Os embargos prequestionadores

Os chamados embargos declaratórios prequestionadores são o instrumento de que se serve a parte para exigir do órgão julgador que se manifeste sobre questão federal ou constitucional que havia sido debatida nos autos. Dessa maneira, a parte não pode ser penalizada com a omissão do órgão julgador que, ao não se pronunciar sobre a questão, impede a admissão dos recursos especial e extraordinário que acaso a parte queira promover.

Não se trata de nova hipótese de cabimento de embargos de declaração. Na verdade, a causa de interposição dos embargos para fins de prequestionamento é um vício da decisão, in casu, a omissão do julgador, que não se manifestou sobre o ponto aventado.363

Código de Processo Civil – art. 301, §4° “Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo”.

361 _{“CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA À CONSTITUIÇÃO. I. - Em se}

tratando de recurso extraordinário, qualquer questão, inclusive de ordem pública, necessita ter sido discutida e apreciada na instância a quo. Precedentes. II. - Somente a ofensa direta à Constituição autoriza a admissão do recurso extraordinário. No caso, o acórdão limita-se a interpretar normas infraconstitucionais. III. - Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. IV. - Agravo não provido.” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 505029/MS. Relator Ministro Carlos Velloso. Brasília, 12 de abril de 2005. Diário de Justiça da União de 06 de maio de 2005, p. 29; EMENT v. 2190-08, p. 1472).

362 _{FERNANDES, Luís Eduardo Simardi, 2003, p. 210 e 212. O autor aponta, como defensores da} tese contrária, Paulo Henrique dos Santos Lucon (Recurso Especial: ordem pública e prequestionamento) e Nelson Luiz Pinto (Recurso Especial para o Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Malheiros, 1992. p. 145).

363 _{“Esses embargos somente terão cabimento se a questão federal ou constitucional, a respeito da} qual vai se pedir a manifestação do órgão julgador, tiver sido previamente debatida pelas partes. Pois, se, embora levantada e debatida pelas partes, este órgão deixou de decidi-la, mais que clara a ocorrência da omissão, a justificar o cabimento dos embargos de declaração”. (FERNANDES, Luís Eduardo Simardi, 2003, p. 218).

No mesmo sentido: “Afigura-se-nos de vital importância se atenham as partes em verificar se o acórdão dá margem segundo o estatuído nos ns. I e II do art. 535 do CPC, a embargos declaratórios, porque, em geral, as decisões das instâncias ordinárias enfrentam peculiaridades de casos concretos nem sempre ventilando teses jurídicas capazes de ensejar o recurso extraordinário”. (FELICIANO, Eva da Cruz. Os embargos declaratórios e seus efeitos no recurso extraordinário. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 517, p. 241-244, nov. 1978. p. 242).

A previsão de oposição desses embargos encontra reconhecimento tanto no Supremo Tribunal Federal quanto no Superior Tribunal de Justiça.364

Entretanto, não são cabíveis os embargos quando se pretende que o órgão julgador indique, de maneira explícita, os dispositivos violados, porque não está obrigado a isso, e, nesse caso, não há omissão a ser sanada pela via adequada dos embargos de declaração.365

Na mesma linha de entendimento:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE QUALQUER DOS VÍCIOS PREVISTOS NO ART. 535 DO CPC. FINALIDADE DE PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA OBJETO DE POSSÍVEL RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NÃO ACOLHIMENTO. PRECEDENTES DO STJ.

1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver no acórdão ou sentença, omissão, contrariedade ou obscuridade, nos termos do art. 535, I e II, do CPC.

2. Os embargos de declaração têm como requisito de admissibilidade a indicação de algum dos vícios previstos no art. 535 do CPC, constantes do decisum embargado, não se prestam, portanto, ao rejulgamento da matéria posta nos autos, pois, visam, unicamente, completar a decisão quando presente omissão de ponto fundamental, contradição entre a fundamentação e a conclusão ou obscuridade nas razões desenvolvidas.

3. Impõe-se a rejeição de embargos declaratórios que, à guisa de omissão, têm o único propósito de prequestionar a matéria objeto de recurso extraordinário a ser interposto. Precedente da Corte Especial.

4. Embargos de declaração rejeitados.

(BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Declaração ARMC 5631/DF. Relator Min. Luiz Fux. Brasília, 01 de junho de 2004. Diário de Justiça da União de 28 de junho de 2004, p. 186). Cf. também: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Turma. EERESP 548107/PE. Relator Min. Luiz Fux. Brasília, 27 de abril de 2004. Diário de Justiça da União de 31 de maio de 2004, p.00199.

364 _{“Recurso extraordinário: prequestionamento e embargos de declaração. A oposição de embargos} declaratórios visando à solução de matéria antes suscitada basta ao prequestionamento, ainda quando o Tribunal a quo persista na omissão a respeito (v.g. RE 210.638, 1ª T., Pertence, DJ 19.6.98). 2. Controle de constitucionalidade de normas: reserva de plenário (CF, art. 97): reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição (v.g. RE 240.096, Pertence, 1ª T., DJ 21.5.99)”.

(BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 399035/RJ. Relator Ministro Sepúlveda Pertence. Brasília, 26 de abril de 2005. Diário de Justiça da União de 13 de maio de 2005, p. 16; EMENT v. 2191-03, p. 496).

“Recurso Especial. Prequestionamento. Ausência de Embargos de declaração. Agravo regimental. Súmula 168 - STJ.

I - É matéria pacificada neste Tribunal, com decisões da Corte Especial, ser necessária a oposição de embargos de declaração para fins de prequestionamento, mesmo quando a questão federal apareça no julgamento do acórdão recorrido.

II - Aplicação, in casu, do enunciado da Súmula 168 desta Corte. III - Agravo regimental desprovido”.

(BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Segunda Seção, AgRg nos EREsp 164.401/CE. Relator Ministro Antônio de Pádua Ribeiro.Brasília, 25 de maio de 2005. Diário de Justiça da União de 15 de junho de 2005, p. 149).

365 _{“Se por um lado, claramente cabíveis os embargos de declaração ‘prequestionadores’ quando a}

questão federal ou constitucional, embora suscitada e debatida pelas partes, deixou de ser decidida, por outro lado, não tem cabimento esse recurso para forçar que o órgão a quo, que decidiu a questão, indique expressamente os dispositivos da Constituição Federal ou da lei federal cuja violação vai ser alegada nos recursos extraordinário ou especial a serem interpostos.

Há, de igual forma, proibição de se introduzir questão nova, uma vez que, se a hipótese de cabimento desses embargos é a omissão da decisão, justamente sobre questão que foi levantada pelas partes, não haverá esse vício se o órgão julgador não se manifestar sobre ponto que não foi debatido anteriormente pelas partes.366

No entanto, se a questão for de ordem pública, admite-se seja ela suscitada pela primeira vez nos embargos de declaração.

No item anterior, afirmou-se que até as questões de ordem pública devem ter sido objeto de manifestação do julgador a fim de que se admitam os recursos especial e extraordinário.

Contudo, se até a oposição dos embargos, o juiz não tiver se manifestado sobre as questões de ordem pública acaso existentes nos autos, e elas foram argüidas apenas em sede de embargos, estará o magistrado obrigado a se manifestar, por força do disposto no § 3° do art. 267 do Código de Processo Civil.

Por outro lado, não se consideram como protelatórios os embargos de declaração com fins prequestionadores. Tal entendimento foi sumulado pelo STJ, no

É que, nesses casos, não haverá qualquer omissão a ser sanada, uma vez que o órgão julgador não está obrigado a citar esses dispositivos, o que, de outra parte, não poderá trazer qualquer prejuízo àquele que pretende interpor recurso especial ou recurso extraordinário, pois, como já discutido, o prequestionamento estará atendido sempre que o órgão a quo decidir a questão federal ou constitucional, independentemente da indicação dos dispositivos da lei federal ou da Constituição.” (FERNANDES, Luís Eduardo Simardi, 2003, p. 217).

366 _{A propósito, confira-se acórdão do STJ sobre o assunto:}

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - ICMS - CORREÇÃO MONETÁRIA DOS SALDOS CREDORES - AÇÃO DECLARATÓRIA - CABIMENTO - NULIDADE DO ACÓRDÃO HOSTILIZADO - INOCORRÊNCIA - PERÍCIA - DESNECESSIDADE DA PROVA DA NÃO TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO FINANCEIRO - INAPLICABILIDADE DO ART.

166 DO CTN - PRECEDENTES.

- Não se prestam os aclaratórios ao exame de matéria nova, só suscitada quando da oposição dos embargos de declaração.

- O julgador não está obrigado a abordar todos os temas invocados pelas partes se um deles é suficiente e prejudicial dos outros, para o deslinde da controvérsia.

- É entendimento pacífico deste STJ que a ação declaratória é meio próprio para se discutir o cabimento, ou não, de correção monetária dos saldos credores do ICMS.

- Em se tratando de ação declaratória, onde se discute apenas questão de direito, sem se discutir o "quantum", desnecessária se faz a realização de perícia com o objetivo de averiguar a existência, ou não, da repercussão, por isso que tal exigência só é aplicável quando se cogita de repetição do indébito.

- Recurso não conhecido.

(BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Segunda Turma. Recurso Especial 154.350/RS. Relator Ministro Francisco Peçanha Martins. Brasília, 06 de abril de 2000. Diário da Justiça da União em 22 de maio de 2000, p. 95).

verbete 98: “Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório”.

Por outro lado, ocorre, às vezes, de serem rejeitados os embargos de declaração prequestionadores, por não se haver vislumbrado a ocorrência da omissão apontada.

Nesse caso, a parte não tem garantido o necessário prequestionamento para a admissão dos recursos especial e extraordinário.

Dessa forma, não devem ser conhecidos tais recursos, pois não houve pronunciamento acerca das questões ditas violadas, persistindo, assim, a omissão.

Esse é o entendimento sedimentado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o que levou à edição do Enunciado n° 211 da Súmula deste Tribunal de Justiça: “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo.”367

Contudo, a parte que não logrou êxito na oposição dos embargos declaratórios prequestionadores pode manejar recurso especial com o fito de discutir negativa de vigência à lei federal, no caso, o art. 535, II, do Código de Processo Civil:

[...] Se a omissão alegada pelo embargante quando da oposição os embargos de declaração efetivamente existia, esse recurso não poderia ter sido rejeitado, vê que a omissão é uma das causas de interposição dos embargos, conforme expressamente reconhece o inc. II do art. 535 do nosso estatuto processual.

Se o cabimento dos embargos de declaração era garantido pela mencionada disposição processual, a decisão que rejeita esse recurso contraria lei federal, e, por essa razão, dá ensejo à interposição do recurso especial, com fundamento no art. 105, III, a, da CF.

Mas, de se atentar para o fato de que esse recurso especial deve se fundar exclusivamente na violação ao art. 535, II, do CPC, e não se presta à

367 _{Extrai-se do Voto do Min. Carlos Velloso, julgamento do Agravo Regimental no Agravo de} Instrumento 513.044-/SP: Esclareça-se que os embargos de declaração servem para obter o prequestionamento quando, posta a questão constitucional à apreciação do Tribunal, esse se omite. É dizer, se a questão constitucional não vinha sendo discutida e somente foi suscitada nos embargos de declaração, não há falar em prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 282 desta Corte. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Segunda Turma, AI 513044 AgR/SP. Relator Min. Carlos Velloso. Brasília, 22 de fevereiro de 2005. Diário de Justiça da União de 08 de abril de 2005, p. 31; EMENT V. 2186-08, p. 1496).

discussão das matérias federais ou constitucionais a respeito das quais paira a omissão alegada nos embargos.368

Outro ponto que se deve observar é quando as questões são analisadas, pela primeira vez, pelo julgado do segundo grau, “ou quando traduz, ele mesmo, violação à lei (v.g., o aresto que transgride o mandamento legal concernente à publicação correta da pauta)”. Nesse caso, “considera-se satisfeito ou relevado o prequestionamento pois ou ‘há manifestação de ofício do Judiciário’ (AI 2.414, rel. Min. Garcia Vieira, in DJU de 2.5.90, p. 3.605) ou o julgado encerra ‘erro de procedimento’”.369

Questão que também se coloca é a hipótese de a matéria federal ou constitucional surgir apenas no aresto do qual se pretende recorrer especial ou extraordinariamente. Isto é, se até o julgamento da apelação, nenhuma das partes havia alegado violação à lei federal ou à Constituição – porque a sentença não havia violado tais dispositivos – e se constata que o acórdão do apelo é que infringiu essas normas, seria necessária a oposição dos embargos para efeito de prequestionamento?

Nesse caso, não haveria essa obrigatoriedade, uma vez que o prequestionamento já estaria preenchido.

De fato, como o escopo dos embargos prequestionadores é suprir omissão do órgão a quo sobre questão federal ou constitucional a fim de permitir a

368 _{FERNANDES, Luís Eduardo Simardi, 2003, p. 229.}

369 _{CARDILLO, Roberto Mortari. Embargos de declaração como pré-condição recursal. Revista dos} Tribunais, v. 693, p. 290-292, jul. 1993, p. 292. Neste sentido, tem decidido o STJ:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. NÃO VINCULAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIA DEBATIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. INEXISTÊNCIA.

1. O juízo de admissibilidade do recurso especial é procedimento bifásico, não estando o Superior Tribunal de Justiça adstrito ao exame preliminar realizado no Tribunal de origem.

2. A matéria recursal foi objeto de decisão pelo acórdão recorrido, estando configurado o prequestionamento necessário ao conhecimento do recurso nesta excepcional instância.

3. A apreciação das questões suscitadas não demandam o reexame do conjunto fático-probatório, sendo matéria pacífica nesta Corte que o adiantamento do valor residual garantido não desnatura o contrato de arrendamento mercantil (súmula 293/STJ), bem como que os juros remuneratórios não estão limitados a 12% ao ano nos contratos firmados com instituições financeiras.

4. Embargos de declaração rejeitados.

(BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quarta Turma. Embargos de Declaração no Recurso Especial 692.176/MS. Relator Ministro Fernando Gonçalves. Brasília, 17 de maio de 2005. Diário da Justiça da União de 06 de junho de 2005, p. 343).

admissibilidade dos recursos especial e extraordinário, e essa omissão, in casu, não está presente, os embargos não precisam ser manejados.370

Contudo, o STJ e o STF têm mantido entendimento que, mesmo nessas hipóteses, deve-se opor os embargos declaratórios prequestionadores.371

Apesar de não concordar com a posição dos tribunais, Luís Eduardo Simardi Fernandes reconhece que essa postura é a mais cautelosa, porque evita que o recurso especial ou extraordinário seja inadmitido por essa razão.372

4.7 Do processamento dos embargos de declaração. Embargos de declaração