GRANDE DO SUL
MIGUEL TARCÍSIO BURON FRIEDRICH
CYBERBULLYING: DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELO ASSÉDIO VIRTUAL
Ijuí (RS) 2017
MIGUEL TARCÍSIO BURON FRIEDRICH
CYBERBULLYING: DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELO ASSÉDIO VIRTUAL
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Conclusão de Curso - TCC. UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: MSc. Carlos Guilherme Probst
Ijuí (RS) 2017
Dedico este trabalho à minha família, pelo incentivo, apoio e confiança em mim
depositados durante toda a minha
AGRADECIMENTOS
Ao grande pai celestial, por sempre estar acompanhando meu caminho e meus trabalhos, independentemente de meus erros, trazendo luz e clareza para minhas escolhas.
À minha família, por me trazer incentivo, em tempo integral, apoiando e auxiliando em minhas decisões, através de gestos pequenos e grandes, igualmente importantes.
Aos servidores do fórum da comarca de Ijuí/RS, por contribuírem com o meu aprendizado, aumentando a minha determinação, pois junto a estes eu aprendi a buscar conhecimento e a me aprimorar.
Ao meu orientador, por me envidar a atenção quando necessário, me assegurando a produção da monografia nos termos corretos, através da utilização de ferramentas estritamente correlacionadas ao tema.
O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise dos reflexos jurídicos do Cyberbullying no âmbito do direito civil. Conceitua o Cyberbullying e traz a base legal, jurisprudencial e doutrinária sobre a sua ilicitude e do dever de indenizar as pessoas – físicas ou jurídicas – envolvidas no ato lesivo. Aborda os direitos fundamentais e garantias constitucionais que embasam o dever de indenizar e a ilicitude da conduta oriunda do assédio virtual. Aponta os precedentes jurisprudenciais advindos dos tribunais de justiça estaduais e tribunais superiores acerca da solução provisória do conflito existente entre o direito à privacidade e a liberdade de expressão, quando inseridos nos casos de assédio virtual causador de dano moral. Aborda os aspectos doutrinários relacionados à responsabilidade civil e ao direito de acesso à internet, à luz do Código Civil e da Lei n. 12.965/2014. Traz uma correlação entre as fontes legais, doutrinárias e jurisprudenciais atualizadas para que sejam apurados os elementos da responsabilidade civil diante da ação e omissão de mais de uma pessoa, embora nascida de um único ato.
Palavras-Chave: Assédio virtual. Responsabilidade civil. Dano moral. Garantias constitucionais.
This work of completion of course does an analysis of the legal reflections of the Cyberbullying in the context of civil law. It conceptualize the Cyberbullying and brings the legal basis, case and doctrinal on its unlawfulness and the duty to indemnify the people – physical or legal – involved in the act harmful. It addresses the fundamental rights and constitutional guarantees that are based on the obligation to indemnify and the unlawfulness of the conduct arising from virtual harassment. Points to the precedents jurisprudence from the state courts and Supreme Courts on the provisional solution of the conflict between the right to privacy and freedom of expression, when inserted in the cases of harassment of damage Moral. It addresses the doctrinal aspects related to civil liability and the right of Internet access, in the light of Civil Code and Law No. 12.965/2014. It brings a correlation between the legal, doctrinal and jurisprudence refreshments so that the elements of civil liability are determined in front of the action and omission of more than one person, although born of a single act.
Keywords: virtual harassment. Civilian liability. Moral damage. Constitutional guarantees.
INTRODUÇÃO ... 7
1 DO ALCANCE DA RESPONSABILIDADE CIVIL POR ASSÉDIO VIRTUAL ... 9
1.1 O Cyberbullying como dano moral indenizável ... 12
1.2 Do direito ao acesso à internet e o conflito de garantias constitucionais ... 17
1.3 Dos elementos da responsabilidade civil aplicados ao caso ... 24
2 DOS AGENTES RESPONSÁVEIS PELA REPARAÇÃO CIVIL... 28
2.1 Do elaborador do conteúdo ... 29
2.2 Dos divulgadores e do aumento do dano ao longo do tempo ... 33
2.3 Da rede social e do provedor de serviços de internet ... 37
CONCLUSÃO ... 44
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem o objetivo de trazer uma exposição sintética acerca dos perigos que a sociedade virtual pode encontrar em meio a redes sociais, bem como apresentar alternativas, ferramentas e os entendimentos pátrios para prevenir a ocorrência de um assédio virtual.
Assim, no primeiro capítulo, dividido em três tópicos, será discorrido acerca do alcance da tutela jurisdicional para o acobertamento das pessoas lesadas por assédio virtual, fazendo-se uma conceituação do termo Cyberbullying, apontando suas características, sob o viés do Código Civil, bem como a doutrina a este relacionada, a fim de apurar a forma pela qual o assédio virtual irá se apresentar como dano passível de indenização.
O tópico seguinte se dará através de um breve esclarecimento a respeito do acesso à internet, constando as pertinentes leis que versam acerca do tema. Em tempo, ainda no mesmo tópico, haverá um sintético comparativo que elenca as garantias constitucionais presentes na análise do dever de indenizar, seguido dos entendimentos doutrinários, legais e jurisprudenciais vigentes sobre a forma que tais direitos fundamentais irão incidir no caso.
Logo após, adentrar-se-á de forma mais profunda nos conceitos de responsabilidade civil, motivo pelo qual deverão ser conceituados e devidamente enquadrados os elementos da responsabilidade civil por assédio virtual.
No segundo capítulo, de igual forma fracionado em três capítulos, verificar-se-á se os agentes lesantes que, ao serem chamados a eventual feito indenizatório, por
motivos de ação ou omissão relacionados à prática de Cyberbullying, serão ou não efetivamente condenados, ante o agrupamento dos elementos tratados no capítulo anterior.
De início, observar-se-á a conduta do agente lesante direto, qual seja, aquele que produz o conteúdo ofensivo à honra e/ou à imagem do lesado, o qual responde por sua ação, quando demonstrado o dolo e o intuito de prejudicar e causar dano, no caso, extrapatrimonial.
Ainda, será trazido em discussão a presença de terceiros que têm o dolo e o intuito de causar dano ao compartilhar e propagar o dano, fazendo-se necessário discorrer acerca do aumento do dano em decorrência de tal fenômeno que assola o cotidiano dos usuários de internet e redes sociais.
Por derradeiro, discutir-se-á sobre o dever de indenizar do site responsável pela rede social – como, por exemplo o Facebook – bem como o provedor de aplicativos de internet e sites de pesquisa, mais especificamente o Google, o qual também é chamado aos feitos indenizatórios relacionados com o presente tema.
1. DO ALCANCE DA RESPONSABILIDADE CIVIL POR ASSÉDIO VIRTUAL
A responsabilidade civil constitui mera ramificação do vasto corpo jurídico que deriva da evolução da tecnologia informática e da criação dos meios de comunicação, estes sendo, atualmente, ferramentas não utilizadas pela totalidade de seus usuários com uma finalidade dotada de boa-fé.
Dito de outro modo, os meios de comunicação – com enfoque nos meios virtuais interligados pela internet – são caracterizados como ferramentas cuja defesa dos destinatários das informações torna-se inviável, o que obsta o impedimento de que eventuais conteúdos lesivos sobre estes sejam divulgados, mesmo que eivados de pretensão caluniosa.
Neste sentido, torna-se imperiosa a exposição de um quadro cronológico compreendido desde o surgimento das ferramentas virtuais de pesquisa e comunicação até a aplicação de pressupostos para a reparação de condutas eivadas de ilicitude dolosa e elementos do dever de indenizar àquelas relacionadas.
Entre meados da década de 1990, foram refinados e aprimorados os dispositivos que, com o tempo, seriam consolidados na forma do que se denomina hodiernamente como computador, que ora deve ser analisado como ferramenta de comunicação.
Não muito distante desta época, dentre os anos de 1995 e 1998, presencia-se o surgimento do Google, conceituado na forma técnica como indexador de conteúdo de sites de propriedade de terceiros, ou seja, muito próximo de constituir principal meio de comunicação entre seus usuários.
Do mesmo modo, no ano de 2004, houve uma revolução nas redes sociais, através da criação do Facebook, cujo motivo de impacto se deu mediante a possibilidade de vincular e interligar a rede social com outros sites, de modo a servir como ferramenta de veiculação de patrocínios, atividades financeiras e negociais, além do tradicional objetivo de comunicação virtual.
Ao lado desta situação, o tradicional telefone passou a ter características similares ao computador, de modo a substituí-lo em certas ocasiões, inclusive na conexão via internet, acarretando em um estouro de celeridade comunicativa, tendo em vista que o meio de comunicação à distância passou a caber, literalmente, no bolso do usuário.
É cediço que ambas as ferramentas se desenvolveram ao ponto de proporcionarem a comunicação à distância de forma mais eficaz que os meios antigos, como o telegrama, o telefonema, e até do aparelho televisivo.
Por meio da internet, marco divisor de águas, entre um mundo agora visto como primitivo, ante a ausência dos recursos modernos, e um predominantemente interligado virtualmente, passou-se a efetuar a troca de informações de qualquer natureza, fenômeno histórico que acarretou na busca incessante pela celeridade em todos os conhecidos objetos de procura.
A partir desta época, evidencia-se uma brusca alteração na forma pela qual a sociedade passa a se relacionar, ao passo que se tornou possível ter um vislumbre de como seria gerida a nova geração, a qual contempla indivíduos que caminham lado a lado com a tecnologia desde a sua infância.
Dito de outro modo, a tecnologia, ao tornar-se um costume, passou a possibilitar que os indivíduos fossem mais facilmente expostos ao público, sendo tal exposição consentida ou não. Este segundo caso será sinteticamente discorrido, nos tópicos pertinentes, sob o viés jurídico.
Neste sentido, ao lado do aprimoramento do próprio direito em seu viés geral, a publicação de informações em meio aos sites disponibilizados via internet passou a ultrapassar certos limites de formalidade e pudor, ao passo que atualmente verifica-se a exposição de opiniões, constituindo fato inovador com relação a simples adoção como meio de pesquisa e divulgação de notícias.
Tendo em vista este contexto, torna-se cristalina a visualização de uma situação de normalidade na exposição da imagem de outras pessoas, inclusive sem
a sua autorização, de modo que se estabelece uma constante corrida entre o avanço tecnológico e a adaptação do direito, com o fim de analisar acerca dos reflexos jurídicos de tais condutas, dentre eles, a responsabilização civil ante a constatação de dano e o interesse em apurar os demais fatores que configuram o dever de indenizar.
Dito isto, ressalta-se ser cediço que nem todos os indivíduos adotam os meios de comunicação com justa boa-fé. Em certos casos, eles são usados como ferramenta para o fomento de condutas vingativas ou cruéis. Dentre os atos que podem surgir nesta atmosfera, está o Cyberbullying.
No presente capítulo, procurar-se-á esclarecer o conceito de Cyberbullying, ora adotado como tradução o termo Assédio Virtual, seguindo-se pela sua classificação como dano, bem como sua qualidade de dano moral indenizável, apontando, ao longo da discussão, acerca do direito ao acesso à internet e dos direitos fundamentais e garantias constitucionais cuja análise do objeto deve elencar.
Conceituado e classificado o termo em comento, será possível iniciar uma discussão sobre a responsabilidade civil, seus elementos, e o enquadramento do dano extrapatrimonial advindo do assédio virtual no caso concreto. Para tanto, é de suma necessidade iniciar a exposição com a análise da evolução da tecnologia e a discriminação do termo Cyberbullying.
1.1. O Cyberbullying como dano moral indenizável
Conceituando esta terminologia, em breve análise, resta possível trazer a ideia de que “o Cyberbullying é um tipo de violência contra uma pessoa praticada através da internet ou de outras tecnologias relacionadas (meios virtuais).” (GALIA, 2015).
O termo Cyberbullying traz com clareza a ideia da união entre dois termos em inglês – idioma pioneiro, portanto preponderante, hodiernamente, para a adoção de nomenclaturas relacionadas à informática – que trazem a ideia de correlação entre a tecnologia e a conduta danosa injusta.
A terminologia Cyberbullying é utilizada em sua versão na língua inglesa pelo fato de que tal idioma predomina no mundo da informática. Entretanto, no idioma português adota-se a expressão “assédio virtual”.
A nomenclatura Cyber remete a qualquer contato com a tecnologia para o alcance de um objetivo. No presente caso, tal objetivo posteriormente será reputado como danoso e injusto, tendo em vista o conforto e a impossibilidade de defesa que a tecnologia proporciona.
Em se tratando da terminologia Bullying, esta traz uma ideia de abuso de força proporcionalmente maior que a da pessoa lesada, com o fim de violentá-la, cabendo ressaltar que existem formas de aplicação de tal violência além da meramente física, como a lesão direta à imagem e à honra da pessoa, conforme se visualiza com a terminologia em comento.
O agente lesante do Bullying é denominado “bully”, termo da língua inglesa cujo significado remete à palavra “valentão”. No caso do Cyberbullying, temos um “valentão virtual”, pessoa que, consequentemente, ocupa o lugar de responsável direto pelo dano moral causado.
Neste sentido, ao tratarmos do termo Cyberbullying, estaremos nos direcionando ao abuso da liberdade e proteção obtidas através da internet para a
prática de ato violento contra pessoa de forma injusta, mediante uma conduta dolosa, objetivando a intimidação e a lesão moral.
O praticante do Cyberbullying passa a ser assim denominado quando pratica uma conduta dolosa com o intuito de violentar e/ou lesar alguém, mediante ferramenta injusta que impossibilita a defesa do lesado, como a internet, acarretando em situação na qual o direito e dever de exclusão do conteúdo ofensivo é do causador do dano.
Diante desta breve conceituação, constata-se uma referência direta ao conceito de dano moral, requisito imperioso para a responsabilização civil. Neste sentido, o Código Civil Brasileiro, na forma do art. 186, dispõe que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” (BRASIL, 2002).
Em se tratando de dano no qual o dever de reparar pode ser efetuado também no âmbito administrativo, qual seja, a exclusão da postagem ofensiva, refere o diploma supra referido que “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.” (BRASIL, 2002, art. 187).
Neste sentido, cabe apurar o dolo ofensivo, ou seja, a presença da má-fé do lesante em face do usuário-alvo da publicação. Diante da fundamentação acima, verifica-se que o dever de indenizar pode recair, tanto sobre o agente lesante direto, quanto sobre os divulgadores do conteúdo ou, ainda, aqueles que por omissão, permitiram a propagação do dano, o que será tratado no segundo capítulo do presente texto monográfico.
Ao trazer uma síntese do conceito da ilicitude do ato sob o viés do direito civil, é sabido no ramo jurídico que todo dano ilícito, salvo exceções doutrinárias, deve ser reparado, na forma do art. 927 do dispositivo em comento:
Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. [...] Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos
especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (BRASIL, 2002).
Conforme exposto, é de se ressaltar que o direito também tutela acerca do risco, além do dano efetivamente causado, o que, no presente caso – assédio virtual – pode de igual forma ser encontrado em peso. O que aqui se encontra em comento é a ilicitude da conduta dolosa. Portanto, necessário remetermos ao entendimento doutrinário.
Em apertada síntese, retomando o teor do dispositivo acima, expõe Cavalieri Filho (2012, p. 4) acerca da imperiosidade da ilicitude do ato, sem a qual não há de se falar em condenação:
[…]. A responsabilidade civil opera a partir do ato ilícito, com o nascimento da obrigação de indenizar, que tem por finalidade tornar indemne o lesado, colocar a vítima na situação em que estaria sem a ocorrência do fato danoso.
Dito isto, verifica-se que muito embora haja um ato ilícito, não havendo culpabilidade, não há de se falar em dever de indenizar. Nos casos de assédio virtual, para melhor vislumbre da qualificação do dano, cabe destacar a culpabilidade, a ilicitude e o dolo do dano moral.
A doutrina conceitua o dano moral ao trazer a ideia de “direito subjetivo constitucional à dignidade”, com referência direta à carta magna, através da seguinte redação, a título de exemplo:
[...] logo no seu primeiro artigo, inciso III, a Constituição Federal consagrou a dignidade humana como um dos fundamentos do nosso Estado Democrático de Direito. Temos hoje o que pode ser chamado de direito subjetivo constitucional à dignidade. Ao assim fazer, a Constituição deu ao dano moral uma nova feição a maior dimensão, porque a dignidade humana nada mais é do que a base de todos os valores morais, a essência de todos os direitos personalíssimos (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 88) (grifo do autor).
De fato, encontra-se no assédio virtual tal elemento, ao passo que a dignidade da pessoa é posta em risco e danificada, quando da invasão de sua
privacidade em virtude de pretensão maligna, cabendo salientar que a dignidade da pessoa humana não se constitui tão somente através de abalo psíquico, mas engloba todo o conjunto da vivência da pessoa.
Portanto, deve o direito tutelar de modo que a vida dos envolvidos sejam dignas, o que traz uma menção ao abalo à imagem e à honra. Ainda, segue o autor acima citado na redação que vem à tona no presente tema, ao tratar no seguinte sentido:
Este é, pois, o novo enfoque constitucional pelo qual deve ser examinado o dano moral: “qualquer agressão à dignidade pessoal
lesiona a honra, constitui dano moral e é por isso indenizável.”
(CAVALIERI FILHO, 2012, p. 89) (grifo do autor)
Salienta-se que na presente pesquisa não está sendo tratado o dano material, cabendo ênfase tão somente ao extrapatrimonial, tendo em vista que nada despende a parte lesada ao figurar como usuário de rede social. Quanto a este dano, ressaltam Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 82).
[…] que a configuração do prejuízo poderá decorrer da agressão a direitos ou interesses personalíssimos (extrapatrimoniais), a exemplo
daqueles representados pelos direitos da personalidade,
especialmente o dano moral.
Na oportunidade, Carlos Roberto Gonçalves traz o conceito de dano moral, na forma do seguinte trecho:
Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se infere dos arts. 1º, II, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação. (GONÇALVES, 2012, p. 379).
No caso do dano moral oriundo de assédio virtual, este é tido como in re ipsa, ou seja, sua comprovação deriva da comprovação do fato, não havendo especial necessidade de se trazer prova para cada um destes. Neste sentido, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul assim entende:
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO
POR DANOS MORAIS. OFENSAS PROFERIDAS
EM REDE SOCIAL (FACEBOOK). […]. A prova documental e testemunhal produzida durante a instrução processual possibilita a formação de um juízo de certeza quanto à versão da demandante
acerca da conduta ilícita da parte ré. Dever de
indenizar configurado. As adversidades sofridas pela autora, a aflição e o desequilíbrio em seu bem-estar, fugiram à normalidade e se constituíram em agressão à sua dignidade. Dano moral que se dá in re ipsa. Mantido o quantum fixado em sentença de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), consoante os parâmetros utilizados por esta Câmara Cível em situações análogas. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. (RIO GRANDE DO SUL, 2017) (grifo nosso).
De outra banda, cabe ressaltar que nem todo ato ilícito é culpável. Neste sentido, para que sejam efetivamente aplicados os dispositivos legais aqui destacados, o fato deve ser culpável, como já dizia Gonçalves (2012, p. 30):
Durante séculos entendeu-se injusta toda sanção que prescindisse da vontade de agir. Assim, como não há reprovação moral sem consciência da falta, e não há pecado sem a intenção de transgredir
um mandamento, concluía-se que não podia haver
responsabilidade sem um ato voluntário e culpável. (Grifo nosso).
Neste sentido, o assédio virtual enquanto dano moral somente poderá ser assim configurado quando presentes a ilicitude, a culpabilidade e o dolo. A título exemplificativo, a postagem de conteúdo humorístico sobre figura pública acerca de qualidade que de fato ela possua, pode ser ilícita, quando constatada a presença do dano àquela, conforme já exposto no teor do artigo 186 do Código Civil. Neste caso, a culpabilidade se comprova diante da simples constatação da autoria do conteúdo, havendo eventual dificuldade nos casos de postagem anônima.
Já o dolo, este deverá ser devidamente analisado, ao passo que a interpretação do conteúdo pode ser de modo tanto amigável quanto dolosa com fim vexatório. Deste modo, a simples alegação não basta para a comprovação do dolo, ficando a cargo do magistrado competente verificar a finalidade da redação ou imagem. Em caso de constatação de dano não culpável, situação na qual o requerente pretende tão somente a autolocupletação indevida, cabe o apontamento de litigância de má-fé, o que ora não se faz necessário adentrar em pauta.
Acerca da discriminação destes elementos, melhor irá ser tratado no tópico 1.3 – visto que o presente versa acerca da qualidade de dano do assédio virtual – e no próximo tópico, o qual versará sob o viés constitucional, ante o envolvimento de direitos fundamentais para a apuração do dano – embora evidentemente existente – como indenizável.
1.2. Do direito ao acesso à internet e o conflito de garantias constitucionais
Hodiernamente, os meios de comunicação passaram a caracterizar muito mais além do que instrumentos de facilitação do diálogo. Consoante vasta disposição doutrinária, verifica-se que os meios de comunicação estão diretamente atrelados ao exercício da cidadania.
No presente caso, vislumbra-se uma evolução no meio de comunicação atualmente mais utilizado, a internet. Tal recurso tornou-se preponderante diante dos demais instrumentos de comunicação, estando neste, presentes os mais icônicos exemplos de Cyberbullying, como a redação de piadas sobre figuras públicas, publicação de fotos vexatórias relacionadas a frustrações amorosas, dentre outros exemplos.
Para se apurar o dever de indenizar tais condutas, deve-se ter a análise sempre à luz dos direitos fundamentais contidos na Constituição Federal, ora devidamente recepcionados por leis específicas, acerca do direito ao uso da internet.
O direito ao uso da internet é direito de todos os cidadãos amparados pela Constituição Federal em vigor. Neste sentido, necessário destacar que tal direito passou a ter forte amparo por parte do ordenamento jurídico brasileiro a partir do ano de 2014, momento no qual entrou em vigor a Lei nº 12.965 de 23 de Abril de 2014.
Esta nova legislação é conhecida como o Marco Civil da Internet, cujos pilares constitucionais se embasam na liberdade de expressão, a neutralidade da rede e a proteção à intimidade dos usuários, conforme expõem George Salomão Leite e
Ronaldo Lemos, nos seguintes termos:
A presente legislação, como se observou durante todo o seu processo de elaboração, se sustenta nos três núcleos que conferem garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil, a saber, a liberdade de expressão (free speach), a neutralidade da rede (net
neutrability) e a proteção à intimidade dos usuários (privacy), o que
não poderia ser diferente, notadamente porque os direitos fundamentais à liberdade de expressão e à intimidade estão consagrados há tempos na Constituição Federal vigente (artigo 5º) e em diplomas legislativos internacionais, como a Convenção Americana sobre Direitos humanos (Pacto de São José da Costa Rica, de 1969) e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticas (Pacto de Nova York, de 1966). (2014, p. 1.007)
A referida lei tem como objetivo realizar uma filtragem dos direitos e garantias fundamentais constantes na nossa carta magna, a Constituição Federal de 1988. Neste sentido, “a regulação do uso da internet no Brasil, consoante disposto na Lei 12.965/14, tem entre seus objetivos promover o direito de acesso à internet a todos os cidadãos brasileiros.” (LEITE; LEMOS, 2014, p. 252).
O artigo 5º da referida lei traz consigo vários conceitos que permeiam o tema, dentre eles, a denominação de internet. Nos termos do inciso I do artigo em questão, entende-se por internet como
o sistema constituído do conjunto de protocolos lógicos, estruturado em escala mundial para uso público e irrestrito, com a finalidade de possibilitar a comunicação de dados entre terminais por meio de diferentes redes (BRASIL, 2014).
Nesta atmosfera legislativa, verifica-se que a disponibilização dos serviços de internet não garante ao usuário a sua utilização de forma totalmente privada, tendo em vista que, ao conceituar a expressão Internet, a Lei nº 12.965/14 dispõe que seu uso é público e irrestrito.
Deste modo, entende-se que o serviço de internet é assim tido como fornecido e utilizado de maneira pública e irrestrita em razão da busca do respeito à liberdade de expressão, direito fundamental que ora colide com o direito à privacidade, conforme bem preceituam os artigos 2º e 4º da lei em comento:
Art. 2o A disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão, bem como: […]
II – os direitos humanos, o desenvolvimento da personalidade e o exercício da cidadania em meios digitais; […]
Art. 4o A disciplina do uso da internet no Brasil tem por objetivo a promoção: […]
II – do acesso à informação, ao conhecimento e à participação na vida cultural e na condução dos assuntos públicos […] (BRASIL, 2014).
Conforme bem explanado, o uso da internet passa a se limitar – embora de forma consideravelmente ampla – ao exercício da cidadania, ou seja, respeitando a garantia que atualmente mais pesa para a grande massa social, qual seja, a liberdade de expressão, o que passa a suplantar os direitos que versam acerca dos interesses estritamente particulares.
Assim expostos os princípios da liberdade de expressão, acesso à informação e cidadania, como baluartes do direito ao acesso à internet, destaca a doutrina no sentido de que
o direito de acesso à informação previsto na Constituição Federal corresponde a um direito fundamental que gravita, por certo, no norte da pretensão dos ditames da democracia e da cidadania.” (LEITE; LEMOS, 2014, p. 262).
Neste diapasão, cabe apurar, em eventual feito indenizatório, as provas bastantes para que seja demonstrado o dolo em prejudicar o usuário-alvo, cuja imagem ou honra foram confrontadas, conforme será posteriormente discorrido neste tópico.
A Constituição Federal, ao regulamentar acerca da comunicação social, proíbe a censura de manifestações, pelos meios de comunicação, ora com enfoque nos meios virtuais, de natureza política, ideológica e artística, de forma que os usuários possam desfrutar de tal direito, entretanto, tendo ciência da publicidade dos seus atos ali praticados.
Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição. […] § 2º É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística. […] (BRASIL, 1988).
Assim recepcionada pela nossa carta magna, a Lei nº 12.965/14 regulamenta acerca dos direitos e garantias dos usuários de internet. Ressalta-se aqui que o enfoque da presente monografia se faz presente nos incisos I, II, III e VIII do artigo 7º.
Art. 7o O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:
I – inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; II – inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei;
III – inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial; […]
VIII – informações claras e completas sobre coleta, uso,
armazenamento, tratamento e proteção de seus dados pessoais, que somente poderão ser utilizados para finalidades que:
a) justifiquem sua coleta;
b) não sejam vedadas pela legislação; e
c) estejam especificadas nos contratos de prestação de serviços ou em termos de uso de aplicações de internet; […] (BRASIL, 2014). Tendo exposto as garantias efetivamente consagradas na lei especial em análise, frisa-se que tais direitos são assegurados para todos os usuários, ou seja, tanto o sujeito lesado pelo Cyberbullying quanto o agente lesante, o que traz, conforme a seguir será explanado, um conflito entre garantias constitucionais, quais sejam, o direito à privacidade, em face do direito à liberdade de expressão.
Neste sentido, assim dispõe a Lei nº 12.965/14:
Art. 8o A garantia do direito à privacidade e à liberdade de expressão nas comunicações é condição para o pleno exercício do direito de acesso à internet.
Parágrafo único. São nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que violem o disposto no caput, tais como aquelas que:
I – impliquem ofensa à inviolabilidade e ao sigilo das comunicações privadas, pela internet; ou
II – em contrato de adesão, não ofereçam como alternativa ao contratante a adoção do foro brasileiro para solução de controvérsias decorrentes de serviços prestados no Brasil. (BRASIL, 2014).
As garantias em comento estão taxativamente presentes no artigo 5º da Constituição Federal, caracterizando-se como direitos fundamentais. Portanto, verifica-se que um ato lesivo ocasionado por Cyberbullying deve ser analisado à luz
dos seguintes incisos:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […]
IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; […]
IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; […]
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; […] (BRASIL, 1988) (grifo nosso)
Cabe destacar que, ao passo que estão assegurados os direitos à livre manifestação do pensamento e expressão intelectual, artística, científica e de comunicação, a reivindicação do direito à inviolabilidade da intimidade assegura a possibilidade de se ajuizar ação indenizatória.
Nesta senda, a doutrina passa a trazer uma brusca diferenciação entre a liberdade de expressão intelectual, artística, científica e de comunicação, da manifestação cruel, dolosa, danosa e, portanto, indenizável. Assim, distingue-se
o direito à privacidade do direito à intimidade, uma vez que o primeiro tem por objeto os comportamentos e acontecimentos atinentes aos relacionamentos pessoais em geral, às relações comerciais e profissionais que o indivíduo não deseja que se espalhem ao conhecimento público, enquanto o segundo tem por objeto as conversações e episódios ainda mais íntimos, envolvendo relações familiares e amizades mais próximas (LEITE; LEMOS, 2014, p. 353).
O referido conflito constitucional já fora objeto de debates que acabaram por se estender até os tribunais superiores, os quais ainda seguem discutindo a matéria. Todavia, existem entendimentos, embora provisórios, que amparam os direitos da maior parte da população.
Assim, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul traz uma solução provisória, cuja discussão segue conforme se equiparam o ordenamento jurídico e o avanço das tecnologias, em sua constante corrida, ao fundamentar que
[...] a liberdade de manifestação, embora seja Direito Fundamental resguardado na Constituição Federal, não é passível de exercício irrestrito, com excessos. [...] (RIO GRANDE DO SUL, 2017).
Isto posto, verifica-se que o direito à liberdade de expressão foi adotado tão somente para tutelar a manifestação do pensamento e expressão intelectual, artística, científica e de comunicação, casos nos quais inexiste conduta dolosa e o intuito de causar dano a outrem.
Já as condutas dolosas, como ofensas, piadas de mau gosto, etc., com o estrito propósito de humilhar certa pessoa, não são abarcadas pela garantia da liberdade de expressão, conforme já exposto, bem como o vigente entendimento do Tribunal de Justiça gaúcho:
[…] A liberdade de expressão, garantida pelo art. 5º, IV, da CF/88, não é absoluta. Ela encontra seu limite nos incisos V e X do mesmo artigo, que alcançam o direito de resposta e a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas […] (RIO GRANDE DO SUL, 2017).
Portanto, o dever de indenizar se limita a estas balizas, devendo a parte lesada comprovar, mediante prova idônea, que o conteúdo danoso configura assédio virtual, ou seja, que não constitui mera manifestação do pensamento e expressão intelectual, artística, científica e de comunicação.
Outro conflito constitucional que urge em meio ao estudo da responsabilidade civil quando da ocorrência de Cyberbullying, é o da livre expressão, havendo, por conseguinte, constantes insurgências quanto às limitações do usuário de internet, situação pela qual de ajuízam ações visando a condenação do Google a retirar notícias vexatórias, porém, informativas e construtoras de história.
Sobre este tema, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu acerca desta nova colisão, agora entre as garantias constitucionais asseguradas pelos incisos IX e X, do art. 5º, da Constituição Federal vigente, quais sejam, respectivamente, o direito à informação, ancorado no art. 220 da carta magna, e o direito à privacidade, sendo este o amparo legal primário da parte lesada.
Assim, o colendo tribunal superior firmou entendimento – muito embora esteja ainda vigente, deve-se ter sempre em mente seu grau de provisoriedade – no seguinte sentido:
[...]. Não se pode, sob o pretexto de dificultar a propagação de conteúdo ilícito ou ofensivo na web, reprimir o direito da coletividade à informação. Sopesados os direitos envolvidos e o risco potencial de violação de cada um deles, o fiel da balança deve pender para a garantia da liberdade de criação, expressão e informação, assegurada pelo art. 220 da CF/88, sobretudo considerando que a Internet representa, hoje, importante veículo de comunicação social de massa. [...] (BRASIL, 2013). (grifo nosso)
Neste sentido, resta possível se extrair da nobre decisão proferida pelo tribunal superior, que deve ser apurado, para cada caso, o grau de invasão de privacidade que o dano ocasiona, de modo que, em casos gerais, confrontam-se as garantias constitucionais do direito à privacidade e o direito à informação.
A decisão acima exposta ilustra um caso no qual não se constatou abuso do direito à informação, por tratar-se de notícia que já havia sido publicada em jornal, a qual tratava sobre crime cometido pelo recorrente, que já havia cumprido a pena correspondente.
Todavia, existem casos em que o conteúdo divulgado não constitui notícia ou conteúdo do qual a comunidade virtual detenha o direito de acessar livremente, como uma publicação de opinião difamatória sobre a imagem de outro usuário, ocasionando assim uma afronta à carta magna.
A exemplo disso, faz-se necessário transcrever o seguinte trecho de uma decisão proferida na Apelação cível nº 70072181423 da 10ª Câmara Cível do TJRS:
No presente caso, denota-se que as postagens realizadas na página do Facebook desbordam do direito à livre manifestação e atingiram a esfera íntima da demandante, com citações ofensivas e desrespeitosas, disponíveis ao acesso de todos, em especial, à comunidade em que as partes circulam. Exsurge, outrossim, o nítido escopo de denegrir a imagem da apelada. (RIO GRANDE DO SUL, 2017) (grifo nosso)
Resta, contudo, reiterar o grau de provisoriedade das decisões proferidas quando em se tratando de litígios ocorridos em meio ao ambiente virtual, isto é, devido a constante evolução da tecnologia, a concessão de suportes, pelos sites de pesquisa e redes sociais, para resguardar a privacidade do usuário, bem como a tentativa, pelo ordenamento jurídico, de amparar todos estes aprimoramentos, o entendimento jurisprudencial pode ser eventualmente alterado.
Em suma, tendo o presente tópico exposto os limites do dever de indenizar – muito embora o direito ao acesso à internet seja absoluto – nos casos da prática de assédio virtual, cujo dano moral indenizável se refere tão somente aos casos em que se ultrapassa indevidamente o campo da simples manifestação do pensamento e expressão intelectual, artística, científica e de comunicação, cabe então tecer os pertinentes argumentos, no tópico seguinte, acerca da responsabilidade civil à luz do Código Civil brasileiro.
1.3. Dos elementos da responsabilidade civil aplicados ao caso
Para que o lesado obtenha êxito em sua pretensão indenizatória, deve este elencar, em seu conjunto probatório, os elementos constantes no Código Civil. Cabe ressaltar que, muito embora o dano moral seja in re ipsa, deve a parte requerente atender aos requisitos contidos no Código de Processo Civil, o qual dispõe, no artigo 373, que “o ônus da prova incumbe “I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu
direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.” (BRASIL, 2015).
Portanto, conclui-se que não cabe ao Poder Judiciário dizer os fatos, apenas analisá-los à luz dos elementos que os permeiam, como, no presente caso, os elementos da responsabilidade civil devidamente regulamentados pelo Código Civil Brasileiro.
Dos elementos propriamente ditos, estes são a ação ou omissão, a culpa, o nexo de causalidade e o dano. Presentes estes elementos, devem os mesmos, de
igual modo, estar interligados, de modo que se torna admitida a indenização pelo ordenamento jurídico vigente.
A ação e a omissão estão presentes no artigo 186 do Código Civil, conforme fartamente já restou discutido, ocasião pela qual fez-se possível correlacionar a sua presença com a ilicitude do ato praticado. Sob este viés, Gagliano e Pamplona Filho trazem a ideia da conduta humana, que elenca ambas as expressões – ação e omissão – na forma da seguinte redação:
[...] a ação (ou omissão) humana voluntária é pressuposto necessário para a configuração da responsabilidade civil. Trata-se, em outras palavras, da conduta humana, positiva ou negativa (omissão), guiada
pela vontade do agente, que desemboca no dano ou prejuízo. [...]
(GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 73) (grifo do autor).
Nesta senda, verifica-se que a pessoa pode responder tanto pela sua ação dolosa e ofensiva, quanto pela sua omissão em impedir que tal intento se proceda.
Quanto a este último caso, ressalta Cavalieri Filho que a responsabilidade civil por omissão só se dá nos casos de descumprimento de dever jurídico, no seguinte sentido:
[...] só pode ser responsabilizado por omissão quem tiver o dever jurídico de agir, vale dizer, estiver numa situação jurídica que a obrigue a impedir a ocorrência do resultado. Se assim não fosse, toda e qualquer omissão seria relevante e, consequentemente, todos teriam contas a prestar à justiça. (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 26) (grifo nosso)
Dito isto, verifica-se que o site que atua como indexador e divulgador de informações deve se desincumbir do ônus probatório consistente da demonstração da ausência de dever jurídico, seja contratual ou por ordem expressa de autoridade competente, para que sua defesa obtenha êxito. Acerca deste tema, melhor será exposto no capítulo nº 2.
Portanto, nos casos de assédio virtual, a responsabilidade por ação é requisito que pode ser atendido através da comprovação da titularidade da publicação do conteúdo, enquanto o requisito da omissão deverá ser suprido com a
demonstração do dever jurídico, não cumprido, de impedir a ocorrência do dano, na forma do artigo 373, I, do CPC.
O elemento da culpa, conforme já demonstrado no tópico 1.3 do presente texto monográfico, poderá ser demonstrado – no caso do assédio virtual – diante do vislumbre de um desvio da simples manifestação do pensamento e expressão intelectual, artística, científica e de comunicação, ou seja, quando o ato for considerado ilícito. Neste sentido, Carlos Roberto Gonçalves salienta que
Agir com culpa significa atuar o agente em termos de, pessoalmente merecer a censura ou reprovação do direito. E o agente só pode ser pessoalmente censurado, ou reprovado na sua conduta, quando, em face das circunstâncias concretas da situação, caiba a afirmação de que ele podia e devia ter agido de outro modo. (GONÇALVES, 2012, p. 315).
Aplicando-se o referido instituto ao caso de assédio virtual, resta possível verificar que a culpa somente será constatada quando percebido o dolo do agente lesante. Neste sentido, Cavalieri Filho (2012, p. 32) traz o seguinte conceito: “[...]
Dolo, portanto, é a vontade conscientemente dirigida à produção de um resultado ilícito. É a infração consciente do dever preexistente, ou o propósito de causar dano a outrem. [...]”
Quanto ao nexo de causalidade, este se refere ao fenômeno que liga o praticante ao fato danoso, para que, por derradeiro, seja-lhe imputada a qualidade de agente lesante. Neste sentido, afirma a doutrina no sentido de que se adota, para a tutela do nexo causal, a teoria da causalidade direta ou imediata. A respeito da adotada teoria, sustenta Gonçalves no seguinte sentido:
[...] requer ela haja, entre a conduta e o dano, uma relação de causa e efeito direta e imediata. É indenizável todo dano que se filia a uma causa, desde que esta seja necessária, por não existir outra que explique o mesmo dano. Quer a lei que o dano seja o efeito direto e imediato da inexecução. (GONÇAVES, 2012, p. 352).
A respeito do dano, conforme já tratado no primeiro tópico, versa o caso em comento acerca do dano puramente moral, referente a lesão dos direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome,
dentre outros fatores que ilustram a vida digna, qualidade pela qual preza o ordenamento jurídico brasileiro.
Reunidos os elementos da responsabilidade civil na análise da conduta do agente lesante, não há de se falar em inimputabilidade, desde que devidamente comprovada ação ou omissão, pela simples visualização do conteúdo considerado ofensivo; a culpa, com a demonstração do dolo em causar dano; o nexo de causalidade, através da simples verificação da titularidade da publicação ou endereçamento do conteúdo; e o dano, pelo qual se apura o quantum indenizatório, pelo grau ofensivo verificado.
Diante do exposto, restou claro que a publicação de conteúdo ofensivo à dignidade da pessoa humana constitui dano moral indenizável, desde que preenchidos os devidos requisitos. Portanto cabe, no próximo capítulo, enquadrar os respectivos institutos ao caso concreto, a fim de verificar para quem será direcionada a responsabilidade civil por assédio virtual.
2. DOS AGENTES RESPONSÁVEIS PELA REPARAÇÃO CIVIL
Conforme já devidamente exposto, o ato lesivo é evidente no momento em que se vislumbra um dano à pessoa. Entretanto, não basta verificar tão somente o dano, sendo imperioso estabelecer um comparativo entre a conduta da pessoa que será apontada como agente lesante, e a causa do dano, sendo este virtual ou presencial.
Ainda, cabe ressaltar que o dano pode ser proveniente de uma ação ou de uma omissão, de modo que a ocorrência do dano, sendo no caso em comento o assédio virtual, pode direcionar a responsabilidade a um conjunto amplo de agentes, diante da possibilidade de chamamento de mais de uma pessoa.
Dito de outro modo, a responsabilidade civil pode ser direcionada não apenas ao elaborador do conteúdo lesivo, mas também dos usuários que compartilham o conteúdo, corroborando com o aumento do dano, em virtude do crescente – quiçá infindável – aumento do dano, bem como dos sites responsáveis pela continuidade do dano, caso no qual a inércia também pode estar sujeita a discussão.
Não obstante, muito embora sejam todos estes agentes chamados a possível ação indenizatória – principal foco da presente monografia – alguns podem estar acobertados por um fator excludente de ilicitude, de modo que se torna inviável a responsabilização deste para com o dano causado, proporcionando assim uma discussão acerca da sua efetiva autoria no ato lesivo.
Portanto, os tópicos que seguem detêm este objetivo de apurar os possíveis agentes lesivos e qual destes é efetivamente responsabilizado, levando-se em conta a presença ou o descabimento de uma causa excludente de ilicitude, trazendo a possibilidade de eximir o agente de ser responsabilizado, diante das normas regidas pelo Código Civil e pelo entendimento jurisprudencial vigente.
2.1. Do elaborador do conteúdo
De início, cabe fixar que estamos tratando de ações indenizatórias, oportunidade que não é negada a nenhum cidadão, nos termos da Constituição Federal, cujo inciso de nº XXXV, do artigo 5º, determina que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (BRASIL, 1988).
Ainda, faz-se imperioso trazer ao presente tópico a classificação fixada pela doutrina. Neste sentido, cabe referir que a responsabilidade do agente lesante direto é jurídica, eis que os dispositivos anteriormente já expostos trazem uma imposição de reparação do dano quando devidamente comprovado.
Trata-se de uma responsabilidade civil, pois estamos a tratar acerca de uma relação entre particulares, onde se evidencia tanto condenação do agente em uma condenação de uma monta de cunho disciplinar-pedagógico, quanto no direito do lesado de ter ressarcido o dano que sofrera.
A responsabilidade se dá em virtude de ato ilícito, visto que efetivamente ocorrido o dano, não havendo em se falar de mero risco, o qual também está sujeito à indenização, entretanto não se aplica ao presente caso.
O comportamento do agente lesante se dá mediante uma conduta positiva, ou seja, uma ação, efetuada diretamente por aquele. Neste caso, o dever de indenizar é direcionado a todos os agentes englobados neste tópico, o qual trata do elaborador do conteúdo, não sendo agora necessário apurar a hipótese de haver um dever descumprido, o que seria o caso da omissão, a qual será melhor descrita no tópico de nº 2.3.
O elaborador do conteúdo ofensivo, praticante direto de um assédio virtual, possui responsabilidade subjetiva, tendo em vista que o fundamento principal, para estar configurado o seu dever de indenizar, é a culpa, ora sendo bastante para tanto, ao passo que a verificação do nexo de causalidade entre o dano e a conduta do agente se aplica nos casos de a conduta ser lícita, porém causadora de riscos a outrem, motivo pelo qual não se trata de uma responsabilidade objetiva.
Este ponto merece melhor aprofundamento, tendo em vista que a doutrina estabeleceu uma discussão acerca da adoção dos métodos da reponsabilidade subjetiva ou objetiva, mormente sob o viés da necessidade, ao passo que a primeira traz um procedimento mais célere, sendo assim regra geral, enquanto a segunda se torna uma espécie de exceção, aplicável aos casos menos comuns.
Neste sentido, Carlos Roberto Gonçalves traz um contexto histórico que bem ilustra o que se pretende fixar aqui, nos seguintes termos:
Primitivamente, a responsabilidade era objetiva, como acentuam os autores, referindo-se aos primeiros tempos do direito romano, mas sem que por isso se fundasse no risco, tal como o concebemos hoje. Mais tarde e representando essa mudança uma verdadeira evolução ou progresso, abandonou-se a ideia de vingança e passou-se à pesquisa da culpa do autor do dano. Atualmente, volta ela ao objetivismo. Não por abraçar, de novo, a ideia da vingança, mas por se entender que a culpa é insuficiente para regular todos os casos de responsabilidade (2012, p. 49)
Assim, conforme exposto, a responsabilidade objetiva se relaciona com a questão do risco, o que ora não se pode aplicar ao caso do agente que efetivamente incorreu em uma ação ilícita, dada como tal em razão da violação dos direitos constitucionais do lesado, mediante o abuso do direito de livre divulgação de informação.
Conforme já reiterado, a ação do elaborador do conteúdo danoso é direta, pois referente a fato próprio, ora não havendo responsabilidade por fato de terceiro, a qual deverá estar devidamente descrita no tópico 2.2.
Embora existam pessoas diretamente ligadas ao ato lesivo, evidencia-se certos casos, nos quais o Poder Judiciário recebe as alegações do feito indenizatório, todavia, podendo não os tornar exitosos, em virtude da presença de certos elementos, os quais retiram dos agentes ligados ao dano efetivamente ocorrido, o dever de indenizar.
Todavia, no caso deste tópico, com relação ao agente diretamente ligado ao ato lesivo, considera-se que já está demonstrado o fundamento principal do dever de indenizar, por se tratar de responsabilidade subjetiva, de modo que se tornam quase inexistentes os elementos que afastem a obrigação de reparação do dano.
Nesta senda, cabe transcrever um trecho do acórdão proferido sobre a Apelação cível nº 70072181423 da 10ª Câmara Cível do TJRS, no qual o ilustre desembargador relator discorre nos seguintes termos:
Evidenciada a conduta ilícita do réu, presente está o dever de indenizar. As ofensas por ele proferida acarretam dano moral indenizável. Os transtornos sofridos pela demandante, a aflição e o desequilíbrio em seu bem-estar, fugiram à normalidade e se constituíram como agressão à sua dignidade (RIO GRANDE DO SUL, 2017)
Deste modo, comprovada a ilicitude da conduta do agente diretamente ligado ao fato danoso, urge automaticamente o dever de indenizar, justamente por se tratar do “fato gerador da responsabilidade civil”, conforme bem preceitua Sergio Cavalieri Filho (2012, p. 8). Neste sentido, entende o doutrinador da seguinte forma:
O ato ilícito, portanto, é sempre um comportamento voluntário que infringe um dever jurídico, e não que simplesmente prometa ou ameace infringi-lo, de tal sorte que, desde o momento em que um ato ilícito foi praticado, está-se diante de um processo executivo, e não diante de uma simples manifestação de vontade. Antes, pelo contrário, por ser um ato de conduta, um comportamento humano, é preciso que ele seja voluntário, como mais adiante será ressaltado. Em conclusão, o ato ilícito é o conjunto de pressupostos da responsabilidade (CAVALIERI FILHO, Sérgio. 2012, p. 13)
Assim, destacado o referido conceito, ao lado do entendimento jurisprudencial, verifica-se que o ato ilícito está diretamente ligado à apuração da culpa do agente lesante, assim restando atendido o ônus probatório gerado pela responsabilidade subjetiva.
A exemplo disso, segue trecho do julgamento do Recurso Inominado nº 71006449672, da 2ª turma recursal cível do TJRS, o qual se dá pelos seguintes termos:
Portanto, a exposição pública da autora, sobretudo por fatos não comprovados, enseja a compensação moral reclamada, uma vez que a parte ré rompeu com seu exercício de prudência, expondo a autora à situação que inevitavelmente abalou sua imagem. (RIO GRANDE DO SUL, 2017) (grifo nosso)
A referida decisão se deu conforme já argumentado, no sentido de analisar a ilicitude do ato, ao lado da presença da culpa, como termo determinante da obrigação de indenizar, decidindo assim pela mantença da decisão proferida pelo juízo a quo neste ponto.
Em suma, a responsabilização do agente diretamente ligado ao assédio virtual não lhe assegura um conjunto muito substancial de prerrogativas para que se isente de reparar o dano moral ocasionado, matéria que será tratada de forma diferente nos tópicos que seguem.
Ademais, o presente tópico possui matéria mais simples em relação aos demais, tendo em vista que os meios de prova para a constatação do dever de indenizar do agente lesante direto podem ser encontrados no próprio cenário da ocorrência do dano, ou seja, no site ou na rede social na qual as partes envolvidas atuaram como usuários, de modo que as alegações devidamente expostas assim se reputam como incontestes, ao passo que o ordenamento jurídico vigente adota o
print da página do site como meio de prova. De qualquer modo, para assegurar
maior força probatória, bastaria, como opção, a produção de ata notarial, procedimento formal eventualmente evidenciado como ato protelatório.
Retomando o que restou sintetizado no tópico nº 1.2 desta monografia, o dever de indenizar e a ilicitude do ato somente se farão presentes nos casos em que se ultrapassa indevidamente o campo da simples manifestação do pensamento e expressão intelectual, artística, científica e de comunicação, bem como – nos termos da jurisprudência anteriormente exposta – no caso do rompimento com o exercício de prudência.
2.2. Dos divulgadores e do aumento do dano ao longo do tempo
Conforme preambularmente indicado, o elaborador de conteúdo ofensivo a determinada (s) pessoa (s) nem sempre é o único a responder pelo assedio virtual ocasionado. Juntamente deste, podem ser chamados, pelo lesado, todos os responsáveis pela divulgação e compartilhamento.
Embora não seja o elaborador do conteúdo, o divulgador deve ser chamado para os feitos indenizatórios, vez que este é quase igualmente responsável pelo dano causado. Neste sentido, cabe novamente expor os artigos base da responsabilidade civil contidos no Código Civil Brasileiro:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. [...]
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem (BRASIL, 2002)
Em se tratando da aplicação dos referidos dispositivos ao caso do presente tópico, resta possível constatar a responsabilidade do divulgador do conteúdo no momento em que incorre em ato – o compartilhamento não autorizado – ilícito, visto que viola os direitos e garantias tratados no tópico 1.2.
De igual forma, existe um transpasse de um limite de ética, do qual o divulgador é sabedor, ao tempo do surgimento da opção de não incorrer no ato, de modo que este passa a ser desprovido de boa-fé. Ademais, trata-se de um ato imprudente e/ou negligente, ambos os critérios sujeitos ao teor do artigo 186 e, consequentemente, do artigo 927.
Assim como o sujeito tratado no tópico 2.1, o divulgador não possui uma vasta gama de pressupostos para se eximir do dever de indenizar, visto que seu ato
é facultativo e dotado de discernimento. Neste último ponto especifico, é possível que, no exercício de seu direito de defesa, argumente acerca de sua lucidez ao tempo da ocorrência do ato. Entretanto, ainda responderia pela não exclusão do conteúdo, matéria fática que ora não se adentrará.
A responsabilidade civil do divulgador pode ser classificada – em aplicação ao presente caso – como jurídica, civil, subjetiva, mediante ação de natureza ilícita, extracontratual e direta.
Trata-se de responsabilidade subjetiva, de forma igual à responsabilidade do agente direto. O ordenamento jurídico e a jurisprudência se utilizam da regra geral da responsabilidade subjetiva quando comprovada a ilicitude do ato, a culpa, o dano devidamente qualificado como tal, e o nexo causal.
Nestes termos, a título exemplificativo, vide o seguinte trecho da decisão proferida na Apelação Cível nº 70074948746, da quinta câmara cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:
Veja-se que a responsabilidade civil subjetiva constitui regra geral no nosso ordenamento jurídico, fundada na teoria da culpa. Além da prova da culpa ou dolo na conduta, é necessário comprovar o dano patrimonial ou extrapatrimonial suportado por alguém.
As hipóteses em que o ordenamento admite a responsabilização independentemente de se comprovar a culpa (responsabilidade objetiva) ou o dano, sendo este presumido ou in re ipsa, são exceção à regra. (RIO GRANDE DO SUL, 2018)
A divulgação do conteúdo ofensivo se trata de uma ação, não podendo se falar em uma omissão, eis que o compartilhamento somente poderá se efetivar mediante ação direta e dolosa de alguém.
Do mesmo modo, trata-se de uma conduta ilícita, logicamente classificada como tal tendo em vista a ausência de direito ao compartilhamento, ao lado do transpasse do direito de informação e consequente invasão ao direito à intimidade, comumente relacionado ao fato de o conteúdo não se tratar de informação, mas tão somente a mera captura indevida de momento do qual a pessoa lesada não tenha o
interesse em ver divulgado, seja uma imagem, vídeo, texto, dentre outras espécies de conteúdo.
Ao lado da questão do ressarcimento do abalo moral, existe mais um fator que envolve a responsabilidade civil do divulgador, o qual se refere à possibilidade do aumento do dano ao longo do tempo. Tal fator implica no quantum indenizatório, conforme preceitua o Código Civil.
Neste sentido, cabe salientar que a fixação de uma monta indenizatória, a título de danos morais, não é pré-fixada no ordenamento jurídico brasileiro, cabendo assim ao julgador estimar, conforme seu entendimento jurídico, bem como da análise do caso concreto, o valor que poderá proporcionar ao lesado uma situação semelhante a um retorno ao status quo ante em relação ao fato litigioso.
Neste sentido, nas palavras do doutrinador Carlos Roberto Gonçalves (2012, p. 399), “em todas as demandas que envolvem danos morais, o juiz defronta-se com o mesmo problema: a perplexidade ante a inexistência de critérios uniformes e definidos para arbitrar um valor adequado”.
O Código Civil Brasileiro, nos termos do caput do artigo nº 944, dispõe que “a indenização mede-se pela extensão do dano” (BRASIL, 2002). Neste caso, tendo em vista o surgimento de uma situação, na qual ao dano é possibilitado um risco de se perpetuar nas redes virtuais, verifica-se uma extensão gradativa do dano, oportunizando vasta discussão.
Dito de outro modo, no momento em que o conteúdo ofensivo é inserido na rede, inexiste garantia de que eventual condenação indenizatória irá efetivamente suprir o dano causado, eis que incerta a probabilidade de êxito na exclusão. Eis a questão a ser analisada no caso concreto.
Em se tratando do entendimento dos atuais julgamentos, cabe ressaltar, de antemão, que o quantum indenizatório é fixado de forma igualitária para o elaborador e para o divulgador, tendo em vista a natureza do dano causado, de forma que pouco importa a forma com a qual fora causada. Ao passo que ambos os
agentes lesantes possibilitaram que o conteúdo ofensivo fosse inserido no vasto e inalcançável mundo virtual, estes devem arcar com as consequências relacionadas à reparação civil em favor do lesado.
Quanto à aplicação do problema apresentado, verifica-se que tal diferencial permanece no campo abstrato, ao passo que os tribunais preferem se utilizar da fundamentação padronizada, baseada no caráter punitivo-pedagógico da indenização por dano moral, bem como no balanceamento entre os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Neste sentido, segue ementa da Apelação Cível nº 70074948746, prolatada pela desembargadora relatora da quinta câmara cível do TJRS:
APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. RESPONSABILIDADE
CIVIL POR OFENSAS MORAIS. PRELIMINAR
CONTRARRECURSAL DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO
AFASTADA. INOVAÇÃO RECURSAL. RECURSO NÃO
CONHECIDO NO PONTO. OFENSAS COMPROVADAS. DANO
MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO
MAJORADO. [...]. 4. Em relação ao quantum do dano moral, este deve possuir dupla função, qual seja, reparatória e pedagógica, devendo objetivar a satisfação do prejuízo efetivamente sofrido pela vítima, bem como servir de exemplo para inibição de futuras condutas nocivas. Nesse sentido, a reparação deve ser fixada com base nos postulados da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como nos elementos que devem ser considerados na quantificação, tais como a gravidade do fato, a intensidade e duração das consequências, a condição econômica das partes e o duplo caráter (compensatório e punitivo) da medida. [...]. (RIO GRANDE DO SUL, 2018)
Diante do acima exposto, verifica-se que o fator que acaba por acarretar na majoração do quantum, em verdade, é o elemento da extensão do dano, o seja, o tamanho do conteúdo divulgado. Ao levar em conta o fato de o dano ser de igual natureza entre o elaborador e o mero divulgador, o julgador não dá, em regra, tratamento diferenciado, o que não obsta a análise de eventuais peculiaridades.
A questão do aumento do dano, pela extensão gradativa do risco de permanência do conteúdo ofensivo na rede, mesmo após a determinação judicial para que este seja retirado, se equipara ao básico fundamento do dano moral
adotado pela doutrina e recepcionada pela jurisprudência, no sentido de que este não pode ser estimado, ao passo que a pessoa não detém a certeza de que o conteúdo será efetivamente apagado de sua biografia.
Assim, ambos os fundamentos geram a mesma incerteza, de modo que o julgador passa a fixar o quantum conforme a “gravidade do fato, a intensidade e a duração das consequências” – ocasião na qual se presume que ali estão computados os riscos em comento – e os elementos econômicos limitadores que levam em conta as condições do condenado.
2.3. Da rede social e do provedor de serviços de internet
Vem se causando, ao longo do tempo, vasta discussão acerca da responsabilidade dos provedores de serviços de internet e sites de rede social quando da divulgação, em seus campos, de conteúdo dotado de assédio virtual. Inicialmente, cabe referir que estamos a tratar de responsabilidade civil e jurídica, embora possível analisar sob o viés, moral, social, penal e administrativo.
A questão da responsabilidade civil da rede social e do provedor de serviços de internet é demais delicada, tendo em vista que envolve a aplicação de diversas legislações, analisadas por fortemente embasado entendimento jurisprudencial.
Neste sentido, de antemão, cabe tecer alguns argumentos, tomando o Código Civil brasileiro como única legislação aplicável, a título exemplificativo. Tal método tem a finalidade de demostrar a importância dos demais diplomas para o caso em análise, bem como expor os dois lados da discussão.
Quanto a natureza do dano, considerando que a situação coloca o site como terceiro responsável por omissão em sua obrigação de fiscalizar o conteúdo divulgado, trata-se de ato lícito, entretanto, causador de abalo à pessoa em razão do simples risco ocasionado por fato de terceiro.
Neste sentido, conforme dispõe o parágrafo único do artigo nº 927 do Código Civil, “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos
