Dworkin, Alexy e Ávila e a distinção entre regras e princípios

122

Op. Cit. p. 293.

123

CANOTILHO, J.J Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7.ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 166.

124

GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 9.ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 151.

57 Consoante afirmado, a Constituição da República Federativa do Brasil acomoda um sistema baseado no modelo de regras e de princípios.

Anot Ron ld Dworkin que “ diferen entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de n turez l gic ”125. Enquanto que as regras obedeceriam à lógica do tudo-ou-nada, no que tange à sua validade, os princípios podem não prevalecer em determinado caso concreto sem que, com isso, deixem de pertencer a dado ordenamento126.

Além disso, distingue o autor princípios e regras em virtude da c r cterístic inerente àqueles, concernente à dimens o do peso, ou sej , “qu ndo os princípios se entrecruzam (...), aquele que vai resolver o conflito tem de levar em cont for rel tiv de c d um”127

, sem qualquer referência ao plano da validade. Assinala, por sua vez, Robert Alexy que, conquanto a distinção entre regras e princípios não seja algo novo, a doutrina é vacilante e imprecisa, de modo que não raro os princípios são contrapostos a normas, ou substituídos, terminologicamente, por máximas. Nesse contexto, segundo a doutrina do referido autor, regras e princípios são reunidos sob o conceito de norma e entre si contr postos, já que “ mbos podem ser formul dos por meio d s expressões deônticas básic s do dever, d permiss o e d proibi o.”128

.

Dessa forma, aponta o autor, que a distinção entre regras e princípios obedece a uma diferenciação qualitativa e não apenas de grau129, o que corresponde à distinção forte entre regras e princípios, ao passo que a simples distinção de grau, ou seja, a que coloca a regra como concreta e o princípio como abstrato, denomina-se distin o fr c . Ness medid , “princípios s o norm s que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades fátic s e jurídic s existentes”130

.

A diferenciação de grau está na possibilidade de serem, os princípios, satisfeitos em graus variados, como mandamentos de otimização, ao

125

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. 3.ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010. p. 39.

126

ibidem. p. 41.

127

ibidem. p. 42.

128

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 87.

129

ibidem. p. 90.

130

58 passo que a diferenciação qualitativa está em que os princípios dependem das possibilidades fáticas e jurídicas, sendo essas determinadas pelos princípios e regr s colidentes. As regr s, port nto, “s o sempre s tisfeit s ou n o s tisfeit s”131

, de sorte que “contêm, port nto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível”132

.

Na mesma linha exposta por Alexy, acentua Canotilho, ao posicionar-se sobre a questão da diferenciação qualitativa, que os princípios, como mandados de otimização, “permitem o balanceamento de valores e interesses (não obedecem, como as regras, à «lógica do tudo-ou-nada»), consoante o seu peso e a ponder o”133 _{enqu nto que “ s regr s n o deix m esp o p r qu lquer outr}

solução, pois se uma regra vale (tem validade) deve cumprir-se na exacta medida das su s prescri ões, nem m is nem menos”134

.

No Brasil, oferece Humberto Ávila a sua contribuição para a teoria dos princípios, salientando que sua preocupação reside na constituição de critérios racionais de aplicação dos princípios e valores neles positivados, aptos a afastar a utilização eminentemente subjetiva ou irracional desses valores.

Salienta que o critério hipotético-condicional, qual seja, o que leva em consideração a estrutura da previsão normativa, revela-se inconsistente, na medid em que, inclusive no momento d plic o, “qu lquer dispositivo, ainda que não formulado hipoteticamente pelo legislador, pode ser reformulado de maneira a possuir um hip tese e um conseqüênci ”135

.

O critério do modo de aplicação, utilizados por Dworkin e Alexy, segundo o qual as regras são aplicadas pelo modo tudo ou nada, enquanto que os princípios em relação ao seu caráter prima facie, por sua vez, revela-se ins tisf t rio, pois “s pode ser verific do depois d plic o, e n o ntes”, o que conduz à inutilidade da classificação, já que não permite antecipar a qualidade normativa136.

131

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 91.

132

ibidem. p. 91.

133

CANOTILHO, J.J Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7.ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 167.

134

ibidem. p. 167.

135

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. 12.ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 66.

136

59 Por fim, o critério do conflito normativo, considerando-se este como sendo o modo como são resolvidos o conflito entre regras e a colisão entre princípios, isto é, pela declaração de invalidade ou pela ponderação, mostra-se insuficiente, porqu nto “incomp tibilid de bstr t tot l entre princípios é inconcebível”137

.

Diante desse quadro, apresenta Ávila a sua proposta distintiva de regr s e princípios, qu l denomin “dissoci o heurístic , n medid em que funciona como modelo ou hipótese provisória de trabalho par uma posterior reconstru o de conteúdos norm tivos”138

. Busca, para tanto, três critérios dissociativos:

(i) da natureza do comportamento prescrito, segundo o qual as regras são imediatamente descritivas de conduta, enquanto que os princípios, fin lísticos, n medid em que “est belecem um est do de cois s p r cuj re liz o é necessári do o de determin dos comport mentos”139

;

(ii) da natureza da justificação exigida, por meio da qual as regras “exigem um v li o d correspondência entre a construção conceitual dos fatos e constru o conceitu l d norm e d fin lid de que lhe dá suporte”, enqu nto que os princípios “dem nd m um v li o d correl o entre o est do de cois s posto como fim e os efeitos decorrentes d condut h vid como necessári ”140

; (iii) por fim, o critério da medida de contribuição para a decisão revela como sendo os princípios primariamente complementares e preliminarmente parciais, já que não têm a pretensão monopolista de determinar a resolução do caso, mas de oferecer ao intérprete razões para a decisão. As regras, por sua vez, são consideradas, pelo autor, como preliminarmente decisivas e abarcantes, uma vez que aspiram a solução específica para o conflito posto em causa141.

Realizado o panorama acerca da diferenciação das regras e princípios, vale acrescentar, no próximo tópico, algumas características dos princípios, levando-se, inclusive em consideração o critério exposto por Ávila, sobre a natureza do comportamento prescrito.

137

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. 12.ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 67.

138 ibidem. p. 68. 139 ibidem. p. 71-73 140 ibidem. p. 73-76. 141 ibidem. p. 76.

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