DO ELEMENTO DE CONEXÃO Princípios Gerais de interpretação e aplicação

Importa distinguir 2 momentos na interpretação e aplicação do elemento de conexão:

1. Interpretação – trata-se da determinação do conteúdo do conceito que designa o elemento de conexão (o que se deve entender por nacionalidade p.e.)

2. Concretização – determinação do laço em que se traduz o elemento de conexão (qual é o Estado que A é nacional)

Interpretação

Existe uma diferença entre os conceitos técnico-jurídicos e fácticos:

• Técnico-jurídicos – a interpretação suscita dificuldades particulares perante a diversidade do conteúdo atribuído a estes conceitos nos diferentes sistemas nacionais torna-se necessário determinar quais as regras e princípios jurídicos a que se deve recorrer.

Há que partir das regras e princípios de direito material interno para obter as notas dos conceitos designativos técnico-jurídicos, tais como a nacionalidade.

Concretização

Na concretização do elemento de conexão surgem 3 ordens de problemas: I. Aspetos gerais da determinação do conteúdo concreto do elemento de

conexão.

A determinação do conteúdo concreto do elemento de conexão pode não oferecer especiais dificuldades, sobretudo quando se trata de elementos de conexão que consistem em laços fácticos como o lugar da situação da coisa ou o lugar da celebração de um contrato entre presentes. Caso diferente é a concretização.

No caso de elementos de conexão que se reportam a um vínculo jurídico, suscita-se a questão de saber se o elemento se concretiza lege fori (com

base na OJ do foro) ou lege cause (com base na OJ cuja designação está em causa).

II. Casos de conteúdo múltiplo e de falta de conteúdo.

Há um problema de conteúdo múltiplo quando no caso concreto surgem vários laços, que se estabelecem com diferentes Estados, reconduzíveis ao mesmo conceito designativo (quando uma pessoa tem dupla nacionalidade p.e.). Solução: pode ser resolvido por uma norma especial (Art. 27º e 28º LN)

Na falta de conteúdo não existe no caso concreto o laço designado (quando uma pessoa é apátrida p.e.). Solução: há que atender em primeiro lugar à norma especial que resolva o problema. Se o apátrida não tiver residência habitual, releva a lei do país da residência ocasional (art. 12º/1 in fine). LP critica esta solução, defendendo que se deve recorrer à lei do país com o qual o apátrida apresente uma conexão mais estreita. Não havendo norma especial que resolva o problema há que atender ao critério geral estabelecido pelo art. 23º/2/2º CC, que manda recorrer à lei que for subsidariamente competente. Na falta de conexão subsidiária, resta o recurso ao direito material do foro, por aplicação analógica do art. 348º/3 CC.

III. Concretização no tempo do elemento de conexão

O problema é colocado pelos elementos de conexão móveis que são aqueles cujo conteúdo concreto é suscetível de sofrer alteração no tempo (p.e. nacionalidade, residência habitual, etc). Com a alteração do conteúdo concreto do elemento de conexão surge uma sucessão de estatutos ou conflito móvel.

Embora a sucessão de estatutos não se confunda com a sucessão de leis no tempo, pode admitir-se uma certa analogia entre os critérios valorativos que presidem à escolha do momento relevante da conexão e os que fundamentam as soluções do Dtº Intertemporal, bem como no que toca à salvaguarda da continuidade das situações jurídicas constituídas.

o Determinação do momento relevante da conexão – por vezes o legislador fixa o momento relevante. Na sua omissão, a fixação do momento relevante da conexão é um problema de interpretação da norma de conflitos em causa. No entanto, na medida em que outra coisa não resulte desta interpretação, são de aplicar analogicamente as regras gerais de Direito Intertemporal.

o Conjugação dos estatutos em presença – a doutrina tem afirmado a existência de um princípio de continuidade das situações jurídicas preexistentes. A destruição ou modificação essencial das situações constituídas tem de firmar-se em valores ou princípios supraordenados às exigências gerais da segurança jurídica e à confiança dos sujeitos jurídicos na permanência da situação existente. A situação validamente constituída sob o império do estatuto anterior deve prevalecer em caso de mudança de estatuto.

Nacionalidade dos indivíduos, a residência habitual e a designação pelo interesse ou interessados

Nacionalidade dos indivíduos

Tem relevância para a determinação do seu estatuto pessoal, como elemento de conexão primário (art. 31º/1 CC) e em matéria de relações de família. Fora do estatuto, a nacionalidade comum releva em matéria de responsabilidade extracontratual, nos casos residuais em que aplique o art. 45º/3 CC.

Quanto a interpretação, há que partir da moção geral de nacionalidade como vinculo jurídico-político que une uma pessoa a um Estado. Este vinculo pode assumir diferentes significados13.

A atribuição da nacionalidade é uma competência de domínio reservado aos estados. A nacionalidade relevante para o estado português é a nacionalidade do Estado soberano.

13 _{A cidadania da UE não é uma nacionalidade. Encontra-se prevista no art. 9º e 11º/4 TUE e na}

parte II do TFUE (art. 19º e ss). O Estatuto de cidadão da UE compreende o gozo de todos os direitos e a assunção de todos os deveres imputados às pessoas originárias de EM. É cidadão da UE toda a pessoa que tenha nacionalidade de um EM (art. 9º TUE + art. 20º/1 TFUE). A cidadania exprime a participação na definição da vontade politica de uma comunidade

Quanto à concretização, surgem 2 possibilidades: a concretização lege fori, mediante a aplicação do direito do foro e a lege causae, mediante a aplicação do direito do Estado cuja nacionalidade está em causa.

Impõe-se o princípio da liberdade de os estados determinarem os seus nacionais. A nacionalidade tem de se estabelecer-se segundo o direito do Estado cuja nacionalidade está em causa – concretização lege causae.

Quando esteja em causa a aquisição ou perda da nacionalidade portuguesa -> 4º e 26º CRP e 1º a 8º LN.

Residência Habitual

Encontra-se estabelecido para os apátridas, no art. 32º/1 CC, 12º/1 CNY e 12º/1 CGenebra.

Releva também na falta de nacionalidade comum, nos arts. 52º/2, 53º/2, 54º, 56º/2, 57º/1 e 60º/3 CC.

A residência habitual comum é a residência habitual do mesmo estado soberano. A residência habitual é hoje o elemento de conexão mais importante em muitas matérias do estatuto pessoal.

Este elemento surge ainda: • 35º/2 e 3 CC • 39º/2 CC • 4º/1/a e b e 2 Roma I • 4º/2 Roma II • 10º/2 Roma II • 11º/2 Roma II • 12º/2/b Roma II

Relativamente ao art.53º/2 CC é questionável se se trata da residência habitual ou ocasional.

O conceito de residência habitual é geralmente menos carregado de elementos técnico-jurídicos que o conceito de domicílio. Por residência dos indivíduos é de entender o seu centro de vida pessoal. O conceito de residência já contém uma nota de permanência, mas a residência pode ser ocasional, caso em que há um

centro de vida que é precário. O qualificativo de habitual exige um elevado grau de estabilidade e permanência.

Um individuo pode ter mais que uma residência habitual, dando azo a um problema de conteúdo múltiplo. Neste caso deve relevar a residência habitual do Estado em que o individuo esteja mais estritamente ligado.

Apátridas e refugiados -> 32º/2 CC -> residência ocasional

Designação pelo interessado ou interessados

É um elemento de conexão primário em matéria de negócios obrigacionais -> art. 3º Roma I, art. 41º CC e art. 5º Convenção Haia

Surgem ainda no art. 34º CC e art. 14º Roma II.

Outros elementos de conexão Domicílio

Tem um papel limitado no direito de conflitos. Não existe um conceito de domicílio pelo que os estados são livres de o determinarem.

Este elemento desempenha grande importância na devolução. Em Portugal, o conceito assenta na noção de residência.

Quanto à interpretação, relevam os critérios aplicáveis às fontes das normas de conflitos em causa. Quando utilizado, devem incluir-se uma nota objetiva de permanência num determinado lugar e uma nota subjetiva de intenção em aí permanecer.

Quanto à concretização, existe uma alternativa entre lege fori e lege causae. Corresponde às 2 teses tradicionais:

• Qualificação Lege Fori (Common Law) – o domicílio determina-se sempre segundo as regras do direito do foro.

• Qualificação territorial (Zitelmann) – atende à lei do Estado em cujo território se situa o domicílio em causa.

Deve preferir-se a concretização lege causae do elemento de conexão domicílio quando utilizado em normas de fonte interna.

Sede da pessoa coletiva

É relevante para a determinação da lei pessoa das pessoas coletivas (art. 33º CC e 3º/1/1º parte CSC).

A sede estatutária também releva em matéria de sociedades comerciais (art. 3º/1/2ª parte CSC) e das pessoas coletivas internacionais (art. 34º CC).

Lugar da celebração

É utilizado em matéria de forma de negócio jurídico (art. 36º, 42º/2, 50º, 51º CC + art. 11º Roma I + art. 21º Roma II + art. 27º Sucessões).

Lugar da situação da coisa

É o principal elemento de conexão em matéria de posse e direitos reais (art. 46º/1 e 2 CC).

Também é utilizado em matéria de capacidade para constituir direitos reais sobre imóveis e para dispor deles do art. 47ºCC. Releva ainda no art. 39º/4 CC.

Lugar da produção do efeito lesivo

Releva em matéria de responsabilidade extracontratual (art. 4º/1 Roma II).

Outros elementos

• Lugar do comportamento negocial, quanto ao valor negocial do comportamento (art. 35º/2 CC)

• Lugar da receção da proposta, quanto ao valor do silêncio (art. 35º/3 CC) • Lugar onde são exercidos os poderes representativos, em matéria de

representação voluntária (art. 39º/1 CC)

• Lugar da atividade do gestor do negócio (art. 11º/3 Roma II)

• Lugar onde a matrícula tiver sido efetuada no que se refere aos direitos sobre meios de transporte (art. 46º/3 CC)

• Lugar de estabelecimento profissional do intermediário (art. 6º/1 e 11º/1 CH)

• Lugar onde o intermediário deve exercer a titulo principal a sua atividade ou onde agiu (art. 6º/2 e 11º/2 CH)

• Lugar do centro dos principais interesses do devedor em matéria de insolvência (art. 3º/1 e 4º/1 Regulamento insolvência)

CAPÍTULO VIII

REMISSÃO PARA ORDENAMENTOS JURÍDICOS COMPLEXOS