INTRODUÇÃO CAPÍTULO I
O DIP ENQUANTO RAMO DO DIREITO Noções de DIP
Existem atualmente uma pluralidade de sistemas jurídicos estaduais que corresponde uma diversidade de regulação jurídica das várias situações da vida. Problemas em DIP
1. Direito da Competência Internacional: determinar a competência internacional
2. Direito de Conflitos: determinar o ordenamento a que há-de pedir a solução do problema
3. Direito de Reconhecimento: reconhecimento das decisões estrangeiras (quando um problema é decidido no estrangeiro e pretende que a decisão produza efeitos na ordem jurídica local)
O DIP não é privado nem público, mas antes regula situações transnacionais, sendo todas aquelas em que se coloque um problema de determinação do Direito aplicável que deva ser resolvido pelo DIP.
Atualmente, não há impedimento à aplicação do Direito Público, vigente na ordem jurídica estrangeira designada pela norma de conflitos, que seja aplicável à situação transnacional.
Admissibilidade de pretensões formuladas por Estados estrangeiros, com fundamento no Direito público
LP: a OJ de um Estado é inteiramente livre de decidir se tutela ou não juridicamente a pretensão de um Estado estrangeiro fundada no seu Direito público.
Limites de admissibilidade: não será admitida a pretensão de um Estado estrangeiro nos tribunais portugueses quando esse Estado goze de imunidade de jurisdição relativamente a litígios emergentes da mesma situação.
Atos praticados iure imperii – no exercício de poderes de autoridade pública. Atos praticados iure gestionis – que também podem ser praticados por particulares.
Um contrato celebrado por um sujeito público coloca um problema de determinação do Direito aplicável sempre que contenha uma cláusula de arbitragem voluntária.
O Estado mesmo que atue iure imperii pode renunciar à imunidade de jurisdição. Verifica-se quando o Estado consente um pacto atributivo de jurisdição a tribunais estrangeiros ou quando aceita uma cláusula de designação de Direito estrangeiro para reger o contrato.
Convenção das NU sobre as Imunidades Jurisdicionais dos Estados e dos seus bens – ratificada por Portugal, mas ainda não está em vigor, visou codificar e desenvolver o DIPúblico.
O DIP português é aplicável a todas as relações que, embora implicando Estados ou entes públicos autónomos estrangeiros, organizações internacionais ou agentes diplomáticos ou consulares de Estados estrangeiros, sejam suscetíveis de regulação na esfera interna.
DIP é internacional ou transnacional? Transnacional! Trata-se de situações que transcendem a esfera social de um Estado Soberano, entrando em contacto com outras sociedades estaduais.
Fatores que dão caracter de transnacionalidade: • Nacionalidade dos sujeitos;
• Domicílio ou residência habitual; • Lugar do seu estabelecimento; • Lugar da sede de ente coletivo;
• Lugar onde se produzem certos factos; • Lugar onde está situada uma coisa.
O DIP regula as situações transnacionais através de um processo conflitual. Normas de conflitos – são proposições que perante uma situação em contacto com uma pluralidade de sociedades estaduais determinam o Direito aplicável. Queremos apenas encontrar o direito aplicável.
Conflitos de leis não se deve confundir com:
• Conflitos de soberanias: no DIP não estão diretamente em causa conflitos de soberanias, i.e., conflitos de competências legislativas entre os Estados. Trata-se de determinar o Direito aplicável a uma situação transnacional e não de regular competências legislativas dos Estados. • Conflitos de normas
• Conflitos de sistemas de DIP
Caraterização das normas de conflitos de leis no espaço
Três caraterísticas:
1. Normas de regulação indireta ou remissivas
Contrapõem-se às normas diretas ou materiais que desencadeiam efeitos jurídicos que modelam as situações jurídicas das pessoas (exemplo: art. 122º CC ou 483º CC). Ou seja, as normas materiais determinam o regime aplicável à situação descrita na sua previsão. As normas de regulação indireta mandam aplicar à situação descrita na sua previsão outras normas ou complexos normativos. No caso das normas de conflito de DIP, a consequência jurídica consiste no chamamento do direito aplicável. Exemplo:
• Art. 25º Roma II • Art. 31º/1 e 32º CC • Art. 11º Roma I • Art. 52º CC
A função destas normas é designar a ordem jurídica que fornecerá a disciplina material destas situações. Segundo Isabel de Magalhães Collaço, a norma de conflitos é uma norma de conduta, embora de regulação indireta: cumpre a sua função reguladora através da remissão para o Direito que vai regular diretamente a situação.
2. Normas de conexão
São normas de conexão porque conectam uma situação da vida com o direito aplicável, mediante um elemento ou fator de conexão. A conexão deriva da seleção de determinados laços que o DIP considera juridicamente relevantes para a determinação do direito aplicável: os elementos de conexão, p.e. nacionalidade.
Segundo a conjugação do art. 25º CC com o art. 31º/1 CC resulta que a capacidade é regulada pela lei da nacionalidade. A nacionalidade é o elemento de conexão que conecta essa questão com um determinado Direito.
Fatores de conexão podem consistir:
• Em vínculos jurídicos que se estabelecem diretamente entre um elemento da situação e um direito (p.e. nacionalidade);
• Em laços fáticos entre a situação e a esfera social de um Estado que permitem à norma de conflitos chamar o Direito que vigora neste Estado (p.e. residência habitual);
• Em consequências jurídicas que se projetam num determinado lugar situado no território de um Estado, possibilitando a individualização do Direito que aí vigora (p.e. lugar do efeito lesivo);
• Em factos jurídicos.
A seleção dos elementos de conexão em função das matérias implica uma valoração. A norma de conflito tem um conteúdo valorativo que fundamenta a conexão.
O fator de conexão não tem de consistir num laço objetivo de caráter espacial entre um elemento de situação e um Estado.
3. Normas fundamentalmente formais
O carater formal tem que ver com o conteúdo valorativo das normas de conflitos. São diferentes as valorações subjacentes às normas materiais e às normas de conflitos.
As normas de conflitos que não sejam normas de conexão podem o não ser formalmente formais.
O formalismo do Direito de Conflitos tem limitações:
• Dtº de conflitos nunca é absolutamente formal, porque não se desinteressa completamente do resultado a que conduz a aplicação do Dtº competente. (art. 22º CC)
• Há normas de conflitos materialmente orientadas que atendem ao resultado material. P.e. art. 36º e 65º CC e do art. 11º Roma I.
• O Dtº dos conflitos realiza uma função modeladora na disciplina das situações transnacionais. Esta função tem 2 vertentes:
o Interpretação da norma de conflitos comanda a resolução de muitos problemas suscitados pela concretização dos elementos de conexão e pela conjugação das ordens jurídicas chamadas a reger diferentes aspetos da mesma situação.
o O dtº de conflitos não se desinteressa do ajustamento da solução material às circunstâncias do caso, atendendo à especificidade do caráter internacional da situação, dentro dos limites em que tal for permitido ao órgão de aplicação.
Outros direitos de conflitos e as suas relações com o DIP
• Dtº Conflitos Interlocal e Interpessoal – surgem em Estados soberanos que têm uma OJ complexa, i.e. uma ordem jurídica em que coexistem diferentes sistemas de direito privado. São de base territorial quando comportam diferentes sistemas aplicáveis em diversas circunscrições territoriais. São de base pessoal quando comportam diferentes sistemas aplicáveis a diversas categorias de pessoas.
• Dtº de conflitos públicos
CAPÍTULO II
PLANOS, PROCESSOS E TÉCNICAS DE REGULAÇÃO DAS SITUAÇÕES TRANSNACIONAIS
Preliminares
É tradicional contrapor o processo conflitual, ou de regulação indireta, a determinados processos materiais ou diretos, designadamente:
• A aplicação direta do Dtº material comum;
• A criação de Dtº material especial de fonte interna; • A unificação internacional do Dtº material.
A distinção entre regulação indireta e direta deve fazer-se em função da necessidade ou desnecessidade de uma valoração conflitual (avaliação do elemento de conexão mais adequado para a determinação do Dtº aplicável a uma categoria de situações ou a uma questão jurídica com vista a formular uma norma de conflitos).
O processo indireto ou conflitual consiste no recurso a uma norma de conflitos ou a uma valoração conflitual, para a determinação do direito material aplicável. Só em 3 casos se verifica uma regulação direta das situações transnacionais:
1. Quando o Dtº material comum do foro for aplicado a quaisquer situações transnacionais;
2. Quando soluções ad hoc ou Dtº material especial de fonte interna forem aplicados a situações que comportam determinados elementos de estraneidade, independentemente dos laços que apresentem com o Estado local;
3. Quando o Dtº material especial da fonte supraestadual for aplicado a situações transnacionais, independentemente de uma conexão entre estas situações e um dos Estados em que vigora esse direito. P.e. Convenções Internacionais.
Plano em que opera esta regulação
• Dimensão Normativa – são reguladas numa OJ estadual quando as normas e princípios em 1ª linha aplicáveis são aqueles que vigoram nesta OJ.
• Dimensão Institucional – são reguladas numa OJ estadual quando os órgãos competentes para a aplicação do Dtº a estas situações pertencem ao respetivo Estado.
Regulação pelo Direito estadual
Regulação pelo Dtº estadual – aquela que opera na esfera de uma OJ estadual, ou seja, a situação é regulada pelo direito vigente na OJ estadual em causa e este direito é aplicado pelos tribunais estaduais ou por órgãos estaduais de aplicação do direito.
Vamos a analisar as técnicas de regulação I. Aplicação direita do Dtº material comum
Neste caso as situações internacionais seriam reguladas como se de situações puramente internas se tratasse.
Vantagem: é a via mais fácil para os órgãos de aplicação do Direito que, além de não terem de aplicar o Dtº de conflitos, estão mais familiarizados com o dtº material interno do que com dtº estrangeiro.
Desvantagem: comprometeria a continuidade das situações transnacionais, colocando em risco a segurança jurídica e a harmonia internacional de soluções e seria incompatível com o DIPúblico1. Conduziria à incerteza sobre as situações jurídicas existentes. Esta técnica de regulação fomentaria o fórum shopping – escolha do foro mais conveniente à pretensão.
1 Exemplo: se a questão da validade de um casamento entre um belga e um holandês em
Portugal, fosse em tribunais portugueses seria aplicável o Dtº português, caso se discutisse na holanda seria aplicável o dtº holandês e aí por diante. A aplicação de um direito diferente de cada Estado fomentaria a desarmonia internacional de soluções.
Um Estado pode ter “interesse” em que certas situações sejam apreciadas pelos seus tribunais mesmo que não exista uma conexão suficientemente forte para determinar a aplicação do seu direito material. Isto verifica-se me 2 casos:
1. A ligação ao Estado do foro, embora insuficiente para determinar a aplicação do dtº material do foro, chega para justificar a intervenção da ordem pública internacional.
2. A incompetência dos tribunais do foro conduziria, apesar de não ser competente o direito material do foro, a uma denegação de justiça. II. Criação de um Dtº material especial de fonte interna
Os Estados podem criar um dtº material especial aplicável exclusivamente às relações transnacionais.
Nos sistemas em que a lei é a principal fonte do Direito, este dtº material especial terá de ser de fonte legal. Algumas conceções favoráveis à “regulação” das relações do comércio internacional por meio de soluções materiais especiais de origem jurisprudencial só parecem ser defensáveis perante aquelas OJ em que vigora um sistema de precedente vinculativo e, mesmo aí, entram em certa contradição com a tendência para a lei assumir crescente importância entre as fontes de dtº.
Tem a vantagem de uma maior adequação à especificidade das relações internacionais.
O direito material especial de fonte interna só constituirá uma técnica de regulação direta se for aplicável a quaisquer situações que comportem elementos de estraneidade independentemente de uma ligação com o Estado do foro.
O dtº material especial vê a sua aplicação dependente de uma ligação com o Estado do foro. Esta técnica não prescinde de normas de conexão.
No quadro da regulação indireta, a aplicabilidade do dtº material especial pode depender do sistema de normas de conflitos (dtº material especial dependente) ou de normas de conexão especial (dtº material especial independente). Este ultimo é o aplicado.
O dtº material especial independente delimita o seu âmbito de aplicação no espaço através de 2 pressupostos:
1. Conexão com um Estado estrangeiro
2. Conexão com o Estado do foro (estabelecida por normas de conexão) As normas de direito material especial podem ser de 2 tipos:
• Normas de aplicação dependente do sistema de Direito dos conflitos – p.e. art. 2223º CC
• Normas cuja aplicação resulta de normas de conexão especiais – p.e. as normas que estabelecem um tratamento específico para os estrangeiros.
III. Unificação internacional do dtº material aplicável
Para a sua criação têm contribuído a Comissão das Nações Unidas para o dtº Comercial Internacional e o Instituto Internacional para a Unificação do Dtº Privado.
Métodos de unificação:
• Uniformização – consiste na criação, por fonte supraestadual, de Dtº uniforme (dtº aplicável tanto nas relações internas como nas internacionais). Substitui o dtº material interno.
• Unificação stricto sensu – consiste na criação, por uma fonte supraestadual, de dtº material unificado (dtº material especial de fonte supraestadual). Paralelamente ao dtº comum interno passa a vigorar um dtº especial aplicável às situações internacionais. As principais áreas são: venda internacional de mercadorias, transportes internacionais, direitos sobre as embarcações e aeronaves, áreas de dtº marítimo, dtº da propriedade intelectual e testamento.
• Harmonização – estabelecimento de regras ou princípios fundamentais comuns. Não visa estabelecer um regime idêntico nos diversos sistemas nacionais, mas apenas aproximar estes sistemas. Possui instrumentos específicos como:
o Leis-modelo: corpos de regras uniformes propostos ou recomendados para adoção no dtº interno ou para que a legislação interna neles se inspire.
o Diretivas europeias: atos normativos de DUE que vinculam os EM quanto ao resultado a atingir, mas deixam aos mesmos Estados a escolha da forma e dos meios para o realizar no âmbito da OJ interna.
Mas também possui outros modelos:
o Princípios: conjunto sistematizados de regras elaborados numa base predominantemente comparativa, em que o legislador se pode inspirar.
o Outros métodos promovidos pelas ONG
Atualmente está a surgir um 4º método que consiste na criação de dtº material especial optativo de fonte supraestadual. Trata-se de regimes privativos de situações transnacionais cuja aplicação depende de uma opção dos interessados. O dtº comum continua a ser aplicado não só às situações internas, mas também às situações transnacionais em que os interessados não optem pela aplicação do dtº especial.
A harmonização em nada vai alterar o normal funcionamento do sistema de dtº dos conflitos, uma vez que não elimina as diferenças entre os ordenamentos em presença, limitando-se a atenuar estas diferenças mediante uma aproximação das normas de fonte interna que neles vigorem. A uniformização e unificação se depende do sistema de dtº dos conflitos, trata-se de uma regulação de situações transnacionais por meio deste sistema. Se não depende é o ato supraestadual que o cria que define os seus pressupostos de aplicação no espaço.
As convenções de unificação delimitam as situações reguladas pelo direito unificado em atenção à matéria jurídica em causa – domínio material de aplicação da convenção. Outra coisa é delimitar as situações reguladas em função das suas conexões espaciais. A ideia de conexão surge a 2 níveis: na definição do critério de internacionalidade relevante e na exigência de uma ligação apropriada com um Estado contratante.
Se a aplicação do Dtº Unificado depende de uma conexão com um Estado contratante, definida por normas de conexão especiais, trata-se de um processo de regulação indireta. Há uma diferença de técnica de regulação relativamente ao sistema de Dtº de conflitos. A aplicabilidade do dtº unificado resulta da atuação de normas de conexão ad hoc, contidas numa CI, que se reportam às normas unificadas dessa convenção.
Vantagens desta técnica de regulação (Dtº unificado):
• Dtº material especial e fonte supraestadual atende à especificidade das situações transnacionais e o processo da sua elaboração tende a conduzir à adoção das soluções mais adequadas.
• Desde que uma situação transnacional caia diretamente dentro da esfera espacial e do domínio material de aplicação do regime convencional elimina-se o problema da escolha do sistema local aplicável.
• Os Estados contratantes assumem uma posição uniforme sobre a regulação jurídica da situação.
• Como o regime material aplicável é o mesmo, facilita-se o conhecimento da disciplina jurídica da situação por parte dos interessados, diminuindo os custos de transação.
Limitações desta técnica:
• O processo é moroso, difícil e de elevados custos.
• Desnecessidade de determinar o dtº material aplicável só seria atingida se a unificação fosse geral (todas as matérias) e universal (todos os estados).
• Divergências de interpretação e integração do dtº unificado2. Entende-se que os tribunais estaduais e arbitrais devem respeitar a autonomia e a especialidade do dtº unificado e devem esforçar-se por favorecer a uniformidade internacional de interpretação. A interpretação do dtº material unificado deve ser autónoma relativamente ao dtº material dos Estados contratantes e obedecer a critérios de interpretação aplicáveis
2 Na falta de órgãos internacionais de aplicação do Direito material unificado, são os tribunais
estaduais e da arbitragem transnacional que são chamados a resolver os problemas de interpretação e integração de lacunas.
aos tratados internacionais. Podem surgir soluções divergentes entre os tribunais de diferentes estados e a firmar-se jurisprudência em torno a soluções divergentes. Para solucionar temos de distinguir conforme a jurisdição competente for
o Estadual – devem atender à solução jurisprudencial consagrada no ordenamento competente (nacional). Pesa o interesse das partes. o Arbitral – só será pertinente atender à jurisprudência nacional quando as partes tenham escolhido o respetivo sistema jurídico para reger a situação.
A moderna doutrina tem chamado à atenção para a existência de normas de direito comum cuja aplicação a situações transnacionais também não depende do sistema do Dtº dos Conflitos – normas “autolimitadas” e normas de aplicação imediata ou necessária.
Autolimitada – aquela norma material que, apesar de incidir sobre situações reguladas pelo DIP, tem uma esfera de aplicação no espaço diferente do que resultaria da atuação do sistema de direito de conflitos.
O DIP também regula as situações transnacionais mediante o reconhecimento autónomo das situações jurídicas fixadas por decisão estrangeira. Este processo de reconhecimento é conflitual ou indireto. Esta técnica de regulação apresenta 2 diferenças fundamentais relativamente à consubstanciada pelo sistema de direito dos conflitos:
1. Só opera quando uma situação privada foi previamente definida perante uma ordem jurídica estrangeira.
2. Em lugar das normas de conflitos gerais são atuadas normas de reconhecimento, que integram uma categoria especial de regras de remissivas.
As normas de reconhecimento só remetem para o direito estrangeiro e condicionam a sua aplicação à produção de um efeito ou de uma determinada categoria de efeitos.
• Só se justifica respeitar a posição da OJ de um Estado estrangeiro sobre a válida constituição de uma situação quando este Estado tem uma ligação especialmente significativa com a situação.
• Porque 2 ou mais ordens jurídicas estrangeiras podem reconhecer situações incompatíveis entre si, tornando inevitável a intervenção do sistema de Dtº de conflitos.
Conclusões da regulação das situações transnacionais pelo Dtº Estadual: 1. É indireta ou conflitual
2. Só o direito material unificado constitui uma alternativa global ao sistema de Direito de Conflitos.
3. A atuação do sistema de Direito de Conflitos é não só uma solução de recurso, mas também a resposta mais adequada naquelas matérias em que as divergências entre os sistemas jurídicos resultam de diferentes valorações ético-jurídicas.
4. Reconhecimento de situações definidas perante uma ordem jurídica estrangeira constitui uma técnica de regulação conflitual.
Regulação pelo Direito Internacional Público e pelo DUE Pelo DIPúblico:
Aquela que opera na esfera da OJ internacional. É regulada na esfera da OJ internacional quando lhe for imediatamente aplicável DIPúblico e os litígios que lhe dizem respeito forem apreciados por jurisdições fundadas no DIPúblico. Segundo a conceção tradicional, o acesso às jurisdições internacionais é reservado aos Estados (art. 34º/1 ETIJ). Esta conceção tem perdido terreno! Atualmente, abstraindo da responsabilidade penal internacional, os particulares podem ser partes na arbitragem quási-internacionalpública3 e em algumas
jurisdições de OI e têm acesso a certas jurisdições internacionais em matéria de Dtº fundamentais.
3 Trata-se de uma arbitragem organizada pelo D.I. mas tendo por objeto litígios emergentes de
Segundo a art. 42º/1 da Convenção CIRDI, o tribunal julgará o diferendo em conformidade com as regras de dtº acordadas entre as partes. Na sua ausência, deverá aplicar a lei do Estado Contratante. As partes têm liberdade de subtraírem a decisão do litigio a qualquer OJ estadual e de remeterem para o DIPub, mas também podem remeter exclusivamente para um dtº nacional. Perante as arbitragens quási-internacionalpública parece seguro que o DIPub tem vocação para regular.
Também se verifica o acesso de particulares a jurisdições internacionais em caso de violação por Estados contratantes da convenção em matéria de Dtºs Fundamentais.
Perante a Convenção Europeia dos Direitos do Homem, os particulares, grupos de particulares ou ONG têm o direito de apresentar diretamente petições ao Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, alegando a violação dos diretos reconhecidos na convenção ou nos protocolos por Estado contratantes (art. 34º). Existem 2 diferenças importantes:
1. Em matéria de dtº fundamentais as situações internacionalmente relevantes tanto podem ser meramente internas como transnacionais. 2. A questão principal – responsabilidade do Estado por violação dos direitos
protegidos pela Convenção – está submetida ao dtº internacional, sem que se coloque um problema de determinação do direito aplicável.
Das situações reguladas imediatamente pelo Dtº Internacional Público interessarão ao DIP aquelas em que se coloca um problema de determinação do direito aplicável que deva ser resolvido por este ramo do direito. Tantos os tratados internacionais como a jurisprudência internacional entenderam que nas relações em que estão implicados particulares as partes podem escolher o direito aplicável, e que esta escolha pode incidir tanto sobre o DIPúblico como sobre um Dtº Estadual ou uma combinação de ambos.
Pelo DUE:
O DUE é uma ordem jurídica autónoma tendo uma vocação mais ampla que o DIPúblico.
O DUE auto-executório tem eficácia4 para os particulares independentemente do Direito interno dos Estados-Membros. A relevância das relações entre particulares na esfera institucional da UE é limitada: as jurisdições competentes para conhecerem dos litígios emergentes das relações entre particulares são normalmente estaduais ou arbitrais. O TUE não pode anular a decisão do tribunal estadual e o incumprimento pelo Estado das suas obrigações com respeito à conformação do Direito Interno ou o incumprimento pelo tribunal estadual das suas obrigações só desencadeia o processo geral previsto nos art. 258ºe seguintes do TFUE, em que o Estado responde por tais violações do DUE. As jurisdições estaduais, quando aplicam o DUE fazem-no por força de normas de ordem jurídica estadual.
O TUE tem competência:
• Conhecer dos litígios relativos à responsabilidade extracontratual da EU por danos causados pelas suas instituições ou pelos seus agentes (art. 268º TFUE).
• Decidir com fundamento em “cláusula compromissória” constante de um contrato de direito público ou de direito privado, celebrado pela EU ou por sua conta (art. 272º TFUE).
O DUE não dispõe de regimes jurídico-materiais aplicáveis a estas questões. Para a obtenção do critério de decisão do caso, o TFUE aponta em 2 sentidos:
1. No que toca à responsabilidade extracontratual, o art. 340º/2 TFUE remete para os princípios gerais comuns aos Dtº dos EM.
2. No que toca aos litígios emergentes de contratos de direito privado ou público celebrados pela EU ou por sua conta, o art. 340º/1 TFUE determina que a responsabilidade contratual da EU é regulada pela lei aplicável ao contrato em causa.
4 Uma parte da doutrina distingue “efeito direto” da “aplicabilidade direta”. Uma norma tem efeito
direto quando os particulares a podem invocar na ordem interna sem que sejam necessárias medidas internas de execução. A aplicabilidade direta das normas europeias significa que tais normas vigoram imediata e automaticamente na ordem interna, sem necessidade de interposição de qualquer ato do Estado Português.
Regulação pelo Direito Autónomo do Comércio Internacional
Direito Autónomo do Comércio Internacional – regras e princípios aplicáveis às relações do comércio internacional que se formam independentemente da ação dos órgãos estaduais e supraestaduais, a nova lex mercatoria.
A arbitragem transnacional é o modo normal de resolução jurisdicional de litígios no comércio internacional. O recurso aos tribunais estaduais é marginal.
Teses favoráveis ao DACI
1. Tese de Schimitthof - A lex mercatoria é encarada essencialmente como
direito material especial do comércio internacional dotado de um certo grau de uniformidade internacional. Defendida por Schimitthoff, que invocava a falta de flexibilidade dos mecanismos legislativos estaduais e interestaduais e alega que o dtº de conflitos constitui uma barreira artificial criada pelo homem à condução dos negócios e à resolução de dificuldades de um modo prático. Possuía 2 diferenças em relação à lex mercatoria medieval:
a. Carater internacional careceria de ser reconciliado com o conceito de soberania nacional no qual a ordem mundial ainda se funda. b. Enquanto o desenvolvimento da lex mercatoria medieval se operou
ao sabor das circunstâncias e por forma não planeada, a moderna seria criada deliberadamente por “entidades reguladoras” e seria revelada em Convenções Internacionais, etc.
As duas fontes do Direito Transnacional seriam a legislação internacional e o costume comercial internacional. A lex mercatoria desempenha essencialmente a função interpretativa e integrativa do negócio jurídico e o papel de fonte subsidiária da OJ estadual.
2. Tese de Goldman - A lex mercatoria é encarada como uma ordem
jurídica autónoma do comércio internacional, é a ordem jurídica da sociedade mercatorum, ou seja, um conjunto de princípios gerais e regras costumeiras espontaneamente referidas ou elaboradas no quadro do comércio internacional, sem referência a um particular sistema jurídico nacional. Defendida por Goldman. Esta conceção encontra apoio no
reconhecimento da autonomia dos operadores do comércio internacional e na regulação autónoma por eles operada a nível das relações individuais ou por via de organizações que prosseguem os seus fins coletivos. Coloca em 1º lugar as regras consuetudinárias, usos, CCG e modelos contratuais; em 2º lugar coloca princípios gerais do direito e as regras desenvolvidas pela jurisprudência arbitral. A adesão à arbitragem como modo normal de resolução jurisprudencial dos litígios do comércio internacional e a observância das suas decisões por parte dos sujeitos do comércio internacional, aliadas à autonomia que lhe é reconhecida por grande número de sistemas nacionais, constituem a espinha dorsal desta tese. Os tribunais da arbitragem desempenhariam uma dupla função: dirimir os litígios emergentes e contribuir para a sua revelação e desenvolvimento.
Significado real da Lex Mercatoria na regulação das relações comerciais internacionais
• Os usos do comércio internacional formam-se no âmbito de cada um dos setores do comércio internacional e revestem-se igualmente de carater regional. Raramente os usos têm reconhecimento à escala mundial. • Jurisprudência arbitral – é condicionada por fenómenos conjunturais de
caráter económico ou politico. Numa primeira fase contribui mais para o desenvolvimento do dtº transnacional da arbitragem do que a formação de um dtº material conformador e regulador dos contratos internacionais. • É limitado o nº de casos em que a decisão foi proferida exclusivamente
com base em DACI.
• A jurisprudência arbitral não constitui de per si uma fonte de DACI em sentido técnico-jurídico. As decisões arbitrais não constituem precedente vinculativo, i.e., os tribunais arbitrais não estão formalmente vinculados a decidir em conformidade com as decisões arbitrais anteriormente proferidas em casos semelhantes.
• Só se positivam quando integram um costume jurisprudencial.
• Os princípios são meros modelos de regulação que podem ser incorporados no contrato, com o valor de CCG ou podem ser recebidos
no conteúdo de normas materiais de um dtº estadual, de uma convenção ou de um instrumento da UE.
As teses favoráveis têm deparado com a oposição da doutrina tradicional, que defendem que as situações transnacionais são sempre reguladas ao nível da ordem jurídica estadual por meio da remissão para um direito estadual. A doutrina tradicional baseia-se em 2 postulados (LP considera que são equivocados):
• Situações transnacionais só relevariam imediatamente perante as ordens jurídicas estaduais.
• A criação de direito por particulares dependeria da permissão do legislador estadual.
Critica de Lima Pinheiro:
a) Tese de Schimitthoff – Ajusta-se bem à realidade da arbitragem transnacional. Em relação aos tribunais estaduais, só perante uma determinada OJ estadual se pode averiguar se o direito transnacional é chamado a desempenhar uma função de interpretação e integração dos contratos internacionais. Esta tese não justifica a autonomia do direito transnacional. A teoria de fontes em que assenta é insuficiente.
b) Tese de Goldman – O 1º pressuposto da formação de uma OJ autónoma do comércio internacional e a existência de um espaço transnacional adequado para o efeito - LP defende que está preenchido. O 2º pressuposto é a existência de um consenso básico sobre um certo núcleo de valores comuns – LP defende que os operadores não formam um conjunto suficientemente homogéneo e organizado, logo não está preenchido.
A existência de um conjunto de regras e princípios autónomos aptos a desempenhar as funções de uma OJ baseia-se numa teoria das fontes deficientes e confunde a possibilidade de encontrar critérios de decisão adequados para os litígios emergentes do comércio internacional fora das ordens jurídicas estaduais com a vigência dessas mesmas soluções como direito
Para a formação de uma ordem autónoma do comércio internacional não basta que os tribunais arbitrais possam encontrar critérios de decisão, mas também que a lex mercatoria se constitua uma ordem objetiva destas relações, que regule os aspetos essenciais da vida social dentro da sua esfera de ação. Lima Pinheiro nega que exista uma OJ autónoma do comércio internacional, não excluindo a possibilidade de vigorarem ordenamentos autónomos em certos setores do comércio internacional.
Segundo Isabel de Magalhães Collaço, a vigência de regras jurídicas da lex mercatoria não supõe necessariamente a sua inserção numa OJ.
Relevância da lex mercatoria na arbitragem internacional
Uma vez que a arbitragem transnacional é a jurisdição normal dos litígios do comércio internacional, importa averiguar se a lex mercatoria é fonte de direito imediatamente aplicável nesta jurisdição. Deve então diferenciar-se:
I. Direito que define o estatuto da arbitragem
Por estatuto da arbitragem entende-se o conjunto das normas e princípios primariamente aplicáveis pelo tribunal arbitral. A arbitragem transnacional não fica imune às competências normativas dos Estados que têm laços significativos com a arbitragem, mas a autonomia de que goza relativamente às ordens jurídicas estaduais singularmente consideradas permite que o seu estatuto seja em primeira linha definido por dtº autónomo. Os regulamentos dos centros de arbitragem são uma importantíssima fonte autónoma de dtº transnacional da arbitragem. II. Direito aplicável ao mérito da causa
Coloca-se a questão da aplicabilidade imediata de proposições jurídico- materiais da lex mercatoria à relação controvertida. Segundo Lima Pinheiro, sim aplica-se através de 2 processos:
i. O direito objetivo do comércio internacional é aplicável por força de normas de conflitos de direito transnacional da arbitragem
ii. Na falta de designação parece de reconhecer que o direito transnacional da arbitragem permite que os árbitros recorram à lex mercatoria.
Mesmo que o Direito designado pelas partes ou, na sua omissão, escolhido pelos árbitros, seja um direito estadual, constitui regra consagrada pela unificação internacional do dtº da arbitragem transnacional, pelos regulamentos de centros de arbitragem e pela jurisprudência arbitral que o tribunal arbitral, em matéria contratual, deverá sempre tomar em consideração as disposições do contrato e os usos do comércio. Esta regra pode ter 2 posições a seguir:
1. Caso as partes tenham escolhido um sistema jurídico, a interpretação que melhor parece corresponder ao sentido das disposições referidas e à maioria dos laudos arbitrais que recorreram aos usos do comércio é a que lhes atribui valor interpretativo e integrativo do negócio jurídico.5
2. Caso as partes tenham feito uma designação que permita a solução do caso fora dos quadros de um sistema jurídico ou tenham diretamente autorizado os árbitros a decidirem segundo a equidade. Os únicos limites que as partes não podem ultrapassar são os que decorrem das regras e princípios que integram a ordem pública transnacional e das normas imperativas estaduais que reclamem aplicação e que os árbitros devem aplicar.
As relações do comércio internacional podem ser reguladas no plano de DACI, por forma que o ponto de referência das partes e dos órgãos de aplicação do Direito é um ponto de referência transnacional.
Na falta de convenção de arbitragem, os litígios emergentes das relações do comércio internacional são apreciados por tribunais estaduais segundo as técnicas de regulação próprias do Dtº Estadual. É a convenção de arbitragem que permite inserir a situação num espaço transnacional, relativamente autónomo perante as ordens jurídicas estaduais, em que o DACI é imediatamente aplicável.
DIREITO DOS CONFLITOS – PARTE GERAL CAPÍTULO I
NATUREZA DO DIREITO DE CONFLITOS
Órgãos de Aplicação do Direito de Conflitos
• São as entidades que no exercício de funções jurisdicionais ou administrativas aplicam o Dtº de conflitos.
• São supraestaduais quando revelam da OJ internacional ou da UE. • São órgãos estaduais quando relevam das OJ estaduais.
• São órgãos transnacionais quando nem revelam de uma OSupraestadual nem se fundamentam numa particular OJ estadual.
• Em regra, são estaduais ou supraestaduais.
Órgãos Nacionais
Estes órgãos podem ser: 1. Jurisdicionais
a. Tribunais estaduais
b. Tribunais arbitrais regulados pela Lei Portuguesa da arbitragem voluntária que se encontrem fora do âmbito da arbitragem internacional.
2. Administrativos
a. Conservadores dos diferentes registos b. Notários
c. Agentes diplomáticos e consulares
d. Comandantes da unidades militares, navios e aeronaves
Órgãos Transnacionais
Estes órgãos são os tribunais da arbitragem transnacional (arbitragem comercial internacional). Uma arbitragem que diga respeito a relações entre empresas ou entes equiparados que têm contactos relevantes com mais de um Estado
soberano põe em jogo interesses do comércio internacional mesmo que a relação seja regida pelo dtº público.
A arbitragem internacional diz-se:
• ad hoc quando se trata de um procedimento arbitral inteiramente estabelecido para um caso concreto.
• Institucionalizada quando é organizada por centros permanentes.
Perante a CRP, os tribunais arbitrais são elementos do sistema jurisdicional (art. 209º).
Pelos laços que a arbitragem transnacional estabelece com várias esferas estaduais, esta arbitragem fica sujeita a competências de regulação e controlo concorrentes de uma pluralidade de Estados. A arbitragem goza de uma considerável autonomia, por duas razões:
1. Porque as competências estaduais concorrentes podem conduzir a diretrizes contraditórias, tornando necessária uma margem de apreciação por parte dos árbitros.
2. Porque os Estados fazem um uso moderado das suas competências, limitando-se a um enquadramento do estatuto da arbitragem e delegando nas partes e nos árbitros a determinação da maior parte das regras que hão-de integrar este estatuto.
A prática dos tribunais arbitrais tem-se caraterizado pelo emprego de critérios de determinação do Direito aplicável diferentes dos geralmente seguidos pelos tribunais estaduais e consagrados nos sistemas nacionais de DIP.
Órgãos Supraestaduais
Verifica-se com as jurisdições internacionais, quási-internacionais e da UE. Estas jurisdições podem ser órgãos de aplicação do Direito de conflitos em 2 tipos de situações:
1. Quando na aplicação de normas de DI ou DUE se suscitam questões prévias que não reguladas na esfera da OJ internacional ou UE;
2. Quando esses órgãos tenham competência para apreciar, a titulo principal, questões relativas a situações que por não serem necessariamente conformadas pelo DIP ou pelo DUE colocam um
Jurisdições Internacionais
• TIJ é o órgão contencioso interestadual. Só os Estados podem ser partes nas causas submetidas a este tribunal. Os Estados podem atuar as pretensões dos seus súbitos que tenham sofrido danos em consequência de uma violação do DI por outro Estado.
• A nacionalização de bens estrangeiros suscita questões prévias de dtº privado, designadamente quanto à titularidade dos bens.6
• Atualmente, certas questões prévias, independentemente do seu carater público ou privado, são questões de dtº interno (que relevam primariamente da OJ estadual). É o caso da determinação da titularidade de um bem ou da nacionalidade de uma pessoa.
• O TIJ atua quando tenha de resolver um problema de determinação do dtº aplicável ou às questões suscitadas por pressupostos processuais. • Dentro da arbitragem que releva no DIPúblico, importa distinguir:
o Arbitragem internacionalpública stricto sensu o Arbitragem quási-internacionalpública
• A arbitragem do DIPúblico ocupa-se dos litígios interestaduais em que se invoca a violação do DIP. Pode ser ad hoc ou institucionalizada7.
• O tribunal permanente de arbitragem tanto pode ocupar-se do contencioso interestadual como de diferendos entre um Estado e um particular -> arbitragem quási-internacionalpública. Nestas arbitragens coloca-se sempre um problema de determinação do dtº aplicável que tem de ser resolvido pelo DIConflitos.
6 P.e. o TIJ já proferiu decisões em que um Estado não pode atuar a proteção diplomática de um
individuo que considera nacional quando o vinculo de nacionalidade não for suficientemente efetivo.
7 As arbitragens de CIRDI são um exemplo. A jurisdição do CIRDI depende do consentimento
escrito das partes. Atende-se às cláusulas que os contraentes façam inserir no contrato de investimento e à legislação interna e aos tratados de investimento. Estes tribunais têm jurisdição para conhecer dos diferendos diferentemente decorrentes de um investimento entre um Estado contratante e um nacional de outro Estado contratante (art.25º/1) A competência do CIRDI é delimitada ratione materiae (caráter da relação subjacente ao litigio) e ratione personae (uma das partes tem de ser um estado contratante, qql pessoa coletiva de dtº público ou organismo dele dependente e que a outra pessoa seja um nacional de outro Estado contratante.
Tribunais da UE
• TJUE destina-se a assegurar o respeito do DUE na interpretação e aplicação dos tratados constituintes (art. 19º/1). É competente para:
o o controlo da legalidade dos atos dos órgãos da UE (competência administrativa)
o a ação destinada a verificar a violação do tratado pelos EM
o decidir a titulo prejudicial sobre a interpretação dos tratados, a validade e interpretação dos atos dos órgãos da UE e os seus agentes, dentro dos limites e condições estabelecidas no estatuto ou decorrentes do regime que a estes é aplicável
• O TUE é composto pelo: o TJ
o TG (Tribunal Geral) o Tribunais Especializados
• Perante o TFUE, o TUE tem competência para interpretar os regulamentos da UE, mesmo em matéria de dtº privado (art. 267º/1 TFUE).
• O TUE é competente para:
o Conhecer dos litígios relativos à responsabilidade extracontratual da UE (art. 268º e 256º)
o Decidir com fundamento em “clausula compromissória” constante de um contrato de dtº público ou privado, celebrado pela UE ou por sua conta (art. 272º e 256º TFUE)
o Apreciar situações que relevam da OJ estadual no âmbito de questões prejudiciais suscitadas pela aplicação do dtº na UE. Jurisdições em matéria de direitos fundamentais
• Em Portugal, refere-se ao Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. • Este tribunal tem competência para apreciar o facto ilícito de que o Estado
Fontes do Direito de Conflitos
Nem sempre se admitiu o pluralismo de fontes. A “moderna escola nacionalista italiana” (AGO) sustentou que o DIP seria sempre Direito interno. Segundo esta escola, o DI geral não contém normas que digam respeito à atividade legislativa dos Estados no campo do DIP, e as convenções internacionais de unificação do dtº de conflitos não conteriam normas de conflitos, mas apenas a obrigação de os Estados introduzirem na OInterna certas normas de conflitos -> esta conceção foi superada: o DIP não tem necessariamente caráter nacional, seja quanto às suas fontes seja quanto aos órgãos de aplicação.
O Direito dos conflitos tem fontes:
a) Fontes Internacionais
O Direito de conflitos de fonte internacional pode atuar em 2 planos: • Plano da ordem jurídica internacional
• Plano da ordem jurídica estadual
Segundo Isabel de Magalhães Collaço, as normas de conflitos criadas e aplicadas por jurisdições internacionais são necessariamente normas internacionais.
Este direito de conflitos de fonte internacional opera ao nível da OJ internacional. O DIP vigente na OJ de um Estado também pode ter fontes supraestaduais. É o que se verifica perante um sistema de relevância do DI na esfera interna como o consagrado no art. 8º CRP, que é um sistema de receção automática. De entre estas fontes internacionais de Dtº de conflitos vigente na OJ interna sobressaem as Convenções Internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na OInterna após a sua publicação e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Português (art. 8º/2 CRP). E vigoram na ordem interna como normas internacionais. As normas de conflitos contidas em CI de que Portugal é parte, as normas de dtº derivado das organizações internacionais de que Portugal é parte, vigoram na esfera interna como normas internacionais.
Tantos as convenções como os regulamentos visam unificar as normas de conflitos que vigoram na OJ dos estados contratantes/membros -> Dtº de conflitos unificado (de fonte supraestadual que opera no plano da ordem jurídica estadual).
Direito internacional de conflitos
• A fonte mais importante são os tratados internacionais que instituem ou enquadram jurisdições internacionais ou quási-internacionais.
• Tratado multilateral mais importante: Convenção de Washington para a resolução de diferendos relativos a investimentos entre Estados e nacionais de outros Estados - CIRDI (1965)
Direito dos conflitos vigente na OJ interna
• Até que ponto o costume internacional é fonte de dtº de conflitos vigente na ordem jurídica interna? Os Universalistas defenderam a existência de um sistema de DIP com validade universal que se impõe aos ordenamentos nacionais.
• Atualmente discute-se a existência de certas diretrizes de DIPúblico geral sobre a conformação global dos sistemas estaduais de DIP e a possibilidade de se terem formado algumas poucas regras de conflitos internacionais:
o Tese Nacionalismo mais radical: DIPúblico não resulta quaisquer diretrizes sobra a conformação dos sistemas estaduais de DIP o Tese da plena liberdade dos Estados: defendida por Story, a
aplicação de direitos estrangeiros funda-se apenas na cortesia internacional.
o Outros autores defendem que é possível extrair dos princípios gerais do DIPúblico e dos que dizem respeito à proteção dos direitos dos estrangeiros e à igualdade dos Estados enquanto membros da comunidade internacional, diretrizes para a conformação dos direitos de conflitos nacionais.
• O principio do respeito dos direitos dos estrangeiros é prevalentemente entendido como obrigando o Estado a tratá-los segundo um padrão
mínimo, conferindo-lhe uma tutela razoável dos seus direitos e interesses, no que se refere quer aos bens de personalidade quer aos bens patrimoniais.
É de admitir que o costume internacional é fonte, posto que de alcance limitado, do dtº dos conflitos que opera no plano da OJ estadual.
Os tratados internacionais são a principal fonte internacional de Dtº dos conflitos vigente na OJ interna. Estes podem ser multilaterais ou bilaterais.
As normas contidas em Convenções Internacionais de unificação do Dtº de conflitos unificadas, são aplicáveis pelos órgãos de aplicação do direito e invocáveis pelos particulares, com o sentido que lhes corresponde no contexto da CI em que se integram e com a posição atribuída na OInterna às normas de fonte convencional.
b) Fontes da União Europeia
Existem normas de DIP nos tratados instituintes e no dtº derivado emanado dos órgãos da UE.
Convenção de Roma sobre a Lei aplicável às obrigações contratuais (1980) – não se integra no DUE
As normas da UE que consagram as liberdades fundamentais também têm incidência sobre Direito dos Estrangeiros. O Direito de Conflitos de fonte europeia pode operar ao nível da ordem jurídica da UE ou das ordens jurídicas dos EM.
O TUE é competente para conhecer dos litígios relativos à responsabilidade extracontratual da UE por danos causados pelas suas instituições ou agentes (art. 268º TFUE).
O art. 272º TFUE estabelece uma competência do TUE fundada em “cláusula compromissória” constante de um contrato de dtº privado ou dtº público celebrado pela UE ou por sua conta. Neste caso limita-se a determinar que a responsabilidade contratual da União é regulada pela lei aplicável ao contrato em causa (art.340º/1).
O DUE também é fonte de Direito dos Conflitos vigente na ordem jurídica interna, sendo que o TFUE não contém normas de conflitos que se dirijam aos órgãos de aplicação do Direito dos EM. Este direito foi limitado antes do tratado de Amesterdão.
A maior parte das disposições conflituais estão contidas em diretivas. Trata-se de medidas de harmonização dos direitos de conflitos dos EM. A jurisprudência do TUE reconhece um efeito direto às diretivas não transportas no prazo devido, mas limita-o à eficácia vertical: na falta de medidas de execução pelos Estados estes atos apenas podem ser opostos pelos particulares aos Estados que os não cumpram e não nas relações interparticulares. Com a entrada em vigor do tratado de Amesterdão a situação foi alterada.
O presente estádio de integração europeia, que ainda não deu corpo a um Estado Federal, mas a uma associação de Estados Soberanos, também não se ajusta à atribuição aos órgãos europeus de competências legislativas que cerceiem substancialmente a autonomia legislativa dos EM, designadamente no domínio do direito privado.
Nos domínios em que se possa justificar uma atribuição de competência aos órgãos europeus em matéria de DIP, por força do princípio da subsidiariedade, consagrado pelo TUE (art. 5º/3), deveria adotar-se uma atitude restritiva quanto à intervenção legislativa europeia. Esta intervenção só se justificaria quando os objetivos visados com a unificação não pudessem ser suficientemente realizados pelos EM e pudessem ser melhor alcançados ao nível europeu.
Em regra, os objetivos visados com a unificação do DIP podem ser realizados através das Convenções internacionais celebradas pelos EM e de outros instrumentos mais flexíveis, como as leis-modelo.
A unificação de âmbito europeu deveria ser feita principalmente com base voluntária, com respeito da autonomia legislativa dos EM. A unificação é desejável, devendo ter um âmbito universal.
Nos EUA, as vantagens de uma harmonização dos sistemas locais não conduziram a qualquer alienação das competências dos Estados Federados, mas a Leis-Modelo que são propostas aos estados federados, para que as adotem se assim entenderem. Esta via poderia ser seguida na UE, evitando dificuldades inerentes à utilização de Convenções internacionais, ilustradas pelos sucessivos tratados de adesão à Convenção de Bruxelas e à Convenção
de Roma que acompanharam os processos de alargamento de Comunidades Europeias.
Com fundamento nos art. 61º/c) e 65º Tratado da Comunidade Europeia, com redação do tratado de Amesterdão, foram adotados numerosos regulamentos no domínio do DIP.
Com a entrada em vigor do TL, o art. 3º/2 passou a estabelecer que a união proporciona aos seus cidadãos um espaço de liberdade, segurança, justiça, sem fronteiras internas.
Esta liberdade leva-nos a algumas conclusões:
• Este espaço é autonomizado em relação ao mercado interno;
• O exercício da competência legislativa (art. 81º/2) em matéria de DIP deixa de estar formalmente condicionado à necessidade de bom funcionamento do mercado interno;
• O reconhecimento mutuo decisões é elevado a aspeto principal da cooperação judiciária em matéria civil, considerado como um dos princípios em que se baseia o chamado “espaço de liberdade, segurança e justiça” e relacionado com o direito de acesso à justiça que constitui um dtº fundamental também na OJ da UE;
• As liberdades de circulação de pessoas, mercadorias e serviços na UE traduz-se num incremento dos litígios transnacionais.
Regulamento O – deriva da necessidade de codificação europeia do DIP. Segundo LP o fim visado com a unificação do DIP à escala europeia pode até certo ponto ser frustrado pelas diferentes soluções adotadas pelos sistemas conflituais dos EM relativamente à interpretação e aplicação de instrumentos europeus em questões como a resolução de concursos de nacionalidades, qualificação, fraude à lei e aplicação do direito estrangeiro.
A competência dos órgãos da UE em matéria de DIP não é exclusiva, mas partilhada com os EM.
Processos específicos de criação de proposições jurídicas no seio da comunidade dos operadores do comércio internacional que são independentes da ação dos órgãos estaduais e supraestaduais.
Estas fontes são:
• Costume jurisprudencial arbitral
• Regulamentos dos centros de arbitragem
Têm desempenhado um papel fundamental na criação de normas e princípios de DIP da arbitragem transnacional da arbitragem.
d) Fontes Internas
As fontes internas são:
• Lei – CRP, CC, CComercial, CSC, CDA, etc
• Costume – é importante nos países em que o DIP não foi codificado como a França.
• Jurisprudência – principal fonte interna. • Ciência jurídica
Natureza pública ou privada do Direito de conflitos Tese Clássica
Esta tese sobre o objeto e a função da norma de conflitos encara-a como uma norma de delimitação de competências legislativas que resolve conflitos de soberanias estaduais. Adversa à natureza privada!
A opinião dominante entende que é privado, um direito privado especial regulador das situações transnacionais.
CAPÍTULO II
OBJETO E FUNÇÃO DA NORMA DE CONFLITOS Objeto e função das normas de conflitos bilaterais
Objeto da norma – é a realidade que a norma regula. Função da norma – fim que prossegue, a sua teleologia.
A função que agora se tem em vista é a função jurídica ou técnico-jurídica: o problema jurídico que a norma tem por missão resolver e o processo porque o resolve.
Normas Unilaterais – só determinam a aplicação do direito próprio do foro. Normas bilaterais – tanto remetem para o Direito do foro como para o Direito Estrangeiro.
Teses Clássicas
Para os universalistas e particularistas, o objeto da norma de conflitos são conflitos de soberanias. Na aplicação de uma lei estrangeira estaria em causa o reconhecimento de soberania do Estado de onde essa lei promana. Os interesses em causa seriam dos Estados. Rejeitada!
Tese da Escola Nacionalista Italiana
Opõe que as normas de conflitos não têm por objeto resolver verdadeiros conflitos, dada a impossibilidade de conceber uma norma de direito interno com esta função.
Na OJ interna só vigoram as normas que se reconduzem às fontes próprias desta ordem. A norma de conflitos é uma norma reguladora de relações interindividuais, que nada tem que ver com a repartição das competências legislativas dos Estados. O objeto da norma de conflitos são as relações interindividuais. Os interesses em causa são interesses individuais.
As normas estrangeiras só podem valer na ordem local através de incorporação na ordem local. Têm de ser “nacionalizadas”. Sendo esta a única função da norma de conflitos, a incorporação!
Existem 2 modos de conceber esta “receção”:
1. Receção Material – a norma de conflitos é uma norma de remissão material ou recetícia: ao remeter do caso para a lei estrangeira, a norma de conflitos cria na ordem jurídica nacional uma norma com o conteúdo da regra estrangeira.
2. Receção Formal – a norma de conflitos é uma norma sobre a produção jurídica ou sobre fontes do ordenamento jurídico. A norma de conflitos ao estabelecer uma conexão entre uma determinada relação da vida e uma OJ estrangeira confere às fontes desta OJ o valor de fonte de normas jurídicas na ordem interna. Defendida pela escola italiana.
Posição do Lima Pinheiro
Na aplicação ou não aplicação do Direito Estrangeiro não está em causa um problema de respeito da soberania estrangeira ou de ofensa da soberania estrangeira.
Inicialmente temos de determinar a OJ que vai fornecer a disciplina material aplicável. Ao chamar o Direito de um Estado a reger a situação, com base num dado elemento de conexão, a norma de conflitos não vem determinar que, perante o DIPúblico, só esse Estado tem competência legislativa para regular a situação.
O objeto da norma de conflitos é o mesmo que o objeto do DIP enquanto ramo do direito: situação transnacional.
Escola de Coimbra: o objeto da norma de conflitos seriam as normas materiais, porquanto as normas de conflitos são encaradas como normas sobre normas e não como normas de regulação indireta.
Os interesses dos particulares assumem grande importância para o DIP. Não se pode excluir que na determinação do direito aplicável a situações transnacionais entrem em jogo fins gerais da comunidade política postos a cargo do Estado e fins de politica legislativa que não concernem só à tutela de interesses particulares.
Quanto à função técnico-juridico, o que há de comum a todas as normas de conflitos é a regulação das situações transnacionais mediante um processo conflitual ou indireto. Surgem aspetos específicos da função dos diferentes tipos de normas de conflitos:
• Normas bilaterais
• Normas unilaterais gerais • Normas unilaterais ad hoc
Discorda da escola nacionalista no ponto em que esta defende a incorporação.
Dupla função técnico-jurídica das normas de conflitos bilaterais
As normas de conflitos operam através da remissão para um Direito. Através da atribuição de competência a ordem jurídica nacional, a norma de conflitos contribui para reconhecer determinada esfera de aplicação no espaço quer ao Direito do foro quer ao estrangeiro.
Maury – duplo objeto da norma de conflitos
Isabel de Magalhães Collaço – dupla função da norma de conflitos
LP – a dupla função técnico-juridica das normas de conflitos bilaterais consiste no seguinte: por um lado a norma de conflitos determina o direito aplicável, por outro, a norma de conflitos, quando remete para o direito estrangeiro ou extra-estadual, confere-lhe um título de aplicação na OJ interna. Quando a norma de conflitos remete para o direito do foro, não é necessário que a norma de conflitos lhe confira um titulo de aplicação na OJ Interna, uma vez o dtº foro vigore nesta ordem jurídica. Ao contrário do que defende a escola nacionalista italiana, a norma de conflitos não atua como uma norma de receção. Não existe uma receção material. A regra estrangeira não é tratada como norma portuguesa, porque as normas estrangeiras chamadas pela norma de conflitos são inseridas no sistema de origem, recorrendo ao seu sistema de fontes e aos seus critérios de interpretação e integração (art. 23º CC). Também não há uma receção formal, a lei estrangeira não é incorporada na OJ do foro. Ou seja, a fonte não é nacionalizada.
A remissão operada pela norma de conflitos é não recipienda. A proposição jurídica estrangeira ou extra-estadual não se converte num elemento da ordem jurídica do foro enquanto critério de conduta ou de decisão.
Objeto e função das normas de conflitos unilaterais. Bilateralização Sistemas Unilateralistas
Defendem a existência de um sistema de DIP com validade universal que se impõe aos ordenamentos nacionais. A principal função consistiria na repartição de competência legislativa entre os Estados.
Um Estado não pode, por meio das suas normas de conflitos, delimitar a competência legislativa de outros Estados. No final do século XIX uma corrente doutrinal salientou que o legislador de DIP deve unicamente fixar os limites de aplicação do seu próprio dtº material, i.e., que todas as regras de conflitos deveriam ser unilaterais, à semelhança das do art. 3º CC fr. O juiz que tivesse de resolver uma questão que se encontrasse fora da esfera de aplicação definida para o seu direito nacional aplicaria o dtº estrangeiro que se declarasse competente.
Atualmente, é uma conceção que se baseia na vocação da norma material para um determinado domínio espacial de aplicação. Cada norma material conteria necessariamente, a par da determinação seu domínio material de aplicação, também a determinação dos limites da sua aplicação no tempo e no espaço. Ignorá-los seria uma falsificação da norma.
O unilateralismo, ao tomar em conta a vontade de aplicação da lei estrangeira, serviria melhor a promoção da harmonia internacional de soluções que o bilateralismo.
Contras:
• Não há uma ligação mecânica entre as normas materiais e as normas de conflitos. A determinação do dtº aplicável obedece a valorações autónomas que podem ter nexos mais ou menos íntimos com os valores subjacentes às normas materiais, mas não perdem, em qualquer caso, a sua autonomia.
como era o italiano, em que se negava a devolução. Por meio da devolução os bilateralistas podem ter em conta a vontade de aplicação do direito estrangeiro quando tal for justificado pela promoção da harmonia internacional.
• Na norma bilateral o chamamento do Direito Estrangeiro decorre do mesmo elemento de conexão que define a esfera de aplicação da lei do foro. O dtº estrangeiro é aplicado em igualdade de circunstâncias com o direito do foro ou que há uma paridade de tratamento entre eles. Nada garante que este equilíbrio seja mantido quando se formulam normas unilaterais.
• Pode levar a um favorecimento da esfera de aplicação do direito do foro em detrimento do dtº estrangeiro.
• As normas unilaterais podem servir o desígnio de maximizar a aplicação da lei do foro.
• O unilateralismo pode mandar atender ao direito estrangeiro que se considere estrangeiro. Quando 2 podem reclamar a sua competência como nenhum pode reclamar.
Coexistência de bilateralismo e unilateralismo nos atuais sistemas de DIP
Segundo Vischer, atualmente não há sistemas puramente unilateralistas nem puramente bilateralistas.
A preferência por soluções unilaterais parece estar relacionada com a complexidade ou com o caráter inovador de certos regimes.
A teoria da relevância de normas imperativas de terceiros estados, seguida pelo art. 7º/1 Convenção de Roma adotou uma abordagem unilateral. A cláusula geral aí apresentada indaga da vontade de aplicação da regra imperativa estrangeira. O unilateralismo atual é diferente do clássico por não se colocar como alternativa global ao sistema de direito dos conflitos de base bilateral, mas a par deste sistema ou como seu elemento -> unilateralismo limitado
As normas unilaterais especiais podem assumir 3 modalidades quanto à sua previsão:
1. Reportam-se a estados ou categorias de relações jurídicas, embora se encontrem numa relação de especialidade com outras normas de conflitos que se reportam a categorias normativas mais amplas.
2. Reportam-se a questões parciais que estariam englobadas no domínio de aplicação de outras normas de conflitos.
3. Reporta-se a uma norma ou lei material individualizada. NORMA DE CONFLITOS AD HOC8.
As normas de conflitos ad hoc têm uma relação intima e direta com a norma ou lei material a que se reportam. Estão impregnadas de preocupações jurídico-materiais. São encaradas como adversas ou menos agnósticas, em relação ao sistema de normas de conflitos e às quais não se aplicariam as normas coadjuvantes das normas de conflitos gerais.
8 Por exemplo, o art. 61º LAV contém uma norma de conflitos ad hoc, porque se reporta a esta
N.U. Gerais
Estados ou categorias de relações jurídicasN.U. Especiais
Relação de especialidade com outras normas de conflitos, bilaterais ou unilateraisNão é de excluir que certas normas unilaterais, à luz das finalidades que prosseguem, possam ser encaradas como “conformes ao sistema” e que certas normas sobre a interpretação e aplicação das normas de conflitos bilaterais também lhes sejam aplicáveis.
Segundo LP, devemos encarar os elementos unilateralistas como complemento necessário do sistema de Dtº dos conflitos de base bilateral. Por certo que certas normas de conexão ad hoc ligadas a normas ou leis individualizadas podem apresentar-se como “estranhas ao sistema” e como um limite ao funcionamento do sistema de Direito de conflitos. Mas deve favorecer-se o seu enquadramento sistemático, mediante a sua generalização e bilateralização e tendo em conta as finalidades gerais do sistema de DIP.
Normas Autolimitadas
Norma autolimitada – aquela norma material que, apesar de incidir sobre situações reguladas pelo DIP, tem uma esfera de aplicação no espaço diferente da que resultaria de uma atuação do sistema de dtº de conflitos. Pode resultar devido ao facto de se fazer acompanhar por uma norma ad hoc, que se reporta exclusivamente a uma norma ou a uma lei material determinada da ordem jurídica do foro.
Dividem-se em 4 categorias:
1. Normas que têm uma esfera de aplicação no espaço mais vasta do que aquela que decorreria do Direito de Conflitos geral. São aplicáveis sempre que o direito do foro é chamado pelo direito de conflitos geral e ainda noutros casos.
2. Normas que têm uma esfera de aplicação no espaço que só em parte coincide com aquela que decorreria do Direito de conflitos geral. Aplicam-se em alguns casos em que o direito do foro é chamado pelo dtº de conflitos geral, mas não em todos, e também se aplicam noutros casos em que o direito do foro não é competente.
3. Normas que têm uma esfera de aplicação no espaço mais restrita do que aquela que decorreria do dtº de conflitos geral.
4. Normas que têm uma esfera de aplicação no espaço inteiramente diferente da que decorreria do direito de conflitos geral.
