Objeto da norma – é a realidade que a norma regula. Função da norma – fim que prossegue, a sua teleologia.
A função que agora se tem em vista é a função jurídica ou técnico-jurídica: o problema jurídico que a norma tem por missão resolver e o processo porque o resolve.
Normas Unilaterais – só determinam a aplicação do direito próprio do foro. Normas bilaterais – tanto remetem para o Direito do foro como para o Direito Estrangeiro.
Teses Clássicas
Para os universalistas e particularistas, o objeto da norma de conflitos são conflitos de soberanias. Na aplicação de uma lei estrangeira estaria em causa o reconhecimento de soberania do Estado de onde essa lei promana. Os interesses em causa seriam dos Estados. Rejeitada!
Tese da Escola Nacionalista Italiana
Opõe que as normas de conflitos não têm por objeto resolver verdadeiros conflitos, dada a impossibilidade de conceber uma norma de direito interno com esta função.
Na OJ interna só vigoram as normas que se reconduzem às fontes próprias desta ordem. A norma de conflitos é uma norma reguladora de relações interindividuais, que nada tem que ver com a repartição das competências legislativas dos Estados. O objeto da norma de conflitos são as relações interindividuais. Os interesses em causa são interesses individuais.
As normas estrangeiras só podem valer na ordem local através de incorporação na ordem local. Têm de ser “nacionalizadas”. Sendo esta a única função da norma de conflitos, a incorporação!
Existem 2 modos de conceber esta “receção”:
1. Receção Material – a norma de conflitos é uma norma de remissão material ou recetícia: ao remeter do caso para a lei estrangeira, a norma de conflitos cria na ordem jurídica nacional uma norma com o conteúdo da regra estrangeira.
2. Receção Formal – a norma de conflitos é uma norma sobre a produção jurídica ou sobre fontes do ordenamento jurídico. A norma de conflitos ao estabelecer uma conexão entre uma determinada relação da vida e uma OJ estrangeira confere às fontes desta OJ o valor de fonte de normas jurídicas na ordem interna. Defendida pela escola italiana.
Posição do Lima Pinheiro
Na aplicação ou não aplicação do Direito Estrangeiro não está em causa um problema de respeito da soberania estrangeira ou de ofensa da soberania estrangeira.
Inicialmente temos de determinar a OJ que vai fornecer a disciplina material aplicável. Ao chamar o Direito de um Estado a reger a situação, com base num dado elemento de conexão, a norma de conflitos não vem determinar que, perante o DIPúblico, só esse Estado tem competência legislativa para regular a situação.
O objeto da norma de conflitos é o mesmo que o objeto do DIP enquanto ramo do direito: situação transnacional.
Escola de Coimbra: o objeto da norma de conflitos seriam as normas materiais, porquanto as normas de conflitos são encaradas como normas sobre normas e não como normas de regulação indireta.
Os interesses dos particulares assumem grande importância para o DIP. Não se pode excluir que na determinação do direito aplicável a situações transnacionais entrem em jogo fins gerais da comunidade política postos a cargo do Estado e fins de politica legislativa que não concernem só à tutela de interesses particulares.
Quanto à função técnico-juridico, o que há de comum a todas as normas de conflitos é a regulação das situações transnacionais mediante um processo conflitual ou indireto. Surgem aspetos específicos da função dos diferentes tipos de normas de conflitos:
• Normas bilaterais
• Normas unilaterais gerais • Normas unilaterais ad hoc
Discorda da escola nacionalista no ponto em que esta defende a incorporação.
Dupla função técnico-jurídica das normas de conflitos bilaterais
As normas de conflitos operam através da remissão para um Direito. Através da atribuição de competência a ordem jurídica nacional, a norma de conflitos contribui para reconhecer determinada esfera de aplicação no espaço quer ao Direito do foro quer ao estrangeiro.
Maury – duplo objeto da norma de conflitos
Isabel de Magalhães Collaço – dupla função da norma de conflitos
LP – a dupla função técnico-juridica das normas de conflitos bilaterais consiste no seguinte: por um lado a norma de conflitos determina o direito aplicável, por outro, a norma de conflitos, quando remete para o direito estrangeiro ou extra- estadual, confere-lhe um título de aplicação na OJ interna. Quando a norma de conflitos remete para o direito do foro, não é necessário que a norma de conflitos lhe confira um titulo de aplicação na OJ Interna, uma vez o dtº foro vigore nesta ordem jurídica. Ao contrário do que defende a escola nacionalista italiana, a norma de conflitos não atua como uma norma de receção. Não existe uma receção material. A regra estrangeira não é tratada como norma portuguesa, porque as normas estrangeiras chamadas pela norma de conflitos são inseridas no sistema de origem, recorrendo ao seu sistema de fontes e aos seus critérios de interpretação e integração (art. 23º CC). Também não há uma receção formal, a lei estrangeira não é incorporada na OJ do foro. Ou seja, a fonte não é nacionalizada.
A remissão operada pela norma de conflitos é não recipienda. A proposição jurídica estrangeira ou extra-estadual não se converte num elemento da ordem jurídica do foro enquanto critério de conduta ou de decisão.
Objeto e função das normas de conflitos unilaterais. Bilateralização Sistemas Unilateralistas
Defendem a existência de um sistema de DIP com validade universal que se impõe aos ordenamentos nacionais. A principal função consistiria na repartição de competência legislativa entre os Estados.
Um Estado não pode, por meio das suas normas de conflitos, delimitar a competência legislativa de outros Estados. No final do século XIX uma corrente doutrinal salientou que o legislador de DIP deve unicamente fixar os limites de aplicação do seu próprio dtº material, i.e., que todas as regras de conflitos deveriam ser unilaterais, à semelhança das do art. 3º CC fr. O juiz que tivesse de resolver uma questão que se encontrasse fora da esfera de aplicação definida para o seu direito nacional aplicaria o dtº estrangeiro que se declarasse competente.
Atualmente, é uma conceção que se baseia na vocação da norma material para um determinado domínio espacial de aplicação. Cada norma material conteria necessariamente, a par da determinação seu domínio material de aplicação, também a determinação dos limites da sua aplicação no tempo e no espaço. Ignorá-los seria uma falsificação da norma.
O unilateralismo, ao tomar em conta a vontade de aplicação da lei estrangeira, serviria melhor a promoção da harmonia internacional de soluções que o bilateralismo.
Contras:
• Não há uma ligação mecânica entre as normas materiais e as normas de conflitos. A determinação do dtº aplicável obedece a valorações autónomas que podem ter nexos mais ou menos íntimos com os valores subjacentes às normas materiais, mas não perdem, em qualquer caso, a sua autonomia.
como era o italiano, em que se negava a devolução. Por meio da devolução os bilateralistas podem ter em conta a vontade de aplicação do direito estrangeiro quando tal for justificado pela promoção da harmonia internacional.
• Na norma bilateral o chamamento do Direito Estrangeiro decorre do mesmo elemento de conexão que define a esfera de aplicação da lei do foro. O dtº estrangeiro é aplicado em igualdade de circunstâncias com o direito do foro ou que há uma paridade de tratamento entre eles. Nada garante que este equilíbrio seja mantido quando se formulam normas unilaterais.
• Pode levar a um favorecimento da esfera de aplicação do direito do foro em detrimento do dtº estrangeiro.
• As normas unilaterais podem servir o desígnio de maximizar a aplicação da lei do foro.
• O unilateralismo pode mandar atender ao direito estrangeiro que se considere estrangeiro. Quando 2 podem reclamar a sua competência como nenhum pode reclamar.
Coexistência de bilateralismo e unilateralismo nos atuais sistemas de DIP
Segundo Vischer, atualmente não há sistemas puramente unilateralistas nem puramente bilateralistas.
A preferência por soluções unilaterais parece estar relacionada com a complexidade ou com o caráter inovador de certos regimes.
A teoria da relevância de normas imperativas de terceiros estados, seguida pelo art. 7º/1 Convenção de Roma adotou uma abordagem unilateral. A cláusula geral aí apresentada indaga da vontade de aplicação da regra imperativa estrangeira. O unilateralismo atual é diferente do clássico por não se colocar como alternativa global ao sistema de direito dos conflitos de base bilateral, mas a par deste sistema ou como seu elemento -> unilateralismo limitado
As normas unilaterais especiais podem assumir 3 modalidades quanto à sua previsão:
1. Reportam-se a estados ou categorias de relações jurídicas, embora se encontrem numa relação de especialidade com outras normas de conflitos que se reportam a categorias normativas mais amplas.
2. Reportam-se a questões parciais que estariam englobadas no domínio de aplicação de outras normas de conflitos.
3. Reporta-se a uma norma ou lei material individualizada. NORMA DE CONFLITOS AD HOC8.
As normas de conflitos ad hoc têm uma relação intima e direta com a norma ou lei material a que se reportam. Estão impregnadas de preocupações jurídico- materiais. São encaradas como adversas ou menos agnósticas, em relação ao sistema de normas de conflitos e às quais não se aplicariam as normas coadjuvantes das normas de conflitos gerais.
8 Por exemplo, o art. 61º LAV contém uma norma de conflitos ad hoc, porque se reporta a esta
N.U. Gerais
Estados ou categorias de relações jurídicasN.U. Especiais
Relação de especialidade com outras normas de conflitos, bilaterais ou unilateraisNão é de excluir que certas normas unilaterais, à luz das finalidades que prosseguem, possam ser encaradas como “conformes ao sistema” e que certas normas sobre a interpretação e aplicação das normas de conflitos bilaterais também lhes sejam aplicáveis.
Segundo LP, devemos encarar os elementos unilateralistas como complemento necessário do sistema de Dtº dos conflitos de base bilateral. Por certo que certas normas de conexão ad hoc ligadas a normas ou leis individualizadas podem apresentar-se como “estranhas ao sistema” e como um limite ao funcionamento do sistema de Direito de conflitos. Mas deve favorecer-se o seu enquadramento sistemático, mediante a sua generalização e bilateralização e tendo em conta as finalidades gerais do sistema de DIP.
Normas Autolimitadas
Norma autolimitada – aquela norma material que, apesar de incidir sobre situações reguladas pelo DIP, tem uma esfera de aplicação no espaço diferente da que resultaria de uma atuação do sistema de dtº de conflitos. Pode resultar devido ao facto de se fazer acompanhar por uma norma ad hoc, que se reporta exclusivamente a uma norma ou a uma lei material determinada da ordem jurídica do foro.
Dividem-se em 4 categorias:
1. Normas que têm uma esfera de aplicação no espaço mais vasta do que aquela que decorreria do Direito de Conflitos geral. São aplicáveis sempre que o direito do foro é chamado pelo direito de conflitos geral e ainda noutros casos.
2. Normas que têm uma esfera de aplicação no espaço que só em parte coincide com aquela que decorreria do Direito de conflitos geral. Aplicam- se em alguns casos em que o direito do foro é chamado pelo dtº de conflitos geral, mas não em todos, e também se aplicam noutros casos em que o direito do foro não é competente.
3. Normas que têm uma esfera de aplicação no espaço mais restrita do que aquela que decorreria do dtº de conflitos geral.
4. Normas que têm uma esfera de aplicação no espaço inteiramente diferente da que decorreria do direito de conflitos geral.
LP: defendeu que as normas de aplicação necessária (aplicação imediata) são uma modalidade das autolimitadas – aquela em que a norma reclama uma esfera de aplicação mais vasta do que aquela que decorreria do direito de conflitos geral. Atualmente defende que, as normas autolimitadas das categorias mais importantes podem nuns casos ser aplicadas como elementos geral e noutros casos como normas de aplicação necessária. As normas de aplicação necessária não são uma modalidade de normas autolimitadas, uma categoria de normas, mas um modo de atuação de certas normas autolimitadas. -> uma norma atua como norma de aplicação necessária ou que é suscetível de aplicação necessária.
As normas suscetíveis de aplicação necessária são definidas por um critério formal: são normas que em determinados casos reclamam aplicação apesar de se ser competente, segundo o Direito de Conflitos geral, uma lei estrangeira. Resulta do art. 7ºConvenção de Roma.
Aplicabilidade de uma norma imperativa depende também de um critério material?
• Muitos autores têm defendido que só são de aplicação necessária aquelas normas que prosseguem fins com determinada natureza ou intensidade valorativa.
• Outros entendem que o art. 7º permite apenas a aplicação das normas de intervenção entendidas geralmente como aquelas que tutelam principalmente interesses públicos.
Nem sempre as normas autolimitadas são expressão do intervencionismo estadual.
As normas de aplicação imediata ou necessária podem prosseguir múltiplas finalidades. Se, por indicação expressa do legislador português, uma norma se sobrepõe à OJ chamada pelo dtº de conflitos geral, esta norma é suscetível de aplicação imediata ou necessária, independentemente de quaisquer outras considerações.
Art. 9º/1 Roma I – critério material combina as duas formulações anteriormente expressas, definindo normas de aplicação imediata como “disposições cujo
respeito é considerado fundamental por um país para a salvaguarda do interesse público (...)”.
A atribuição de um carater excecional à intervenção de normas suscetíveis de aplicação necessária vai ao encontro da posição que LP tem defendido.
Quando devemos entender que determinada norma é autolimitada?
• Se o legislador formular expressamente uma norma de conflitos ad hoc com respeito a determinada regra ou lei material, é mais fácil, pois a norma ad hoc, como norma de conflitos especial prevalece sobre o dtº de conflitos geral, dentro dos limites traçados por normas internacionais ou europeias.
• Na falta de determinação legislativa, surgem 2 teses:
o Uns colocam o acento no estabelecimento da autolimitação por via interpretativa, principalmente com recurso a um critério teleológico que atenda ao fim político-jurídico prosseguido pela norma material. CRITICA: parece muito duvidoso que a interpretação de uma norma possa ser conclusiva quanto à sua esfera de aplicação no espaço. O conteúdo e o fim podem fornecer indicações importantes para o efeito, mas não parece que a interpretação da norma material possa por si conduzir a suam solução conflitual. As normas autolimitadas suscetíveis de aplicação necessária não constituem pois uma alternativa ao processos conflitual ou de regulação indireta, mas uma manifestação de um certo tipo de unilateralismo, que coloca o problema do dtº aplicável em função de normas individualizadas. Se a aplicação da norma material do foro depende de uma norma de conflitos ad hoc ou de uma valoração conflitual casuística, esta norma nunca é, por certo, imediatamente aplicável (regulação indireta).
Uma norma é autolimitada quando: a) a inferência de uma norma de conflitos ad hoc implícita; b) a criação de uma solução conflitual ad hoc à luz da teoria das lacunas de lei; c) a vigência de uma cláusula geral que permita colocar o problema da aplicabilidade da norma material em função de circunstâncias do caso concreto.
o Outra tese, defende que na omissão do legislador o interprete não pode qualificar uma norma como sendo de aplicação necessária. Muitos países aplicam esta tese, uma vez que na falta de determinação legislativa, raramente aplica normas imperativas do estado do foro com este fundamento.
o Lima Pinheiro tem uma posição intermédia: a norma de conflitos implícita deve inferir-se das proposições legais ou de práticas acompanhadas de uma convicção de vinculatividade. Uma norma de conflitos implícita também se pode inferir, relativamente às regras materiais que sejam concretização de direitos fundamentais, da norma de conflitos especial que tenha sido estabelecida com respeito à aplicação no espaço da regra constitucional que consagre este direito fundamental. Na falta de norma de conflitos implícita -> Lacuna, que na maior parte dos casos é oculta, porque a situação se encontra em principio abrangida por uma norma do sistema de direito de conflitos. A revelação da lacuna pressupõe uma interpretação restritiva ou uma redução teleológica da norma de conflitos geral. Esta restrição ou redução é justificada pela circunstância de esta norma não tutelar o valor que está subjacente à norma ou lei material em causa, quando esta falta de tutela se apresente como uma falha do sistema conflitual. Existe uma lacuna no sistema conflitual perante outras modalidades contratuais em que se verifique normalmente um grande desequilíbrio entre o poder económico e a força negocial das partes. Na OJ portuguesa perante um sistema codificado de Direito de Conflitos que não contém qualquer indicação nesse sentido, LP não vê fundamento para a vigência desta clausula geral.
Na falta de norma de conflitos ad hoc ou de revelação de uma lacuna que deva ser integrada mediante a criação de uma solução conflitual ad hoc, o interprete não pode atribuir a uma regra material o caráter de norma autolimitada. Esta técnica de regulação não constitui uma alternativa global ao sistema de Dtº de conflitos, mas
um limite ao funcionamento deste sistema que só se verifica em casos excecionais.
Funções das normas de conflitos unilaterais no dtº vigente
As normas de conflitos unilaterais têm por função realizar um processo de regulação indireta de situações transnacionais, realizando esta função através do chamamento do dtº do foro.
A maior parte das normas unilaterais especiais vigentes na OJ portuguesa são normas de conflitos ad hoc.
Problema da bilateralização das normas unilaterais. A generalização de normas unilaterais ad hoc
Perante lacunas, os tribunais procedem à sua bilateralização! A bilateralização só é possível quando a regra unilateral valha como revelação um “princípio geral”, i.e., como conexão adequada à situação ou questão parcial em causa. Isabel de Magalhães Collaço – a bilateralização não é admissível quando a norma unilateral visa estender o âmbito de aplicação da lei interna, quer com vista à proteção de certos interesses locais, quer com vista à defesa de interesses dos seus nacionais no estrangeiro.
LP divide o problema:
I. Saber se existe uma lacuna:
Quando a certos estados ou categorias de relações jurídicas, um sistema jurídico não dispõe de normas bilaterais, mas tão-somente de normas unilaterais, surge uma lacuna sempre que não seja aplicável o direito do foro. Se a norma de conflitos se limitava, p.e., a estabelecer a competência do direito do foro para reger o estado e a capacidade dos nacionais, surge uma lacuna a partir do momento em que se coloca o problema do direito aplicável ao estado e a capacidade de um estrangeiro. De acordo com o plano legislativo confiança de 3º também deve ser tutelada quando a sede estatutária esteja situada no estrangeiro. Existe uma lacuna que necessita de ser suprida através da bilateralização da
norma. Para determinar se há lacuna, uma falha no plano do sistema, é legítimo tomar em conta todos os valores e princípios do sistema.
II. Integração da lacuna:
Importa atender ao tipo de norma unilateral em causa e às finalidades por ela prosseguidas. No que toca às normas ad hoc, que se reportam a normas materiais determinadas, parece que a bilateralização terá sempre de ser condicionada à existência no sistema designado de normas e regimes com o mesmo conteúdo e função, embora se possa não ver aí mais que uma concretização dos princípios gerais em matéria de qualificação.
A bilateralização do art 28º/3 CC é condicionada, pois dentro da esfera de aplicação que lhes é atribuída pela OJ de origem, impregnação da norma unilateral ad hoc por preocupações materiais.
Impedimentos da bilateralização: o Não generalização
o Apresentam-se em geral regimes que vão em 1ª linha orientados a promover interesses públicos nacionais ou a defender interesses privados locais perante interesses estrangeiros ou em função de condições especificas de âmbito estritamente local, ou que digam respeito à organização administrativa ou a atividades realizadas por entes públicos no âmbito da gestão pública.