O prequestionamento

A necessidade de prequestionamento para a interposição dos recursos extraordinário e especial está nas disposições finais dos arts. 102, III e 105, III, da Constituição Federal de 1988.

Reforçando o texto constitucional, consta da Súmula do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça referência expressa a essa exigência.351

351 _{Verbete n° 282 da Súmula do Supremo Tribunal Federal: “É inadmissível o recurso extraordinário} quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”.

Verbete n° 356 da Súmula do Supremo Tribunal Federal: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito de prequestionamento”.

Verbete n° 211 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal

Mas, o que se entende por prequestionamento? “Prequestionar é questionar antes”, e “como requisito de admissibilidade para fins de interposição de recurso aos tribunais superiores é a existência, no processo, do exame prévio da questão federal ou constitucional que se submete à apreciação desses tribunais”.352

São três as correntes que buscam delimitar o alcance de seu significado, como expõe Luís Eduardo Simardi Fernandes:

Muitos doutrinadores discutem a real significação da expressão “prequestionamento”, e três correntes se formaram. Para alguns, consiste o prequestionamento na necessidade de que a matéria federal ou constitucional tenha sido suscitada pelas partes antes do julgamento da decisão recorrida. Outros sustentam que a sua presença depende não apenas da matéria ter sido suscitada pelas partes, mas também do fato de ter sido efetivamente decidida pelo aresto recorrido. Finalmente, segundo o entendimento defendido por uma terceira corrente, para que a matéria seja considerada prequestionada suficiente que tenha sido ela decidida, independentemente de ter sido previamente levantada ou debatida pelas partes.353

Contudo, os principais doutrinadores354 _{e a jurisprudência majoritária têm}

entendido como prequestionamento o fato de ter sido a questão – federal ou constitucional – abordada na decisão recorrida, mesmo que não tenha sido provocada pelas partes.355

É desnecessário, também, que a decisão recorrida indique o dispositivo que foi violado da lei federal ou da Constituição.356

Há dois tipos de prequestionamentos, de acordo com a doutrina: o implícito e o explícito.

352 _{MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito; MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos. O} prequestionamento necessário ao cabimento de recurso especial ou extraordinário e os embargos de declaração. Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo, n. 1, p. 54-73, abr. 2003. p. 55.

353 _{FERNANDES, Luís Eduardo Simardi, 2003, p. 193}

354 _{Entre eles, Nelson Nery Júnior (2004, p. 286) e Eduardo Arruda Alvim (Curso de Direito Processual} Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. v. 2).

355 _{FERNANDES, Luís Eduardo Simardi, 2003, p. 198-199.}

356 _{Idem ibidem, p. 208. Nesse sentido, é o seguinte acórdão da lavra do ministro Marco Aurélio, do}

STF:

“RECURSO - PREQUESTIONAMENTO. Diz-se preqüestionada determinada matéria quando o Órgão julgador haja adotado entendimento explícito a respeito, incumbindo à parte sequiosa de ver o processo guindado à sede extraordinária instá-lo a tanto. Persistindo o vício de procedimento, de nada adianta articular no extraordinário a matéria de fundo, em relação a qual não houve adoção de enfoque. Cumpre veicular no recurso não o vício de julgamento, mas o de procedimento, ressaltando- se não haver ocorrido a entrega completa da prestação jurisdicional - inegavelmente matéria pertinente à Carta. A razão de ser do preqüestionamento está na necessidade de proceder-se a cotejo para, somente então, dizer-se do enquadramento do recurso no permissivo constitucional”. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 136015/AL. Relator Ministro Marco Aurélio. Brasília, 07 de maio de 1991. Diário de Justiça da União de 07 de junho de 1991, p. 7711; EMENT v. 1623-01, p. 162; RTJ v. 136-02, p. 856).

O prequestionamento é explícito quando o aresto decide efetivamente a questão constitucional ou de lei federal, e implícito quando, embora a questão tenha sido posta em discussão em primeiro grau, deixou de ser mencionada no acórdão.357

Nelson Nery Junior afirma que, enquanto o Supremo Tribunal Federal exige que o prequestionamento seja explícito, o Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando no sentido de, em sede de admissibilidade do recurso especial, aceitar o prequestionamento implícito.358

Luís Fernando Balieiro Lodi entende que não devem existir restrições quanto ao tema para a aceitação do mesmo, “desde que a matéria exista nos autos e tenha vindo abordada no decisum, ainda que não tenha servido para fundamentação do mesmo, estará a matéria prequestionada, não dependendo da interposição de embargos declaratórios”.359

Em relação às questões de ordem pública, em virtude das disposições constantes do §3° do art. 267, do CPC, e do §4° do art. 301, do mesmo diploma processual,360 _{entende-se que mesmo essas questões precisam estar}

357 _{NERY JUNIOR, Nelson, 2004, p. 287.}

358 _{Idem ibidem, p. 287. O Superior Tribunal de Justiça admite o prequestionamento implícito nos}

casos das questões que podem ser conhecidas, por expressa disposição legal, em qualquer tempo e grau de jurisdição. Nesse sentido, cf.:

PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – FALTA DE PREQUESTIONAMENTO (SÚMULA 282/STF).

1. Configura-se o prequestionamento quando a causa tenha sido decidida à luz da legislação federal indicada, com emissão de juízo de valor acerca dos respectivos dispositivos legais, interpretando-se sua aplicação ou não ao caso concreto.

2. Admite-se o prequestionamento implícito para conhecimento do recurso especial, desde que demonstrada, inequivocamente, a apreciação da tese à luz da legislação federal indicada, o que não ocorreu na hipótese dos autos.

3. Surgindo violação à norma federal durante o julgamento pelo Tribunal ou não tendo este se manifestado sobre as questões suscitadas, é imprescindível o prequestionamento da matéria, através de embargos de declaração, que não serão considerados protelatórios, conforme Súmula 98/STJ. 4. Recusando-se o Tribunal a emitir juízo de valor sobre os dispositivos apontados nos embargos de declaração, a orientação desta Corte é no sentido de que o recurso especial deve indicar como violado o art. 535 do CPC, sob pena de aplicação da Súmula 211/STJ.

5. Embargos de declaração rejeitados.

(BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Segunda Turma. Embargos de Declaração no Recurso Especial 717.922/PR. Relatora Ministra Eliana Calmon. Brasília, 03 de maio de 2005. Diário da Justiça da União de 06 de junho de 2005, p. 294.).

359 _{LODI, Luís Fernando Balieiro. Embargos declaratórios prequestionadores. In WAMBIER, Teresa} Arruda Alvim; NERY JUNIOR, Nelson (coord). Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis de Acordo com a Lei 9.756/98. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 450.

360 _{Código de Processo Civil - art. 267. §3°. “O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de} jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e VI; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responderá pelas custas do retardamento”.

prequestionadas para que sejam apreciadas em recurso especial e extraordinário,361

ainda que haja divergência doutrinária.362