2 REVISTA DA LITERATURA
3. Os estudos de coorte têm algumas desvantagens:
2.19 DOS ATESTADOS
Os atestados médicos, e por analogia ou consequência normativa, ou mesmo por “usos e costumes”, já explicitados, os odontológicos, na ausência de normativa específica para estes, devem seguir o recomendado na Resolução CFM 1.658/2002, e na Resolução CFM 1.851/2008 (BRASIL, 2002; BRASIL, 2008b) que altera o artigo 3º desta, expressis verbis:
Art. 2º Ao fornecer o atestado, deverá o médico registrar em ficha própria e/ou prontuário médico os dados dos exames e tratamentos realizados, de maneira que possa atender às pesquisas de informações dos médicos peritos das empresas ou dos órgãos públicos da Previdência Social e da Justiça.
Art. 3º Na elaboração do atestado médico, o médico assistente observará os seguintes procedimentos:
I - especificar o tempo concedido de dispensa à atividade, necessário para a recuperação do paciente;
II - estabelecer o diagnóstico, quando expressamente autorizado pelo paciente;
III - registrar os dados de maneira legível;
IV - identificar-se como emissor, mediante assinatura e carimbo ou número de registro no Conselho Regional de Medicina.
Parágrafo único. Quando o atestado for solicitado pelo paciente ou seu representante legal para fins de perícia médica deverá observar:
I - o diagnóstico;
II - os resultados dos exames complementares; III - a conduta terapêutica;
IV - o prognóstico;
V - as consequências à saúde do paciente;
VI - o provável tempo de repouso estimado necessário para a sua recuperação, que complementará o parecer fundamentado do médico perito, a quem cabe legalmente a decisão do benefício previdenciário, tais como: aposentadoria, invalidez definitiva, readaptação;
VII - registrar os dados de maneira legível;
VIII - identificar-se como emissor, mediante assinatura e carimbo ou número de registro no Conselho Regional de Medicina.
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Destarte, quanto à indicação do diagnóstico nos atestados, a mesma Resolução orienta:
Art. 5º Os médicos somente podem fornecer atestado com o diagnóstico, codificado ou não, quando por justa causa, exercício de dever legal, solicitação do próprio paciente ou de seu representante legal.
Parágrafo único No caso da solicitação de colocação de diagnóstico, codificação ou não, ser feita pelo próprio paciente ou seu representante legal, esta concordância deverá estar expressa no atestado.
Ademais, há que se entender que a indicação do diagnóstico nos atestados, seja codificado ou não, quando não expressamente autorizado pelo paciente ou seu responsável legal, esbarra nos conceitos da confidencialidade e do segredo ou sigilo profissional, onde esta inobservância contraria diversos aspectos éticos e legais, podendo implicar na possibilidade de sansões, tanto na esfera administrativa, como legal da justiça comum.
Na sociedade humana a vida implica atos, fatos e outras ocorrências que necessitam ser mantidas em sigilo por questões de proteção individual. Na área da saúde, o segredo profissional requer proteção ainda maior e apresenta grande utilidade prática e social, na medida em que relaciona obrigatoriedade legal e postulados morais que devem ser cumpridos. Definir o que é sigilo profissional não se constitui uma tarefa simples. Admite-se que sua origem se pauta no verbo latino secenere, cujo particípio, secretum, quer dizer reservado, escondido. Dicionários da língua portuguesa registram que “sigilo” é sinônimo de segredo, e referem-se a “sigilo profissional” como sendo o “dever ético que impede a revelação de assuntos confidenciais ligados à profissão”. O segredo profissional adquiriu fundamentação mais rigorosa ao ser centralizado na necessidade e direito do cidadão à intimidade, passando a ser entendido como confidencialidade. Esta dupla natureza do conceito de segredo profissional transforma-o num direito-dever, na medida em que, sendo um direito do paciente, gera uma obrigação específica aos profissionais da saúde. Assim, a Privacidade Informacional é conceituada como sendo a informação a respeito de determinada pessoa conservada fora do alcance dos outros, se não houver autorização para ser revelada. Portanto, a Confidencialidade trata-se de uma forma de privacidade informacional no âmbito da relação especial profissional- paciente. A informação revelada por palavras ou exame físico é confidencial, passível de revelação somente com permissão ou requisição expressa. Pelo pressuposto “confiança”, a informação compartilhada deve ser respeitada e utilizada
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73 exclusivamente para o propósito para o qual foi revelada, vista como “instrumental”, servindo a um propósito específico e a uma única justificativa: atingir o melhor objetivo. Desta forma, o Sigilo pode ser encarado como um segredo peculiar cujas características implicam em um segredo de confiança, caracterizando a confidencialidade na ética profissional (SALES PERES et al., 2008).
E mais, ainda Sales Peres et al., em 2008, afirmam que os Códigos Deontológicos contêm sugestões e recomendações de normas adequadas e próprias da vocação profissional, que comprometem e garantem a qualidade humana e a técnica da atividade profissional, onde a ética deontológica é pautada na identificação e na justificação de deveres que obrigam o profissional a agir de certa forma, independentemente dos resultados dessa ação. No entanto, ao longo da evolução Histórica nem a regra do sigilo nos códigos deontológicos, nem o direito à confidencialidade na área legal conseguiram um tratamento e um consenso de aplicação.
Assim, quanto aos aspectos Deontológicos e Legais do Sigilo e da privacidade da informação no Brasil, importante se faz uma análise e reflexão profunda dos documentos legais em vigor que regulam e normatizam o tema, de tal forma que se possam aplicar tanto os conceitos científicos, quanto a legislação, aos princípios da atestação e, por conseguinte, aos atestados.
O Código de Ética Médica (BRASIL, 2009b) no Capítulo IX, Sigilo Profissional, determina que é vedado ao médico:
Art. 73. Revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exercício de sua profissão, salvo por motivo justo, dever legal ou consentimento, por escrito, do paciente.
Parágrafo único. Permanece essa proibição: a) mesmo que o fato seja de conhecimento público ou o paciente tenha falecido; b) quando de seu depoimento como testemunha. Nessa hipótese, o médico comparecerá perante a autoridade e declarará seu impedimento; c) na investigação de suspeita de crime, o médico estará impedido de revelar segredo que possa expor o paciente a processo penal.
Art. 74. Revelar sigilo profissional relacionado a paciente menor de idade, inclusive a seus pais ou representantes legais, desde que o menor tenha capacidade de discernimento, salvo quando a não revelação possa acarretar dano ao paciente.
...omissis...
Art. 76. Revelar informações confidenciais obtidas quando do exame médico de trabalhadores, inclusive por exigência dos dirigentes de empresas ou de instituições, salvo se o silêncio puser em risco a saúde dos empregados ou da comunidade.
Art. 77. Prestar informações a empresas seguradoras sobre as circunstâncias da morte do paciente sob seus cuidados, além das contidas na declaração de óbito, salvo por expresso consentimento do seu representante legal.
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Art. 78. Deixar de orientar seus auxiliares e alunos a respeitar o sigilo profissional e zelar para que seja por eles mantido.
Por sua vez, o Código de Ética Odontológico (BRASIL, 2012b) no Capítulo VI – Do Sigilo Profissional, dita:
Art. 14. Constitui infração ética:
I - revelar, sem justa causa, fato sigiloso de que tenha conhecimento em razão do exercício de sua profissão;
II - negligenciar na orientação de seus colaboradores quanto ao sigilo profissional; e,
...omissis...
Parágrafo Único. Compreende-se como justa causa, principalmente: I - notificação compulsória de doença;
II - colaboração com a justiça nos casos previstos em lei; III - perícia odontológica nos seus exatos limites;
IV - estrita defesa de interesse legítimo dos profissionais inscritos; e, V - revelação de fato sigiloso ao responsável pelo incapaz.
Sob a óptica Legal, o Código Penal Brasileiro, no seu artigo 154, trata do crime de violação do segredo profissional, o qual se estende a qualquer profissão (BRASIL, 1940):
Violação do segredo profissional
Art. 154 - Revelar a alguém sem justa causa, segredo de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem:
Pena – detenção de 3 (três) meses a um ano ou multa.
Parágrafo único. Somente se procede mediante representação.
No âmbito do processo penal, segundo reza o Código de Processo Penal (BRASIL, 1941), há amparo ao instituto do segredo:
Art. 207. São proibidas de depor pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devem guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar seu testemunho.
No campo privado o Código Civil Brasileiro (BRASIL, 2002) estabelece: Art. 144. Ninguém pode ser obrigado a depor de fatos, a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo.
E, corrobora ainda o Código de Processo Civil (BRASIL, 1973): Art. 406. A testemunha não é obrigada a depor de fatos:
I – que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge e aos seus parentes consanguíneos ou afins, em linha reta, ou na colateral em segundo grau;
II – a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.
Por fim, mais uma vez, Sales Peres et al. (2008) discutem alguns limites éticos para a ruptura da confidencialidade. Limites externos as regras do sigilo
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75 profissional estão expressos por obrigações legais dos médicos, como a notificação compulsória de algumas doenças transmissíveis, as lesões por agressão ou violência e as suspeitas de abuso infantil. Além dessas, as obrigações de ofício também impõem limitações à confidencialidade, como nos casos dos profissionais da área da saúde das Forças Armadas ou aqueles que trabalham para instituições que possuem uma dupla responsabilidade, com seus pacientes e com seus empregadores. Tomando por base a teoria principialista e os Referenciais Básicos da Bioética para fundamentar eticamente a quebra de confidencialidade, esta ruptura somente pode ser admitida considerando quatro condições gerais: 1. Quando houver alta probabilidade de acontecer sério dano físico a uma pessoa identificável e especifica, estando, portanto, justificada pelo princípio da não- maleficência; 2. Quando um benefício real resultar da quebra de sigilo, baseando-se esta decisão no princípio da beneficência; 3. Quando for o último recurso, depois de esgotadas todas as abordagens para o respeito ao princípio da autonomia; 4. Quando a mesma decisão de revelação puder ser utilizada em outras situações com características idênticas, independentemente da posição social do paciente, contemplando o princípio da justiça e fundamentada no respeito pelo ser humano, tornando-se um procedimento realizável. Em regra, a justa causa funda-se na existência do estado de necessidade, pautado na colisão de dois interesses, devendo um ser sacrificado em benefício do outro; no caso, a inviolabilidade dos segredos deve ceder a outro bem-interesse. Há, pois, objetividades jurídicas que a ela preferem; logo, não é absoluto o dever do sigilo profissional. Enfim, para que se justifique a infração penal, negando a justa causa, há necessidade de que da revelação haja possibilidade de se produzir um dano.
Outra discussão clássica diz respeito à existência de prerrogativa legal da Empresa para poder exigir ou não a indicação da CID (Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde) nos atestados apresentados por seus funcionários. Do ponto de vista de legalidade não há nenhum documento ou instrução legal que aponte expressamente tal obrigatoriedade, no entanto algumas jurisprudências aparentemente se contradizem acerca do assunto.
Assim, segundo Acórdão do TST, o atestado médico, sem a codificação da enfermidade, conforme exigência do Código Internacional de Doença (CID), não constitui documento hábil para abonar as faltas ao trabalho e assegurar o pagamento dos salários respectivos (BRASIL, 1999b).
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Concordante e nesta mesma linha de julgados, o Acórdão do TRT (Tribunal Regional do Trabalho) – 3ª Região (BRASIL, 2012a), da mesma forma decide:
A Turma, à unanimidade, conheceu do recurso da reclamada (f. 73/81), porquanto presentes os pressupostos de cabimento e de admissibilidade; no mérito, sem divergência, deu-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento de R$71,50, referente a descontos indevidamente realizados, julgando improcedente a reclamação. Invertidos os ônus de sucumbência, a encargo do autor, isento. FUNDAMENTOS: O atestado médico, como justificativa de ausência, deve estar revestido das formalidades necessárias a sua validade, ou seja, possuir o Código Internacional da Doença causadora do afastamento. E tal informação poderá ser fornecida pelo médico, quando solicitada pelo empregado-paciente, conforme estabelece a Resolução CFM n. 1.658/2002 (que normatiza a emissão de atestados médicos e dá outras providências), a saber: Art. 5º Os médicos somente podem fornecer atestados com o diagnóstico codificado ou não quando por justa causa, exercício de dever legal, solicitação do próprio paciente ou de seu representante legal. Parágrafo único: No caso da solicitação de colocação de diagnóstico, codificado ou não, ser feita pelo próprio paciente ou seu representante legal, esta concordância deverá estar expressa no atestado. Neste sentido tem entendido este Regional: EMENTA: ATESTADO MÉDICO - AUSÊNCIA DE REGISTRO DE "CID" - INVALIDADE: Atestado médico apresentado no dia da dispensa pelo empregado e que não contém registro do CID referente à doença é desprovido de validade, não induzindo nulidade da dispensa. (Processo 01821-2003-020-03-00-2 RO - 8ªT. TRT 3ªR.).
Na contramão destes entendimentos explícitos, outras jurisprudências análogas parecem justificar o contrário, ou seja, que a inclusão da CID nos atestados não seria imperativa, em determinadas situações específicas, onde no entanto se impõe a necessidade de consignação de outros dados nos atestados, que a priori amenizariam a ausência da codificação da doença propriamente dita, como justificativa de ausência em audiências.
Dessa forma, o Tribunal Superior do Trabalho (TST), no processo nº 115600-40.2007.5.01.0012, entendeu que, mesmo para justificar a ausência em audiência trabalhista, não é necessária a inclusão da CID no atestado. No entanto, no Acórdão, fica claro que, mesmo na ausência da CID nesta circunstância, o atestado deve conter explicitamente a incapacidade de locomoção de qualquer uma das partes à audiência (BRASIL, 2010b), conforme cita in verbis:
A Súmula nº 122 do TST dispõe:
"REVELIA. ATESTADO MÉDICO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 74 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
A reclamada, ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, é revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração, podendo ser ilidida a revelia mediante a apresentação de atestado médico, que deverá declarar, expressamente, a impossibilidade de locomoção do empregador ou do seu preposto no dia da audiência." (sem destaque no original)
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77 O atestado médico de fl. 33 consignou a incapacidade de locomoção do sócio da Reclamada no mesmo dia e hora da audiência, determinando, ainda, o seu repouso por um dia.
Parece ser consenso desta linha de jurisprudência, pois Acórdão da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região por unanimidade decide refutar atestado médico, de grafia razoavelmente legível, que testificou que, o ora demandante (paciente), a contar daquela data, necessitaria de 24 horas de repouso e só, sem fazer referência expressa à impossibilidade de locomoção naquele dia, data designada para audiência de instrução, além do atestado também não informar a CID que justificasse a ausência, onde, certo é que no atestado médico apresentado também devesse constar informações consignando, expressamente, a impossibilidade de locomoção e o horário do atendimento médico, na forma da orientação jurisprudencial cristalizada por meio da Súmula n. 122 do TST (BRASIL, 2011).
No que tange a veracidade dos atestados, fazem-se necessárias algumas considerações, no mínimo polêmicas e questionáveis, mas de grande relevância, acerca da legitimidade destas atestações médicas e odontológicas, e o seu reflexo direto sobre o absenteísmo, em que pese os desdobramentos e consequências legais atribuídas à possibilidade de enquadramento criminal para situações onde crimes relacionados à ilegitimidade destes documentos possam comprovadamente ser configurados.
Nesta linha de pensamento, Martins et al. (2005) tecem algumas considerações acerca deste aspecto que parecem ser bastante coerentes e possíveis, porém dificilmente mensuráveis e de comprovação pouco provável, intuindo que as licenças médicas de 1 dia caracterizariam um tempo geralmente insuficiente para cura de qualquer doença, podendo ser dia perdido para um simples exame complementar ou para outros procedimentos médicos, como também ser “doença provocada”, afirmando que a licença médica muitas vezes é utilizada pelo trabalhador como uma forma de agressão à chefia e à instituição; também representando uma válvula de escape de tensões sociais, econômicas e psicológicas; sendo um ponto crítico a ser atacado na luta contra o absenteísmo. Ratifica também o que a literatura aponta: um menor número de ausências com maior número de dias perdidos indica sempre doença real.
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A imagem estereotipada do servidor público como fraudador de licenças médicas, por vezes, ofusca o verdadeiro significado do processo adoecimento - afastamento do trabalho, ditando políticas de concessão de benefícios com base nas exceções (CUNHA, 2007).
Esta questão traz à discussão um tema tão delicado, quanto polêmico, de difícil abordagem, e até mesmo de aferição improvável: as possíveis fraudes em atestações médicas ou odontológicas, que per si caracterizariam crimes de falsidade documental.
O capítulo III – Da Falsidade Documental, do Título X – Dos Crimes Contra a Fé Pública, do Código Penal (BRASIL, 1940), estabelece algumas situações nas quais a emissão de um atestado falso, seja por médico, ou por odontólogo, tipificaria crime passível de enquadramento em diversas modalidades:
Quando da Falsificação de documento público:
Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
§ 1º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.
§ 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.
§ 3º - Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir:
I - na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório;
II - na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita;
III - em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado.
§ 4º Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no § 3o, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços.
Nos casos de Falsificação de documento particular:
Art. 298 - Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento particular verdadeiro:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.
Para a Falsidade ideológica:
Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:
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79 Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa, se o documento é particular.
Parágrafo único - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte.
Na emissão de Certidão ou atestado ideologicamente falso:
Art. 301 - Atestar ou certificar falsamente, em razão de função pública, fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público, isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou qualquer outra vantagem:
Pena - detenção, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano.
O mesmo artigo enquadra a Falsidade material de atestado ou certidão: § 1º - Falsificar, no todo ou em parte, atestado ou certidão, ou alterar o teor de certidão ou de atestado verdadeiro, para prova de fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público, isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou qualquer outra vantagem:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos.
§ 2º - Se o crime é praticado com o fim de lucro, aplica-se, além da pena privativa de liberdade, a de multa.
Para a Falsidade de atestado médico:
Art. 302 - Dar o médico, no exercício da sua profissão, atestado falso: Pena - detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano.
Parágrafo único - Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa.
Por fim, o Uso de documento falso:
Art. 304 - Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302:
Pena - a cominada à falsificação ou à alteração.
É imperativo entender que os crimes citados são passíveis de serem cometidos seja por médicos ou odontólogos, particulares ou mesmo investidos em