a. Necessidade de Autorizações Governamentais para o
Exercício das Atividades e Histórico de Relação com a Administração Pública para Obtenção de tais Autorizações.
Lei dos Consórcios Públicos e Convênios de Cooperação (Lei nº 11.107/2005)
A Lei de Consórcios Públicos e Convênios de Cooperação, n.º 11.107, de 06 de abril de 2005, que regulamenta o artigo 241 da Constituição Federal de 1988, introduziu instrumentos e mecanismos de cooperação entre os entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e municípios), para a realização de objetivos de interesse comum, de modo a contribuir para o amadurecimento e efetivação do sistema federativo brasileiro. Somada à Lei de Saneamento Básico, ambas regulam o instituto da cooperação entre os entes federativos, de forma a conferir a possibilidade de sua aplicação no âmbito de saneamento básico.
A referida legislação federal introduziu importantes mudanças no relacionamento entre os municípios, os Estados e as empresas prestadoras de serviços públicos de saneamento, vedando a essas últimas o exercício das atividades de planejamento, fiscalização e regulação, inclusive tarifária, dos serviços e criando o contrato de programa, para a contratação de entidades sob controle acionário de um dos
entes federativos, mediante dispensa de licitação a
atendimento à legislação de concessões, no que couber.
O Decreto Federal nº 6.017/07 que regulamentou a Lei n.º 11.107/05 detalhando as condições de estabelecimento da gestão associada e da celebração do contrato de programa. A gestão associada no âmbito da legislação mencionada consiste no exercício das atividades de planejamento, regulação ou fiscalização de serviços públicos por meio de consórcio público ou de convênio de cooperação entre entes federados, acompanhadas ou não da prestação de serviços públicos ou da transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. Os convênios de cooperação, também previstos na Lei n.º 11.107/05, são despersonificados, não possuem personalidade jurídica, consistindo em um pacto firmado exclusivamente por
associada de serviços públicos, desde que ratificado ou previamente disciplinado por lei editada por cada um deles.
Os convênios de cooperação possibilitam os municípios
formalizarem contrato de programa com a Companhia, mediante dispensa de licitação, visando, exclusivamente, a prestação de serviços de água e esgoto, respeitada a autonomia dos municípios.
Assim, os avanços trazidos pela Lei dos Consórcios Públicos e Convênios de Cooperação ocasionam impactos significativos sobre a política estatal de saneamento básico e a estrutura regulatória existente, principalmente no que tange aos contratos de prestação de serviços de saneamento básico na medida em que a gestão associada foi introduzida a esse meio.
Lei de Saneamento Básico.
A Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007 - “Lei de Saneamento Básico” - e o Decreto Federal nº 7.217, de 21 de junho de 2010, estabeleceram as diretrizes nacionais para a prestação, contratação e execução dos serviços de saneamento básico, determinando os requisitos para a elaboração do respectivo
planejamento, a instituição de normas de regulação e
fiscalização sobre tais serviços, sempre sob a
responsabilidade de entidade reguladora com independência decisória, orçamentária e administrativa.
De acordo com a legislação em comento, os serviços públicos de saneamento básico serão prestados com base nos seguintes princípios fundamentais:
i. universalização do acesso;
ii. integralidade na prestação dos serviços de saneamento básico, propiciando à população o
acesso na conformidade de suas necessidades e maximizando a eficácia das ações e resultados;
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iii. abastecimento de água, esgotamento sanitário, limpeza urbana e manejo dos resíduos sólidos realizados de formas adequadas à saúde pública e à proteção do meio ambiente;
v. utilização de tecnologias apropriadas, considerando a capacidade de pagamento dos usuários e a adoção de soluções graduais e progressivas;
vi. transparência das ações, baseada em sistemas de
informações e processos decisórios institucionalizados; vii. controle social;
viii. segurança, qualidade e regularidade;
ix. integração das infraestruturas e serviços com a gestão eficiente dos recursos hídricos; e
x. adoção de medidas de fomento à moderação do consumo de água.
A Lei de Saneamento Básico disciplina o exercício dos serviços, determinando o planejamento e a elaboração de plano de saneamento, exclusivamente pelo titular. A titularidade dos serviços de saneamento, contudo, não foi definida pela Lei em comento. Neste sentido, cabe informar que após aproximadamente 12 anos, o Supremo Tribunal Federal decidiu
em 28 de fevereiro de 2013 a Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADIN) 1842, ajuizada pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT) que questionava normas que tratam da criação da região metropolitana do Rio de Janeiro e da microrregião dos Lagos e disciplinava a administração de serviços públicos. Pela decisão, serviços públicos comuns aos municípios de regiões metropolitanas, como saneamento básico e transporte, devem ser geridos por um conselho integrado pelo estado e pelos municípios envolvidos.
A Lei de Saneamento exige, ainda, a edição de normas de fiscalização e regulação, definindo a política tarifária, fixando os direitos e deveres dos usuários e prestadores, criando mecanismos de controle social e de avaliação da eficiência e eficácia dos serviços.
Conforme previsão contida no artigo 38 do Decreto Federal n° 7.217/2010, o Poder Concedente (titular dos serviços) poderá prestar os serviços de saneamento básico:
I. diretamente, por meio de órgão de sua administração direta ou por autarquia, empresa pública ou sociedade de economia
contrate terceiros, no regime da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, para determinadas atividades;
II. de forma contratada:
a. indiretamente, mediante concessão ou permissão, sempre precedida de licitação na modalidade concorrência pública, no regime da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; ou
b. no âmbito de gestão associada de serviços públicos, mediante contrato de programa autorizado por contrato de consórcio público ou por convênio de cooperação entre entes federados, no regime da Lei nº 11.107/2005. O contrato de programa deverá ser constituído e regulado por obrigações contraídas por ente da Federação, inclusive entidades de sua administração indireta, que tenham por objeto a prestação de serviços por meio de gestão associada ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos.
Como principais requisitos, o contrato de programa deverá: (i) atender à legislação de concessões e permissões de serviços públicos e, especialmente no que se refere ao cálculo de tarifas e de outros preços públicos, à de regulação dos serviços a serem prestados; e (ii) prever
procedimentos que garantam a transparência da gestão
econômica e financeira de cada serviço em relação a cada um de seus titulares. O contrato de programa pode ser celebrado mediante dispensa de licitação, no que couber, nos termos do art. 24, inciso XXVI, da Lei nº 8.666, de 1993.
III. nos termos de lei do titular, mediante autorização a usuários organizados em cooperativas ou associações, no regime previsto no art. 10, §1º, da Lei de Saneamento Básico,
desde que os serviços se limitem a: a) determinado
condomínio; ou b) localidade de pequeno porte,
predominantemente ocupada por população de baixa renda, onde outras formas de prestação apresentem custos de operação e manutenção incompatíveis com a capacidade de pagamento.
Ressalta-se que a prestação de serviços públicos de
saneamento básico por entidade que não integre a
administração do titular depende da celebração de contrato (de concessão ou de programa), sendo vedada a sua disciplina
mediante convênios, termos de parceria ou outros instrumentos de natureza precária.
Considerando-se a regulação como condição de validade dos contratos, também cabe ao titular dos serviços públicos de saneamento básico definir o ente responsável pela sua regulação e fiscalização. O artigo 31 do Decreto Federal nº
7.217/2010 prevê que as atividades administrativas de
regulação, inclusive organização, e de fiscalização dos serviços de saneamento básico poderão ser executadas pelo titular:
I. diretamente, mediante órgão ou entidade de sua
administração direta ou indireta, inclusive consórcio público do qual participe; ou
II. mediante delegação, por meio de convênio de
cooperação, a órgão ou entidade de outro ente da
Federação ou a consórcio público do qual não
participe, instituído para gestão associada de
serviços públicos.
Assim, a titularidade dos serviços não foi expressamente definida pela Lei de Saneamento Básico. Essa legislação caracteriza-se por propiciar soluções técnicas e processos adequados às peculiaridades locais dos serviços de cada ente federativo e por facilitar a recíproca cooperação técnica e administrativa.
Adicionalmente, essa legislação estabeleceu as diretrizes
específicas da política federal de saneamento básico,
determinando a implementação de políticas públicas de gestão e financiamento, compatíveis com os custos e condições do setor de saneamento, em substituição às regras do modelo
anterior conhecido como Plano Nacional de Saneamento
(“PLANASA”).
A Lei de Saneamento Básico define também a prestação regionalizada dos serviços (isto é, um único prestador de serviços para vários municípios contíguos ou não, com uniformidade de normas de fiscalização e regulação, inclusive
tarifária e compatibilidade de planejamento). Ainda
disciplinou prestação interdependente (mais de um prestador executando atividade interdependente com outra etapa de serviço). Adicionalmente facultou a instituição de subsídios,
especialmente com relação à população de baixa renda. Os subsídios poderão ser diretos, por meio da redução de tarifas, ou indiretos, dependendo das características dos beneficiários e da origem dos recursos.
Por fim, a Lei do Saneamento Básico alterou a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 - “Lei de Concessões” -, estabelecendo que as concessões dos serviços de saneamento vencidas, incluindo as que ou que possuam cláusula para prorrogação, ou estivem sendo exercidas informalmente teriam validade máxima até o dia 31 de dezembro de 2010.
Pelas referidas regras de transição, o ente federativo titular dos serviços de saneamento básico deveria realizar levantamentos dos bens que compõem a infraestrutura dos serviços, para avaliar e apurar o montante indenizatório devido à concessionária pelos investimentos não amortizados e pelos bens não depreciados, utilizando o critério definido no
contrato ou na ausência de instrumento, aplicando as
disposições que regulavam a prestação do serviço nos últimos vinte anos anteriores à publicação da Lei de Saneamento Básico.
Para o pagamento da indenização devida à concessionária,
referida legislação autoriza a celebração de acordo.
Entretanto, inexistindo acordo a lei pré-determina a forma e o prazo de pagamento do montante indenizatório em até quatro parcelas anuais, iguais e sucessivas, mediante garantia real, devendo a primeira parcela ser paga até o último dia útil do exercício financeiro em que ocorrer a reversão dos bens.
Ressalta-se que existe uma Ação Direta de
Inconstitucionalidade (“ADIN”) de nº 4.058, perante o Supremo Tribunal Federal, requerendo a suspensão da eficácia do artigo 58 da Lei de Saneamento Básico, que alterou a redação do artigo 42 da Lei de Concessões. O julgamento final da ADIN em questão ainda está pendente, mas estima-se que o resultado
deste caso poderá afetar as atividades da Companhia
positivamente, porque daria mais força para o poder estadual contra o municipal.
Legislação Estadual – Paraná
No Estado do Paraná compete ao Instituto das Águas do Paraná, criado pela Lei Estadual nº 16.242, de 13 de outubro 2009, o exercício das funções de regulação e fiscalização do serviço de saneamento básico, integrado pelos serviços públicos de
abastecimento de água potável, esgotamento sanitário, limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos e drenagem e manejo das águas pluviais urbanas, desde que haja gestão associada entre Estado e municípios, na forma autorizada pela Lei nº 11.107/2005 e nos termos da Lei de Saneamento Básico.
O Instituto das Águas do Paraná é uma entidade autárquica dotada de personalidade jurídica de direito público, com patrimônio e receitas próprios e autonomia administrativa, técnica e financeira, integrante da Administração Indireta do Estado do Paraná, vinculada à Secretaria de Estado do Meio Ambiente e Recursos Hídricos – SEMA.
A nova autarquia substitui a Superintendência de
Desenvolvimento de Recursos Hídricos e Saneamento Ambiental (“SUDERHSA”). Foram transferidos para o âmbito administrativo do Instituto das Águas do Paraná as atribuições, cargos e servidores da extinta SUDERHSA.
Com sede e foro na cidade de Curitiba e jurisdição em todo o território do Estado do Paraná, podendo instalar unidades administrativas regionais, o Instituto das Águas do Paraná goza dos privilégios e das isenções próprias da Fazenda Pública do Estado e de imunidade de impostos sobre seu
patrimônio, receitas e serviços vinculados às suas
finalidades essenciais ou delas decorrentes.
Dentre suas competências, o Instituto das Águas do Paraná deve: (i) elaborar, executar e controlar planos, programas,
ações e projetos técnicos de proteção, conservação,
recuperação e gestão de recursos hídricos superficiais e
subterrâneos, preservando e restaurando aspectos
quantitativos e qualitativos das águas; (ii) planejar, executar e fiscalizar os serviços técnicos de engenharia e administrativos necessários para o controle de problemas de erosão, cheias e inundações, degradaçãode fundos de vales e poluição das águas; (iii) elaborar normas técnicas para projetos de prevenção e controle de erosão, de drenagem e controle de cheias e inundações e de preservação, conservação e recuperação de áreas degradadas; (iv) articular-se com a União e com outros estados, em especial com entidades que lhe são correlatas, visando o gerenciamento de recursos hídricos de interesse comum; (v) definir os critérios técnicos de alocação de recursos e calcular anualmente os percentuais relativos a cada Município no que diz respeito aos incentivos
articulação e sem prejuízo das competências do Instituto Ambiental do Paraná – IAP; (vi) desempenhar as competências previstas na Lei Federal nº 11.445/2007, na condição de
entidade de regulação e fiscalização dos serviços de
abastecimento de água potável, esgotamento sanitário, limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos e drenagem e manejo das águas pluviais urbanas desde que haja gestão associada entre o Estado e os municípios; e (vii) fiscalizar os serviços de abastecimento de água potável, esgotamento sanitário, limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos e drenagem e manejo das águas pluviais urbanas desde que haja gestão associada entre o Estado e os municípios e aplicar as sanções por infrações às regras jurídicas que disciplinam a adequada prestação de serviços de saneamento básico previstas na Lei Federal nº 11.445/2007, nesta lei, em seus regulamentos, nas normas técnicas e nos atos jurídicos deles decorrentes.
No cumprimento de suas competências, o Instituto das Águas do Paraná pode, dentre outros: (i) celebrar convênios, acordos ou contratos e outros instrumentos legais congêneres com pessoas físicas ou jurídicas de direito privado ou público,
nacionais, internacionais e estrangeiras; (ii) prestar
serviços a órgãos e entidades dos setores privado e público e a pessoas físicas e jurídicas, nacionais, internacionais e estrangeiras; (iii) delegar o exercício parcial da atividade de fiscalização a outros órgãos do Estado.
A Lei Estadual nº 16.242/2009, por sua vez, autorizou o Chefe do Poder Executivo Estadual a firmar convênios de cooperação
com os titulares dos serviços de saneamento básico,
atribuindo a fiscalização e a regulação dos serviços
delegados pelos titulares para o Instituto das Águas do Paraná e eventualmente a prestação dos serviços à Companhia de Saneamento do Paraná – SANEPAR, mediante contrato de programa a ser firmado com cada município conveniado. Neste contexto, insere-se a Companhia como entidade que integra a administração de Ente da Federação a que o titular pode delegar a prestação dos serviços de saneamento por meio de contrato de programa autorizado em convênio de cooperação ou consórcio público, ratificando o previsto na Lei Federal n° 11.107/2005 (gestão associada para prestação de serviços de interesse comum – Federalismo Cooperativo), dispensada a licitação, nos termos do artigo 24, inciso XXVI, da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993.
O ambiente regulado garante o equilíbrio das relações entre o poder concedente, o prestador dos serviços e os usuários,
para entre outras coisas, estabelecer padrões e normas para a adequada prestação dos serviços e para a satisfação dos usuários; garantir o cumprimento das condições e metas
estabelecidas; prevenir e reprimir o abuso do poder
econômico; e definir tarifas e outros preços públicos que
assegurem tanto o equilíbrio econômico-financeiro dos
contratos, quanto à modicidade tarifária e de outros preços públicos, mediante mecanismos que induzam a eficiência e eficácia dos serviços e que permitam a apropriação social dos ganhos de produtividade.
Legislação Estadual – Santa Catarina
No âmbito da regulamentação do Estado de Santa Catarina, foi criada a Agência Reguladora de Serviços de Saneamento Básico do Estado de Santa Catarina – AGESAN, instituída por meio da Lei Complementar nº 484, de 04 de janeiro de 2010, como autarquia especial vinculada à Secretaria de Estado e Desenvolvimento Econômico Sustentável, para fiscalizar e orientar a prestação dos serviços públicos de saneamento básico, bem como editar normas técnicas, econômicas e sociais para a sua regulação. A regulação e a fiscalização pela
AGESAN dos serviços públicos de saneamento básico se
restringe a situações em que o serviço for prestado pelo Estado (direta ou indiretamente) ou por sua entidade criada para a prestação deste serviço. Também podem ser foco de sua atuação os municípios ou consórcios públicos de municípios, dependendo para tanto da sua autorização expressa.
É competência da AGESAN, dentre outras: (i) supervisionar, controlar e avaliar as ações e atividades decorrentes do cumprimento da legislação específica; (ii) fiscalizar a
prestação dos serviços públicos de saneamento básico,
incluídos os aspectos contábeis e financeiros e os relativos ao desempenho técnico operacional; (iii) expedir regulamentos de ordem técnica e econômica, visando ao estabelecimento de padrões de qualidade; (iv) celebrar convênio com municípios que tenham interesse em se sujeitar à atuação da AGESAN; (v) estabelecer o regime tarifário; (vi) analisar os custos e o desempenho econômico-financeiro da prestação dos serviços; e
(vii) participar da elaboração e supervisionar a
implementação da Política Estadual de Saneamento Básico e do Plano Estadual de Saneamento Básico.
sentido, com fundamento na Lei nº 11.445/2007, foi criada oficialmente no dia 1º de dezembro de 2009 a Agência Reguladora Intermunicipal de Saneamento – ARIS, com a participação inicial dos municípios de Águas de Chapecó, Alto Bela Vista, Coronel Freitas, Formosa do Sul, Iraceminha, Jardinópolis, Mondai, Monte Carlo, Pinhalzinho e Turvo. O projeto de criação da ARIS foi conduzido pela Federação Catarinense de Municípios – FECAM e pelas Associações de Municípios de Santa Catarina.
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A ARIS tem competência atualmente em 164 municípios em Santa Catarina, dentre eles o município de Porto União, por meio da Lei Municipal nº 3.837/2010, município com o qual a Companhia celebrou contrato de concessão para prestação de seus serviços de abastecimento de água e remoção de esgotos sanitários. Com relação a esse contrato, cabe ressaltar que se encontra vencido, porém em negociação com a municipalidade para assinatura de contrato de programa, para continuidade da prestação dos serviços de saneamento por mais 30 anos.
As atribuições da ARIS são de regulação e fiscalização de todas as atividades do saneamento básico: abastecimento de água, esgotamento sanitário, manejo dos resíduos sólidos, limpeza urbana e drenagem pluvial. Atualmente a ARIS regula e
fiscaliza concessionárias estaduais (CASAN e SANEPAR),
empresas privadas, autarquias municipais (SAMAE’s) e a própria Administração Direta, quando prestadora dos serviços (DAE’s).
A ARIS possui independência administrativa, financeira e orçamentária. Os membros do Conselho de Regulação e o Diretor Geral exercem mandato de quatro anos, não podendo ser exonerados do cargo sem prévio processo administrativo.
Dentre as normas editadas pela ARIS para regulamentar a atividade de saneamento básico, destacamos a Resolução Normativa n.º 001, de 28 de abril de 2011, que estabelece as condições gerais da prestação dos serviços de abastecimento de água e de esgotamento sanitário; a Resolução Normativa n.º 003, de 25 de agosto de 2011, que dispõe sobre as penalidades aplicáveis aos prestadores de serviços de abastecimento de água e de esgotamento sanitário; e a Resolução Normativa n.º 002, de 25 de agosto de 2011, que estabelece os procedimentos de fiscalização de prestação dos serviços de abastecimento de água e de esgotamento sanitário.
Licitações públicas
As disposições da Lei de Licitações do Estado do Paraná (Lei nº 15.608, de 16 de Agosto de 2007) são suplementares às da Lei Federal de Licitações (Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993), a qual possui caráter de norma geral. De qualquer maneira, ambas as leis se aplicam à Sanepar na hipótese de esta vir a participar de procedimentos licitatórios para a outorga de novas concessões.
Igualmente, tais normas se aplicam à Sanepar no que tange às suas atividades de contratação de obras, bens e serviços de terceiros, haja vista que esta, conquanto se revista da personalidade jurídica de direito privado e sujeite-se, de modo geral, ao regime jurídico das sociedades empresárias de capital privado, não deixa de integrar a administração indireta do Estado do Paraná. Por isso, a Sanepar sofre os