De início, cabe fixar que estamos tratando de ações indenizatórias, oportunidade que não é negada a nenhum cidadão, nos termos da Constituição Federal, cujo inciso de nº XXXV, do artigo 5º, determina que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (BRASIL, 1988).
Ainda, faz-se imperioso trazer ao presente tópico a classificação fixada pela doutrina. Neste sentido, cabe referir que a responsabilidade do agente lesante direto é jurídica, eis que os dispositivos anteriormente já expostos trazem uma imposição de reparação do dano quando devidamente comprovado.
Trata-se de uma responsabilidade civil, pois estamos a tratar acerca de uma relação entre particulares, onde se evidencia tanto condenação do agente em uma condenação de uma monta de cunho disciplinar-pedagógico, quanto no direito do lesado de ter ressarcido o dano que sofrera.
A responsabilidade se dá em virtude de ato ilícito, visto que efetivamente ocorrido o dano, não havendo em se falar de mero risco, o qual também está sujeito à indenização, entretanto não se aplica ao presente caso.
O comportamento do agente lesante se dá mediante uma conduta positiva, ou seja, uma ação, efetuada diretamente por aquele. Neste caso, o dever de indenizar é direcionado a todos os agentes englobados neste tópico, o qual trata do elaborador do conteúdo, não sendo agora necessário apurar a hipótese de haver um dever descumprido, o que seria o caso da omissão, a qual será melhor descrita no tópico de nº 2.3.
O elaborador do conteúdo ofensivo, praticante direto de um assédio virtual, possui responsabilidade subjetiva, tendo em vista que o fundamento principal, para estar configurado o seu dever de indenizar, é a culpa, ora sendo bastante para tanto, ao passo que a verificação do nexo de causalidade entre o dano e a conduta do agente se aplica nos casos de a conduta ser lícita, porém causadora de riscos a outrem, motivo pelo qual não se trata de uma responsabilidade objetiva.
Este ponto merece melhor aprofundamento, tendo em vista que a doutrina estabeleceu uma discussão acerca da adoção dos métodos da reponsabilidade subjetiva ou objetiva, mormente sob o viés da necessidade, ao passo que a primeira traz um procedimento mais célere, sendo assim regra geral, enquanto a segunda se torna uma espécie de exceção, aplicável aos casos menos comuns.
Neste sentido, Carlos Roberto Gonçalves traz um contexto histórico que bem ilustra o que se pretende fixar aqui, nos seguintes termos:
Primitivamente, a responsabilidade era objetiva, como acentuam os autores, referindo-se aos primeiros tempos do direito romano, mas sem que por isso se fundasse no risco, tal como o concebemos hoje. Mais tarde e representando essa mudança uma verdadeira evolução ou progresso, abandonou-se a ideia de vingança e passou-se à pesquisa da culpa do autor do dano. Atualmente, volta ela ao objetivismo. Não por abraçar, de novo, a ideia da vingança, mas por se entender que a culpa é insuficiente para regular todos os casos de responsabilidade (2012, p. 49)
Assim, conforme exposto, a responsabilidade objetiva se relaciona com a questão do risco, o que ora não se pode aplicar ao caso do agente que efetivamente incorreu em uma ação ilícita, dada como tal em razão da violação dos direitos constitucionais do lesado, mediante o abuso do direito de livre divulgação de informação.
Conforme já reiterado, a ação do elaborador do conteúdo danoso é direta, pois referente a fato próprio, ora não havendo responsabilidade por fato de terceiro, a qual deverá estar devidamente descrita no tópico 2.2.
Embora existam pessoas diretamente ligadas ao ato lesivo, evidencia-se certos casos, nos quais o Poder Judiciário recebe as alegações do feito indenizatório, todavia, podendo não os tornar exitosos, em virtude da presença de certos elementos, os quais retiram dos agentes ligados ao dano efetivamente ocorrido, o dever de indenizar.
Todavia, no caso deste tópico, com relação ao agente diretamente ligado ao ato lesivo, considera-se que já está demonstrado o fundamento principal do dever de indenizar, por se tratar de responsabilidade subjetiva, de modo que se tornam quase inexistentes os elementos que afastem a obrigação de reparação do dano.
Nesta senda, cabe transcrever um trecho do acórdão proferido sobre a Apelação cível nº 70072181423 da 10ª Câmara Cível do TJRS, no qual o ilustre desembargador relator discorre nos seguintes termos:
Evidenciada a conduta ilícita do réu, presente está o dever de indenizar. As ofensas por ele proferida acarretam dano moral indenizável. Os transtornos sofridos pela demandante, a aflição e o desequilíbrio em seu bem-estar, fugiram à normalidade e se constituíram como agressão à sua dignidade (RIO GRANDE DO SUL, 2017)
Deste modo, comprovada a ilicitude da conduta do agente diretamente ligado ao fato danoso, urge automaticamente o dever de indenizar, justamente por se tratar do “fato gerador da responsabilidade civil”, conforme bem preceitua Sergio Cavalieri Filho (2012, p. 8). Neste sentido, entende o doutrinador da seguinte forma:
O ato ilícito, portanto, é sempre um comportamento voluntário que infringe um dever jurídico, e não que simplesmente prometa ou ameace infringi-lo, de tal sorte que, desde o momento em que um ato ilícito foi praticado, está-se diante de um processo executivo, e não diante de uma simples manifestação de vontade. Antes, pelo contrário, por ser um ato de conduta, um comportamento humano, é preciso que ele seja voluntário, como mais adiante será ressaltado. Em conclusão, o ato ilícito é o conjunto de pressupostos da responsabilidade (CAVALIERI FILHO, Sérgio. 2012, p. 13)
Assim, destacado o referido conceito, ao lado do entendimento jurisprudencial, verifica-se que o ato ilícito está diretamente ligado à apuração da culpa do agente lesante, assim restando atendido o ônus probatório gerado pela responsabilidade subjetiva.
A exemplo disso, segue trecho do julgamento do Recurso Inominado nº 71006449672, da 2ª turma recursal cível do TJRS, o qual se dá pelos seguintes termos:
Portanto, a exposição pública da autora, sobretudo por fatos não comprovados, enseja a compensação moral reclamada, uma vez que a parte ré rompeu com seu exercício de prudência, expondo a autora à situação que inevitavelmente abalou sua imagem. (RIO GRANDE DO SUL, 2017) (grifo nosso)
A referida decisão se deu conforme já argumentado, no sentido de analisar a ilicitude do ato, ao lado da presença da culpa, como termo determinante da obrigação de indenizar, decidindo assim pela mantença da decisão proferida pelo juízo a quo neste ponto.
Em suma, a responsabilização do agente diretamente ligado ao assédio virtual não lhe assegura um conjunto muito substancial de prerrogativas para que se isente de reparar o dano moral ocasionado, matéria que será tratada de forma diferente nos tópicos que seguem.
Ademais, o presente tópico possui matéria mais simples em relação aos demais, tendo em vista que os meios de prova para a constatação do dever de indenizar do agente lesante direto podem ser encontrados no próprio cenário da ocorrência do dano, ou seja, no site ou na rede social na qual as partes envolvidas atuaram como usuários, de modo que as alegações devidamente expostas assim se reputam como incontestes, ao passo que o ordenamento jurídico vigente adota o
print da página do site como meio de prova. De qualquer modo, para assegurar
maior força probatória, bastaria, como opção, a produção de ata notarial, procedimento formal eventualmente evidenciado como ato protelatório.
Retomando o que restou sintetizado no tópico nº 1.2 desta monografia, o dever de indenizar e a ilicitude do ato somente se farão presentes nos casos em que se ultrapassa indevidamente o campo da simples manifestação do pensamento e expressão intelectual, artística, científica e de comunicação, bem como – nos termos da jurisprudência anteriormente exposta – no caso do rompimento com o exercício de prudência.