Dispõem os incisos do art. 535 os embargos de declaração deverão ser opostos quando o teor da sentença ou o acórdão contiver obscuridade, contradição ou omissão. Limita, desta feita, o Código de Processo Civil, as hipóteses de autorização à oposição do recurso quando da ocorrência de uma das três situações.
370 FERNANDES, Luis Eduardo Simardi, 2003, p. 236.
371 “PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. AGRAVO. PRAZO. RECURSO ESPECIAL. QUESTÃO NOVA SURGIDA NO JULGAMENTO COLEGIADO. OMISSÃO DA DECISÃO RECORRIDA. EMBARGOS DECLARATORIOS INDISPENSAVEIS. AUSENCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO CONHECIMENTO.
Pedido de reconsideração nem interrompe nem suspende o prazo para interposição do agravo de instrumento, que deve ser contado da data em que a parte teve ciencia do despacho agravado. Se a questão federal surgir no julgamento colegiado, sem que sobre ela tenha o tribunal local se manifestado, como percebido na especie, cumpre ao recorrente ventila-la em embargos de declaração, sob pena de a omissão inviabilizar o conhecimento do recurso especial, por falta de prequestionamento.
Recurso não conhecido.”
(BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quarta Turma. RESP 7191/RJ. Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha. Brasília, 03 de dezembro de 1996. Publicado Diário de Justiça da União de 10 de março de 1997, p. 5970).
“EMENTA: 1. Agravo de instrumento: traslado deficiente: falta das cópias da apelação e dos embargos declaratórios opostos ao acórdão recorrido, peças indispensáveis ao exame da incidência, ou não, da Súmula 356, já que as questões suscitadas no RE não foram examinadas pelo Tribunal a quo: Súmula 288. 2. Recurso extraordinário: descabimento: falta de prequestionamento, exigível, segundo a jurisprudência da Corte, ainda que a pretendida violação ao texto constitucional tenha surgido na decisão recorrida: Súmulas 282 e 356.
(BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma. AI 319666 AgR/SP. Relator Min. Sepúlveda Pertence. Brasília, 22 de outubro de 2002. Publicado Diário de Justiça da União de 22 de novembro de 2002, p. 62; EMENT v. 2092-05, p. 911).
Pode-se conceber nas entrelinhas do dispositivo processual mencionado, que para qualquer outra alteração entendida de direito na decisão interlocutória malograda, a via legalmente correta é a do agravo de instrumento.
O suposto prejudicado tem o prazo de 5 (cinco) dias para efetuar o protocolo do recurso junto ao juízo singular ou ao Colegiado, de acordo com os termos do art. 536 do Código de Processo Civil.373
Nesse ínterim, desde que efetivamente opostos, os embargos de declaração interrompem o prazo para todos os outros recursos eventualmente cabíveis.374
A petição recursal, sem necessidade do preparo, deverá ser estritamente dirigida ao juiz ou ao relator do processo, bem como indicará fundamentadamente o ponto sobre o qual recai a obscuridade, contradição ou omissão.
Não há disposição na norma acerca de resposta pela parte contrária, restando a obrigação de julgamento pelo juiz ou Colegiado no igual prazo de 5 (cinco) dias. Nos tribunais, o relator apresentará seu voto na sessão subseqüente.375
No intuito de evitar a oposição do recurso de embargos declaratórios apenas para retardar a interposição de outro pela parte adversa, o legislador processual civil adverte que o órgão julgador, quando da sua manifestação, assim o declarará, condenando o autor do recurso ao pagamento de multa no valor de até 1% (um por cento) sobre o valor da causa ao embargado. Efetivamente desse modo é que têm procedido os órgãos judiciais pátrios.376
373
art. 536. Os embargos serão opostos, no prazo de cinco dias, em petição dirigida ao juiz ou relator, com indicação do ponto obscuro, contraditório ou omisso, não estando sujeitos a preparo. 374 Art. 538. Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes.
375 Art. 537. O juiz julgará os embargos em cinco dias; nos tribunais, o relator apresentará os embargos em mesa na sessão subseqüente, proferindo voto.
376 ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ART. 535, DO CPC - SERVIDORES PÚBLICOS ESTÁVEIS - HOMOLOGAÇÃO DE TABELAS PARA INCLUSÃO NO PCC – ATO OMISSIVO CONTÍNUO RECONHECIDO - INEXISTÊNCIA DE PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS - EXTINÇÃO DO WRIT, SEM JULGAMENTO DO MÉRITO - FATOS SUPERVENIENTES - PORTARIAS SRH/MP NºS 1975 E 1977 E PORTARIA PUBLICADA NO BOLETIM DE PESSOAL DO MINISTÉRIO DA AGRICULTURA - AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO – CARÁTER PROCRASTINATÓRIO - REJEIÇÃO COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR DA CAUSA.
1 - O direito a ser amparado pelo writ deve vir demonstrado de plano, sendo pré-constituída a prova, evidenciando-se, desde logo, sua existência e extensão. No entanto, assim não tendo feito o embargante, esgotou-se o presente caminho processual. Ressalvadas as vias ordinárias que entender cabíveis para salvaguardar possível direito que lhe estiver sendo subtraído.
Conceituando o que seriam os embargos de declaração manifestamente protelatórios, Antônio de Pádua Ferraz Nogueira afirma serem “aqueles faltos de fundamentação, ou alicerçados em teses notoriamente despidas de juridicidade, ou, ainda, os interpostos com malícia, em face do “erro grosseiro”, evidente e inescusável em que se alicerçam. São esses embargos criados pela má-fé, pois o embargante está consciente de sua inépcia, havendo sagacidade inequívoca”.377
Criticando a redação original do art. 538 do CPC, Augusto de Macedo Costa Júnior citava a ampla utilização dos embargos de declaração para prolongar o andamento processual, retardando, assim, o trânsito em julgado da decisão que ainda se apresente passível de embargos declaratórios:
Aberta, a meu ver, ante a exclusividade da minguada pena processual, larga via de protelação do feito pelo uso de embargos de declaração sucessivos, todos com o suplemento de sempre “suspenderem o prazo para a interposição de outros recursos”. Adite-se que nem ao menos se pode condicionar a manifestação ulterior da parte recalcitrante ao purgamento da pena ou à perda do direito de recorrer após três incontinências processuais, como nas hipóteses do art. 268 do CPC.378
E, preocupado com esse uso indevido dos embargos de declaração, advertia:
A presente proposta, como corolário do que se abordou em síntese, é alertar o legislador para que se restabeleça a norma do §5º do art. 862 do 2 - São incabíveis Embargos Declaratórios utilizados com a devida finalidade de instaurar uma nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada pelo órgão julgador (RTJ 154/793). A decisão embargada, por seus próprios fundamentos, deve ser mantida, já que foi absolutamente clara em sua conclusão, inexistindo qualquer omissão.
3 - Não havendo qualquer fundamento relevante que justifique a oposição dos presentes embargos ou que venha infirmar as razões consideradas pelo v. acórdão embargado, configurado está o nítido caráter protelatório dos mesmos, impondo-se a aplicação da multa de 1% sobre o valor da causa, prevista no art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil.
4 - Precedentes (EEREsp nº 163.975/PR, 159.228/SP e EDAGA 211.519/MG). 5 - Embargos conhecidos, porém, rejeitados, com aplicação de multa.
(BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. S3 - Terceira Seção. EDEDMS 8769/DF. Rel. Min. Jorge Scartezzini. Brasília, 28 de abril de 2004. Diário da Justiça da União de 02 de agosto de 2004, p. 296).
Embargos de declaração: ausência de omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada: caráter protelatório: aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor da causa (C. Pr. Civil, art. 538, parágrafo único).
(BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma. AI 493470 AgR-ED/SP. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Brasília, Brasília, 30 de junho de 2004. Diário de Justiça da União de 13 de agosto de 2004, p. 275; EMENT VOL-02159-06, p.1219).
377 NOGUEIRA, Antônio de Pádua Ferraz. Princípios fundamentais dos embargos de declaração e suas implicações quando protelatórios. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 711, p. 7-16, jan. 1995, p. 14.
378 COSTA JÚNIOR, Augusto de Macedo. Embargos de declaração: a latente inconveniência do art. 538 do Código de Processo Civil. Revista dos Tribunais, São Paulo, n º. 480, p. 15-16, out. 1975. p. 16.
anterior CPC: “os embargos declaratórios suspendem os prazos para outros recursos, salvo se manifestamente protelatórios e assim declarados na decisão que os rejeitar”, como dispositivo substitutivo do art. 538 e seu parágrafo único do atual estatuto processual.379
Entretanto, não havia nenhuma previsão de multa, para os embargos declaratórios que eram interpostos na primeira instância, ao embargante que se utilizava desse recurso para fins protelatórios, ao contrário do que era previsto no parágrafo único do original artigo 538.
Justamente em virtude desse emprego impróprio dos embargos de declaração que a reforma processual empreendida com a edição da Lei nº. 8.950/94 alterou a redação do parágrafo único do art. 538 do Código de Processo Civil. Assim, com a modificação da redação do texto processual, o que levou à unificação dos embargos declaratórios, há essa previsão de multa tanto para os embargos de declaração opostos em primeira e em segunda instância.
E, atualmente, na hipótese de reincidência, o embargante será condenado ao pagamento de multa no valor de até 10% (dez por cento). Até que seja efetuado o pagamento desse último valor, não poderá o recorrente se valer de qualquer outra manobra processual.380
De se assinalar que a majoração da multa ao décuplo do seu valor não impossibilita que a condenação da parte em perdas e danos por litigância de má-fé (art. 16 e ss. do CPC).
Contudo, a imposição da multa maior, em caso de reincidência, não bastou para elidir reivindicações no sentido da adoção de uma postura mais firme para combater o uso inapropriado dos embargos declaratórios, na tentativa de a parte se aproveitar do efeito interruptivo que traz o recurso com a sua mera interposição:
Não se demonstra, portanto, lógico e razoável permitir a prevalência dessa torpeza protelatória, - reprovável oportunismo recursal, - limitando a sua repulsa à simples sanção expressa na referida norma, como se fosse possível excluir o conjunto de disposições que regem o processo e,
379
Idem ibidem, p. 16.
380 Art. 538. Parágrafo único. Quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz ou o tribunal, declarando que o são, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente de um por cento sobre o valor da causa. Na reiteração de embargos protelatórios, a multa é elevada a até dez por cento, ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo.
especificamente, disciplinam os recursos. Estar-se-ia, com isso, favorecendo o litigante de má-fé, aquele que usa o processo para conseguir objetivo ilícito, inclusive procedendo de modo temerário e colocando resistência injustificada ao andamento do processo, em proveito próprio (art. 17, III, IV e V do CPC). Além do prejuízo que esse embargante causa à parte contrária, obstando o trânsito em julgado da decisão, sentença ou acórdão, também o seu procedimento está a atentar contra a própria dignidade da justiça, que, dentre outros princípios, tem por escopo a efetiva celeridade do processo e o tratamento igualitário das partes.
Aliás, a aplicação de multa por litigância de má-fé não se condiciona à procedência ou improcedência da ação, à eficácia ou ineficácia do ato, pois destina-se à exclusiva punição pessoal de parte que age incorretamente. Por isso, nada impede, também, que se aplique a multa e se indefira a inicial; ou que se multe e, ao mesmo tempo, se invalide o efeito da contestação; ou, ainda, que se imponha a pena pecuniária e se declare nulo ou imprestável o ato. Por idêntico fundamento pertinente, como se conclui, cabe desconsiderar os embargos protelatórios, perdendo esse recurso, por conseqüência, o seu efeito “interruptivo”, que não pode ser validado só pela aplicação das multas, ou pelo depósito antecipado destas, como previsto no parágrafo único do art. 538 do CPC, “depósito” este que simplesmente condiciona a interposição de “outros recursos”, onde se inclui o próprio agravo de instrumento, este último cabível quando indeferidos os recursos seqüentes aos embargos.381
Dessa forma, verifica-se que pretendeu o legislador limitar a utilização desmesurada dos embargos declaratórios para procrastinar o feito, usado constantemente para dificultar o trânsito em julgado da decisão.382
381
NOGUEIRA, Antônio de Pádua Ferraz. Princípios fundamentais dos embargos de declaração (com as alterações da Lei 8.950/94). Revista de Processo, São Paulo, n. 77, p. 7-19, jan./mar. 1995, p. 17- 18.
Sobre essa inovação, discorre Sônia Márcia Hase de Almeida Baptista:
“Parece-me que a preocupação com a má utilização do recurso de embargos declaratórios, fez com que a reforma estabelecesse duas multas. Uma, nos embargos protelatórios – 1% do valor da causa; outra, na reiteração dos embargos protelatórios – 10% do valor da causa, condicionando o recorrente a este depósito, na hipótese de interposição de outro recurso.
Assim, quer se ponha a questão, partindo da decisão embargada; quer se ponha partindo dos embargos de declaração, a solução é única. A decisão não é modificável porque é decisão, mas porque é decisão embargável e, ou foi embargada, ou não foi. Se foi, corre-se o risco de serem os embargos protelatórios; se não foi embargada, opera-se a preclusão ou, incide na falta de pré- questionamento, em se tratando de recurso especial ou extraordinário”. (BAPTISTA, Sônia Márcia Hase de Almeida. Embargos de declaração – inovações da reforma (modificações introduzidas pela Lei 8.950, de 13.12.94). Revista de Processo, São Paulo, n º. 80, p. 27-29, out./dez. 1995. p. 29.) 382 Calamandrei elenca os expedientes utilizados, no Direito italiano, para retardar o andamento do processo, e que pode muito bem ser aplicado no Direito pátrio: “Uma vez iniciado o processo, o abuso clássico ou tradicional que uma ou outra parte tentará (e até inclusive ambas partes, as duas em acordo), será o de ‘enrolar’. Dum pendet rendet [enquanto pende, rende], é velha reprovação dirigida aos advogados; o aprazamento é, na opinião comum, a arma predileta do litígio; e o vocabulário judicial está cheio, desde a antiguidade, de palavras que recorrem todos os matizes desta doença endêmica dos juízos: tergiversar, cansar, molestar, fartar, retardar, remitir, aprazar, diferir ...Haveria que fazer um interessante estudo lingüístico sobre esta colheita de sinônimos, que têm crescido no terreno fértil da litigiosidade.
Em todo processo ocorre quase sempre que, frente à parte que tem pressa, seta a que quer ir devagar: normalmente quem tem pressa é o ator, e quem não a tem é o demandado, interessado em alongar o mais que possa a rendição de contas. Mas pode também ocorrer que o afã retardatário esteja de parte do ator, quando, conhecendo que não tem razão, tenta manter em pé a causa o mais que possa, com o fim de ter ao tímido adversário sob aquela espada de Damocles, até que se decida a aceitar uma transação (ou também para esperar que o juiz seja promovido, ou que entre em vigor a esperada reforma processual).
Todavia, referida multa não foi prevista pela lei que instituiu os juizados especiais (Lei n° 9.99/95).
Entende Mantovanni Colares Cavalcante que, por isso, essa multa não é aplicável, “uma vez que não se pode utilizar subsidiariamente o Código de Processo Civil nos juizados especiais cíveis, pois a lei não previu expressamente essa hipótese”.383
E como nos juizados especiais a interposição dos embargos declaratórios suspende e não interrompe o prazo para a propositura dos outros recursos, adverte o autor que os juízes e as turmas recursais devem ficar atentas para que não se utilize o instituto com intento procrastinatório, e que:
[...] o melhor meio de se coibir referido abuso é, no caso do juiz, apreciar imediatamente os embargos, e na hipótese de embargos contra acórdão das Turmas Recursais, o Relator deverá pôr os embargos em uma mesa, para julgamento, na primeira sessão seguinte, independentemente de pauta, proferindo seu voto.384
No entanto, mesmo com a possibilidade de imposição de multa (no processo civil, uma vez que não é cabível nos recursos dos juizados especiais), ainda subsiste o uso exagerado dos embargos declaratórios para atrapalhar a chegada ao fim do processo – tendo em vista seu cabimento ante todos os tipos de decisões judiciais, quer sejam sentenças, quer sejam decisões interlocutórias, quer sejam despachos –, o que requer seja limitado o emprego dos embargos declaratórios apenas nas hipóteses para as quais foram criados.
Em ambos os casos, há uma parte que tem interesse em se servir de todas as possíveis desviações e complicações do procedimento, não para conseguir os efeitos fisiológicos aos quais preordena a lei aquela possibilidade, senão com o fim de conseguir o efeito indireto de retardar o ritmo judicial e aprazar a solução. Num sistema processual de tipo dispositivo como é o nosso, é normal, já que as alavancas de velocidade estão deixadas à iniciativa das partes, que o ritmo do processo esteja dominado por elas: e, pelo tanto, é natural que, dentro de certos limites (é dizer, dentro da elástica disciplina dos termos processuais, cujo sistema, alguns com função retardatária e outros com função aceleratriz, tende a manter entre os diversos atos do processo uma justa reparação), cada parte se valha do seu próprio poder de impulso para acelerar ou retardar o cumprimento de certas atividades que dele dependem. Mas o abuso começa quando uma parte, tendo esgotado já aquela margem de lícito retardo que lhe era concedido pela elasticidade dos prazos, tenta alongar o processo mediante petições que sabe são infundadas e que se propõem, não para que sejam acolhidas, senão unicamente com o fim de ganhar o tempo que o contrário terá que gastar em se opor a elas e o juiz em rejeitá-las: o qual acontece especialmente a respeito de certas proposições de meios de prova sobre fatos que a parte requerente sabe perfeitamente que não são verdadeiros, mas que, não obstante, conseguem sua finalidade de impor ao juiz, para que possa declará-los não verdadeiros, o emprego de uma longa atividade de instrução”. (CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller, 1999. v. III, p. 233-5).
383 CAVALCANTE, Mantovanni Colares, 1997, p. 68. 384 Idem ibidem, p. 68.
5 CONCLUSÃO
O homem utiliza a linguagem para se comunicar e expressar o pensamento.
Dotada de uma função social importante, mais que o ato de comunicar, a linguagem permite que o homem estabeleça laços de relacionamento com os seus pares e o meio em que vive.
O fenômeno lingüístico apresentou importante evolução com a teoria dos atos de fala, ou atos do discurso (de Austin e Grice), que evidenciou que certas ações só podem ser cometidas se se disser que se as está cometendo.
Restou verificado que, ao falar, isso é feito com uma certa intenção e uma determinada força, que produzem efeitos naqueles a quem esse ato é dirigido.
Paul Grice, por sua vez, desenvolveu uma teoria segundo a qual, na comunicação, há uma presunção de racionalidade dos falantes, que denominou de princípio da cooperação racional.
Esse princípio deve ser baseado em certas regras, que chamou de máximas conversacionais, apesar de entender que, no discurso, essas máximas não são obedecidas. O normal é que não sejam observadas, mas que, pelo contexto, pode-se colher informações extra-lingüísticas que completam o sentido verdadeiro expresso pela informação inicial.
Dessa forma, pode-se concluir que há distinção entre o texto e o sentido que dele se extrai pela leitura.
Partindo da definição de discurso de Wittgenstein, de que o discurso é o uso que se faz da língua, conclui-se que só é possível apreender o discurso se se ultrapassar o sentido da linguagem como função para o de intenção.
Como o discurso se caracteriza como atividade comunicativa de um locutor, numa situação de comunicação determinada, que engloba tanto os
enunciados produzidos naquela situação quanto o evento da enunciação, e que se manifesta linguisticamente através de textos, pode-se afirmar que a decisão judicial é um discurso.
A decisão judicial, assim, como o discurso, visa a produção de certos efeitos, dentre eles, além da conclusão da lide, o convencimento das partes de que aquela decisão é a mais adequada ao caso.
No processo de formulação do julgado, o juiz não é dotado de neutralidade, porque é impossível exigir-se que um ser humano não seja influenciado por suas convicções pessoais, seus valores e pré-juízos, além da interferência que pode sofrer da opinião pública.
Ao contrário, o que se exige do juiz é imparcialidade, no sentido de que ele deve proporcionar às partes o igual direito de se manifestar no processo em todas as ocasiões que isso for possível.
A fim de garantir a legitimidade dessa decisão, há a obrigação do magistrado de fundamentar as suas decisões.
Isso não significa que não possa fundamentá-las de modo sucinto, mas deve se pronunciar sobre todos os pontos que lhe foram levados ao conhecimento, expondo, de forma clara, as razões do seu decidir.
Como forma de determinar o que seria uma decisão motivada, Michelle