há um caminho, um itinerário a percorrer entre o momento da ideia de sua realização até aquele em que ocorre a consumação. A esse caminho se dá o nome de iter criminis".
Bitencourt (2008, p. 397) define iter criminis como “o caminho que o crime percorre, desde o momento em que germina, como ideia, no espírito do agente, até aquele em que se consuma o ato final”.
No mesmo sentido, Basileu Garcia (1972, p. 230) entende que "para chegar à fase de consumação, o delinquente transita por uma série de etapas, que constituem o iter criminis - o caminho do crime, o desenvolvimento da ação delituosa”.
O iter criminis é composto por duas fases: uma fase interna, que corresponde à cogitação e uma fase externa que compreende os atos preparatórios, executórios e a consumação do delito, conforme disposto por Bitencourt (2008, p. 398).
A seguir, analisar-se-á detalhadamente cada uma das fases do iter criminis.
3.1 DA COGITAÇÃO
A cogitação, cuja sinonímia é nuda cogitatio, pode ser entendida como a representação mental do delito realizada pelo agente, quando ele tem a ideia de praticar o ilícito.
Importante considerar que, a cogitação possui um cunho estritamente subjetivo e não é punível, exceto em casos mais graves e tipificados, como por exemplo, o crime de formação de quadrilha e bando, disposto no art. 288 do Código Penal, quando a punição se justifica em razão da associação de mais de três pessoas se dar com o objetivo de praticar delitos. Cumpre observar que, no
supracitado caso, não existe qualquer indício de execução, bastando tão somente o objetivo dos agentes em reunir-se para praticar crimes.
Durante o momento da cogitação, Becker pondera que:
É caracterizado, muitas vezes, por uma profunda e conflituosa batalha que se desenvolve entre impulsos contraditórios e ambivalentes, provindos do consciente e do inconsciente do agente. (BECKER, 2004, p. 51).
No mesmo sentido, acerca da cogitação, Bitencourt entende que:
É na mente do ser humano que se inicia o movimento criminoso. É a elaboração mental da resolução criminosa que começa a ganhar forma, debatendo-se entre os motivos favoráveis e desfavoráveis, e desenvolve-se até a deliberação e o propósito final, isto é, até que se firma a vontade cuja concretização constituirá o crime. São os atos internos que percorrem o labirinto da mente humana, vencendo obstáculos e ultrapassando barreiras que porventura existam no espírito do agente. (BITTENCOURT, 2008, p. 398).
Desse modo, inconteste a ausência de punição para a fase de cogitação, eis que nenhum ilícito foi praticado pelo agente. Tal disposição pode ser comprovada no julgado do Tribunal de Justiça de Pernambuco, a saber:
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO. CONDENAÇÃO. CRIME IMPOSSÍVEL. RECONHECIMENTO. PERCEPÇÃO DA FRAUDE PELA VÍTIMA. INIDONEIDADE DO MEIO ILUDENTE EMPREGADO. ABSOLVIÇÃO DECRETADA. RECURSO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Para que se configure a tentativa de estelionato pelo caput do art. 171 do CP é necessário que o agente consiga enganar a vítima, mas sem a obtenção de vantagem ou, se obtida, desde que não lhe cause prejuízo, nem a terceiro. Em vista do critério do art. 14, II, do CP, nem a cogitação do crime e nem os atos preparatórios são puníveis. O inciso fala em iniciada a execução. Assim, se desde o início a vítima percebeu a fraude, inidôneo, portanto o meio iludente empregado, não há tentativa de estelionato punível, mas crime impossível. Absolvição decretada. Relator: Antonio de Melo e Lima. Julgamento 17/12/20019.
No entanto, cumpre observar a possibilidade de influência da cogitação quando da dosimetria da pena. Sobre essa questão, essencial os ensinamentos de Becker:
No caso de consumação do delito, a intensidade desta luta interior, eventualmente manifestada na conduta do sujeito nas etapas que antecederam a execução, pode ser considerada na apreciação da personalidade do agente. Não se pode afirmar, portanto, que esta fase seja sempre juridicamente irrelevante. (BECKER, 2004, p. 51).
Por tal motivo, inobstante a ausência de punibilidade da cogitação, tem-se que essa fase pode ser considerada como um meio de avaliação do agente, possuindo relevância jurídica e prática no âmbito do Direito Penal.
Por fim, cabe ressaltar que, após a cogitação, vem a fase da decisão, que se caracteriza pela superação da cogitação e pela decisão da prática do delito, em razão do prevalecimento da vontade criminosa.
Assim, entende-se que a decisão é tão somente uma consequência da cogitação, eis que a decisão de praticar ou não o delito será um resultado da cogitação anteriormente criada.
Segundo os ensinamentos de Jorge de Figueiredo Dias:
A mera decisão de realização de um tipo de ilícito objectivo, independente de um começo de realização efectiva, não é punível. A esta conclusão conduz o princípio indiscutido cogitationes poenam nemo patitur. A justificação deste princípio deriva da própria função do direito penal de proteção subsidiária de bens jurídicos, não de puros valores morais: se o direito penal não visa, ao menos directamente, contribuir para a modelação moral do indivíduo, mas proteger uma ordenação social, só a violação desta ordenação – e assim, a conduta externa do agente – pode constituir um ilícito. A decisão de realização analisa-se num puro processo interior, insusceptível, em si mesmo, de violar interesses socialmente relevantes. (FIGUEIREDO DIAS, 2007, p. 682).
No mesmo sentido da cogitação, a decisão, também denominada desígnio, não é passível de punição, vez que sua exteriorização por meio de manifestações verbais e gestuais não representa sequer a tentativa de realização do crime.
3.2 DA PREPARAÇÃO
A preparação, conatus remotus, representa o início do ato delitivo, por meio da prática dos atos necessários e essenciais à execução da conduta que promoverá a agressão ao bem jurídico de terceiro.
Consoante os ensinamentos de Reinhart Maurach, preparação é:
É aquela forma de atuar que cria as condições prévias adequadas para a realização de um delito planejado. Por um lado, deve ir mais além do simples projeto interno (mínimo) sem que deva, por outro, iniciar a imediata realização tipicamente relevante da vontade delitiva (máximo.) (MAURACH, 1967, p. 168).
