O Encargo de Capacidade Emergencial, “adicional tarifário” criado pela Medida
Provisória nº 14, convertida na Lei nº 10.438, de 26 de abril de 2002,
380tem natureza de
tributo,
381e não de preço público. É exigido de todas as classes de consumidores finais
378 SOUZA, Fátima Fernandes R. de Souza; PAVAN, Cláudia Fonseca Morato. Contribuições de intervenção no domínio econômico, p. 130.
379 TAVARES, André Ramos. Direito constitucional econômico. 2. ed. São Paulo: Médodo, 2006, p. 357-358. 380 BRASIL, Lei nº 10.438.
381 O Encargo de Capacidade Emergencial, também conhecido como “seguro-apagão”, tem natureza tributária, assim, enquadra-se no conceito jurídico-positivo de tributo (art. 3º, do CTN). Com efeito, trata-se de uma prestação a ser paga em dinheiro, criada por meio de lei, exigida compulsoriamente dos consumidores nas contas de energia elétrica, tendo como pressuposto um fato lícito (usufruir o serviço de energia elétrica) e sendo cobrada por meio de atividade administrativa vinculada.
atendidos pelo Sistema Elétrico Nacional Interligado, proporcionalmente ao consumo individual
verificado, destinado a financiar os custos de natureza operacional, tributária e administrativa,
relativos à aquisição de energia elétrica e à contratação de capacidade de geração ou potência
pela Comercializadora Brasileira de Energia Elétrica Emergencial (CBEE), empresa pública
criada pela Medida Provisória nº 2.209, de 29 de agosto de 2001.
Trata-se de uma contribuição de intervenção no domínio econômico inconstitucional por
dois motivos: (i) os contribuintes previstos pela lei instituidora da exação são todos os
consumidores, e não apenas os sujeitos integrantes do setor submetido à intervenção
(concessionárias do serviço público de fornecimento de energia elétrica), em violação aos
princípios da finalidade e da proporcionalidade;
382(ii) o critério quantitativo da norma
impositiva tributária foi traçado por Resolução da Aneel, burlando-se o princípio da legalidade,
insculpido no art. 150, I, da Constituição Federal.
Paulo Roberto Lyrio Pimenta, analisando tal legislação, conclui enfaticamente que:
[...] a contribuição interventiva é setorial, alcançando apenas os sujeitos relacionados à intervenção estatal. Na hipótese sob análise, a exação é devida por todos os consumidores, e não apenas pelos sujeitos integrantes do grupo alcançado pela atividade interventiva. Há, por tal razão, inconstitucionalidade material no Encargo de Capacidade Emergencial, também conhecido pela denominação de „seguro-apagão‟, por infringência aos princípios da finalidade e proporcionalidade (aspecto-adequação). Outra inconstitucionalidade presente na Lei 10.438/02 é a ausência de determinação de todos os elementos necessários à quantificação do tributo. Inclusive, as alíquotas são fixadas por meio de resolução da Aneel. Indubitavelmente, burla-se em tal situação o princípio da legalidade. Do exposto infere-se a existência de inconstitucionalidades material e formal no veículo introdutor da norma instituidora da exação em pauta.383
382 Nesse sentido posiciona-se Marcos Rogério Lyrio Pimenta: “Por tratar-se de contribuição de intervenção no domínio econômico o destinatário do seguro-apagão, necessariamente, deveria ser alguém que integre o grupo ou o setor de energia elétrica atingido pela referida medida interventiva, isto é, as concessionárias responsáveis pelo fornecimento de energia elétrica.” (PIMENTA, Marcos Rogério Lyrio. O seguro-apagão e suas inconstitucionalidades. Revista dialética de direito tributário, São Paulo, n. 84, p. 8, set. 2002).
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS E CONCLUSÕES
A ordem econômica é parte integrante da ordem jurídica constitucional (mundo do dever
ser) e compõe-se de princípios estruturantes, que preordenam o desenho constitucional daquela
(mundo do ser).
Esses princípios estruturantes estão ligados à apropriação privada dos meios de
produção e à livre iniciativa, que se consubstanciam à ordem capitalista, que, na conformação
brasileira, tem sido matizada por variados graus de intervencionismo estatal. Ainda, tais
princípios serviriam para sistematizar a esfera das atividades criadoras e lucrativas, com vistas à
redução das desigualdades sociais, e consignariam, em última análise, um complexo de
providências constitucionais efetivadoras da “justiça social”.
384Por sua vez, a Constituição econômica integra a Constituição política e, como parte
integrante desta, presta-se a dar forma e interpretar um determinado sistema econômico, bem
como a instituir determinada forma de organização e funcionamento da economia.
A característica essencial das Constituições econômicas do século XX é o seu caráter
diretivo ou dirigente, estando sua importância, segundo Vital Moreira, na possibilidade que abre
de analisar a totalidade da formação social, com suas contradições e conflitos. Além disso, torna
mais clara a ligação da Constituição com a política e as estruturas sociais e econômicas.
A grande prova da democracia política, que também constituirá o grande desafio da
Constituição econômica, será conceber e executar políticas públicas que gerem
desenvolvimento e, em consequência, reduzam a desigualdade, que nos separa, e a violência,
que nos amedronta.
Nesse contexto, a tributação é o principal meio de que dispõe o Estado para auferir os
recursos indispensáveis ao cumprimento de seus objetivos fundamentais. Para tanto, é
indispensável que as relações entre a Constituição econômica e a tributária possibilitem uma
síntese entre Estado de direito e Estado social, o que pressupõe a definição de limites, dentro
384 Como assinala Eros Grau, “O princípio da justiça social, assim, conforma a concepção de existência digna cuja realização é o fim da ordem econômica e compõe um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1º, III).” (GRAU, Eros Roberto. a ordem econômica na constituição de 1988, p. 203). Salienta ainda o autor que: “Justiça social, inicialmente, quer significar superação das injustiças na repartição, a nível pessoal, do produto econômico. Com o passar do tempo, contudo, passa a conotar cuidados, referidos à repartição do produto econômico, não apenas inspirados em razão micro, porém macroeconômicas: as correções na injustiça da repartição deixam de ser apenas uma imposição ética, passando a consubstanciar existência de qualquer política econômica capitalista.” (Ibid., p. 204).
dos quais se possa desenvolver a arrecadação fiscal – com vistas ao atendimento dos interesses
sociais –, para não anular o interesse financeiro dos empreendedores do processo produtivo.
385No plano humano, impõe-se a melhor distribuição dos bens nacionais, que têm sido
espoliados por uns e concentrados por outros, em concerto com uma administração ruinosa dos
tributos lançados incessantemente, de forma desproporcional e cruelmente regressiva, sobre a
população, que não recebe do Estado – que instituiu esses tributos para protegê-la – os mínimos
serviços essenciais, em qualidade compatível com a carga tributária.
Já no plano estatal, é de rigor que se redefinam as responsabilidades dos entes federados
e se redimensionem os respectivos recursos, a fim de que, com autonomia, compatibilizada com
a solidariedade que preside o inter-relacionamento de pessoas políticas unidas em torno da
administração descentralizada dos interesses públicos, possa-se conduzir a nação a um destino
de paz, felicidade e harmonia.
Todavia, estamos convencidos de que, sem o respeito ao princípio jurídico da
supremacia da Constituição, nada de consequente será feito, pois faltará sempre o norte, a
diretriz, que só o espírito constitucional pode legitimar.
Em face do exposto, sentimo-nos confortáveis para sumular as seguintes conclusões:
a) dada a rigidez do nosso atual Sistema Constitucional Tributário, não pode o legislador
ordinário inovar a ordem jurídica sem cumprir, fielmente, os comandos constitucionais;
b) a extrafiscalidade, vale dizer, a utilização da tributação com fins extrafiscais, é mais
um dos instrumentos de que se vale o Estado para a consecução de seus objetivos (e
fundamentos) constitucionalmente traçados (arts. 1º e 3º, CF);
c) o exercício da competência impositiva com objetivos extrafiscais não foge ao alcance
dos objetivos e valores constitucionalmente consagrados, uma vez que é fenômeno que ocorre
dentro dos parâmetros constitucionais e não fora deles. Assim, toda e qualquer tributação com
motivos extrafiscais – inclusive a concessão de incentivos fiscais – deve, necessariamente, ter
supedâneo nos valores e princípios constitucionais;
d) é pressuposto constitucional para essa atuação ordinária do Estado na economia, vale
dizer, a concessão, mediante lei, de incentivos fiscais, para a busca do desenvolvimento
econômico, a observância do princípio da isonomia (art. 5º, caput, e 150, II, CF) e, também, dos
385 BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PAQUINO, Gianfranco. Dicionário de política. 13. ed. Brasília: Universidade de Brasília, 2008. v. I. p. 404 (verbetes Estado contemporâneo e Estado fiscal).
princípios gerais da atividade econômica, entre eles, o da livre iniciativa (art. 1º, IV, e 170,
caput, ambos da CF) e da livre concorrência (art. 170, IV, CF);
e) o princípio da isonomia – que se entrelaça com o princípio da capacidade contributiva
(art. 145, § 1º, CF) – constitui o fundamento e a finalidade de toda atividade impositiva do
Estado, que não representa o mero exercício de um poder normativo reconhecido
constitucionalmente, sem quaisquer outros vínculos axiológicos. Nesse sentido, a competência
tributária existe como mais um instrumento de busca de uma sociedade livre, justa e solidária;
f) a União tem competência constitucional para instituir as contribuições de intervenção
no domínio econômico, no interesse e em benefício das categorias econômicas, como
instrumento de atuação nas respectivas áreas, desde que respeitados os princípios
constitucionais;
g) é pressuposto constitucional para a criação das contribuições de intervenção no
domínio econômico, além da finalidade pela qual autoriza sua instituição (especificando, assim,
a destinação do produto da sua arrecadação), a observância aos princípios gerais da atividade
econômica, elencados nos arts. 170 a 181 da Constituição Federal. São esses princípios que
traçam o perfil da intervenção estatal no domínio econômico;
h) essa atuação ordinária do Estado na economia não pode implicar atentado ao
princípio da livre iniciativa (art. 1º, VI, da CF), que pressupõe a prevalência da propriedade
privada, na qual se assenta a liberdade de empresa, de contratação e de lucro, sem prejuízo da
função social da propriedade, elemento estrutural da própria propriedade (art. 170, II e III, da
CF). Por isso, essa contribuição ordinatória só pode ser instituída em caráter excepcional,
quando e enquanto persistir a desorganização de determinado seguimento da economia,
acarretando o desequilíbrio de mercado;
i) a contribuição de intervenção no domínio econômico é instrumento legal para gerar
recursos destinados a cobrir despesas incorridas, ou a serem incorridas, pelo Estado, em virtude
de sua ingerência na economia (essa é a razão de sua instituição);
j) tais contribuições interventivas, previstas no art. 149 da Constituição Federal, são
tributos, porque se enquadram no conceito jurídico-positivo prescrito no art. 3º do Código
Tributário Nacional, que é o critério existente no sistema jurídico para identificar a natureza
jurídica de uma determinada exação;
k) por essa razão – terem manifesta natureza tributária –, deve-se observar o seu peculiar
regime jurídico, demandando a edição de lei complementar dispondo sobre normas gerais (art.
146, III), obediência aos princípios da legalidade (art. 150, I), da irretroatividade (art. 150, III,
„a‟) e da anterioridade (art. 150, III, „b‟), vedação de efeito confiscatório (art. 150, IV) e
uniformidade de tributação (art. 150, V);
l) daí a necessidade de que, além da norma de tributação (que veicula a contribuição de
intervenção no domínio econômico), seja editada outra norma jurídica, que prescreva ao Estado
o dever de destinar o produto da arrecadação desse tributo ao custeio dessa atividade,
concernente à sua intervenção na economia, para a implementação e a efetivação de gastos e/ou
investimentos a setores específicos do mercado, tudo em estrita observância às normas gerais
baixadas por meio de lei complementar (art. 146, III, CF);
m) o Estado só poderá utilizar-se das contribuições interventivas, atuando indiretamente
sobre o domínio econômico, por meio de normas tributárias indutoras, na modalidade incentivo
e desde que respeitados os limites antes indicados;
n) as contribuições de intervenção no domínio econômico atualmente exigidas, em sua
grande maioria, não atenderam aos requisitos constitucionais para a sua exigibilidade;
o) além disso, parte das supostas Cides incide sobre setor da economia que não
comporta intervenção, mas, sim, fiscalização permanente, como é o caso de empresas
concessionárias, permissionárias ou autorizadas da União; e
p) finalmente, muitas delas têm finalidade arrecadatória e incidem sobre fatos
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incidente sobre combustíveis, entre outras.
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