3.2 Excludentes de ilicitude
3.2.3 Estado de necessidade
O estado de necessidade é aquele em que uma pessoa se vê obrigada a promover o sacrifício do direito alheio como forma de permitir salvar outro direito seu ou de terceiro de um perigo atual ou iminente. Também vem regulado de forma geral no Código Penal, embora a ele se apliquem as mesmas considerações de que não se trata de uma mera norma legal, mas decorre da própria estrutura das normas jurídicas e da supremacia da Constituição.
De acordo como o artigo 24 do Código Penal: ―Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir- se.‖
Já o Código Civil prevê o estado de necessidade no seu artigo 188, ao estabelecer que ―não constituem atos ilícitos: II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.‖ Tal definição é completada pelo parágrafo único do mesmo artigo, nos seguintes termos: ―No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.‖
Segundo Santos, ―o conceito de perigo é definido pela probabilidade ou possibilidade de lesão do bem jurídico ameaçado, segundo um juízo objetivo ex ante de um observador inteligente, combinado eventualmente, com o juízo do especialista na área.‖ A atualidade do perigo no estado de necessidade define-se pela necessidade de proteção imediata — e não pelo dano imediato, como ocorre na legítima defesa — porque o adiamento da proteção ou seria impossível, ou determinaria maior risco ou dano. O perigo deve ser involuntário, mas admite produção imprudente, porque a limitação legal se restringe à vontade própria, e a antiga sentença ‗quem cria perigo, morra por isso‘ está ultrapassada. O perigo deve ser inevitável de modo conforme ao direito, ou não poder ser superado sem lesão do bem jurídico sacrificado. O autor pode e deve, ao contrário do que ocorre na legítima defesa, considerar todas as alternativas possíveis para evitar o perigo, inclusive a ajuda de terceiros e, na hipótese de intervenção em bens jurídicos alheios, usar os meios menos danosos. A ação deve-se constituir no único modo de evitar o perigo e ser apropriada para proteger o bem jurídico com a menor lesão possível nos alheios.206 Para o autor, os casos de legítima defesa preventiva podem constituir-se em casos de estado de necessidade porque existe perigo atual, mas não existe agressão iminente, e a proteção posterior ou seria impossível ou implicaria maior risco de morte ou lesão grave dos agressores.
Diferentemente da legítima defesa, o estado de necessidade não exige uma agressão atual nem iminente. Uma pessoa pode sofrer uma conduta praticada por alguém em estado de necessidade sem que tenha agredido ou prejudicado ninguém. Ou seja, pode-se provocar o sacrifício do direito de um inocente em prol daquele de outro inocente.
Por esse motivo, o estado de necessidade deve ser submetido a uma análise mais rigorosa dos requisitos, que é a mesma análise que se faz por ocasião da aplicação da máxima da proporcionalidade. Como visto antes, as excludentes de ilicitude podem ser consideradas aplicações concretas do princípio da proporcionalidade.
Outrossim, o Código Civil prevê casos em que a conduta praticada em estado de necessidade, mesmo sendo lícita, deve gerar obrigação de indenizar. Isso não significa uma captis deminutio na sua condição de licitude. Como visto, existem condutas lícitas que geram o dever de indenizar. Diferentemente do que ocorre com a legítima defesa, a busca probatória pode encaixar-se em vários momentos em situações de estado de necessidade.
É possível falar de estado de necessidade quando a violação do direito do outro for a única forma de se obter a prova de um direito próprio ou de terceiro. Notáveis são os casos em direito de família.
No que se refere à guarda de menores, podemos imaginar uma situação em que um pai se veja na contingência de promover a violação da intimidade da mãe de seus filhos, que não viva com ele, para provar que esta, ou seu companheiro atual, promove sevícias ou abusos contra eles. Tais crimes, que também são causa de perda da guarda e do poder familiar, são praticados sob o manto protetor da inviolabilidade de domicílio e da intimidade do lar, e, acrescentemos, comumente à noite, de forma que não é possível obter a prova com ordem judicial. Em consequência, não há outro recurso que não a violação do direito à intimidade alheio para proteger o direito maior que é a proteção da infância207.
Podemos, ainda, aduzir como exemplo, o caso julgado no Superior Tribunal de Justiça em que uma mãe, para poder ter encontros libidinosos com seu amante, dopava suas filhas menores de idade. A corte considerou que a prova era ilícita e determinou o seu desentranhamento. Tratava- se de um caso de aproveitamento da prova para fins penais, de modo que se colocou na balança essa finalidade. Se fosse o julgamento de uma ação de guarda ou perda do poder familiar, possivelmente as conclusões fossem diferentes208.
Por esse motivo, é conveniente que sejam bem separados metodologicamente os casos em que a proporcionalidade será aplicada para definir se uma prova é ilícita ou não. A análise deve ser feita
207 Semelhante exemplo é fornecido por Polastri: ―Com efeito, a questão merece maior reflexão, sendo que vários julgados admitem tal prova, uma vez que a vítima estaria em verdadeiro estado de necessidade, e a única forma de se obter a punição do agente seria a gravação clandestina, v.g. caso que acompanhamos, em que o filho era molestado sexualmente pelo pai e ninguém acreditava em suas denúncias, vindo a ser feita a gravação, o que comprovou o delito. Deveria o criminoso ficar impune e ainda detentor do pátrio poder?‖ AMBOS, Kai; LIMA, Marcellus Polastri. O processo acusatório e a vedação probatória. Perante as realidades alemã e brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 173
208 ―Constitucional e processual civil. Mandado de segurança. Escuta telefônica. Gravação feita por marido traído. Desentranhamento da prova requerido pela esposa: Viabilidade, uma vez que se trata de prova ilegalmente obtida, com violação da intimidade individual. Recurso ordinário provido. I - A impetrante/recorrente tinha marido, duas filhas menores e um amante médico. Quando o esposo viajava, para facilitar seu relacionamento espúrio, ela ministrava "LEXOTAN" às meninas. O marido, já suspeitoso, gravou a conversa telefônica entre sua mulher e o amante. A esposa foi penalmente denunciada (tóxico). Ajuizou, então, ação de mandado de segurança, instando no desentranhamento da decodificação da fita magnética. II - Embora esta turma já se tenha manifestado pela relatividade do inciso XII (última parte) do art. 5. Da CF1988 (HC 3.982/RJ, rel. Min. Adhemar Maciel, DJU de 26/02/1996), no caso concreto o marido não poderia ter gravado a conversa a arrepio de seu cônjuge. Ainda que impulsionado por motivo relevante, acabou por violar a intimidade individual de sua esposa, direito garantido constitucionalmente (art. 5., X). Ademais, o STF tem considerado ilegal a gravação telefônica, mesmo com autorização judicial (o que não foi o caso), por falta de lei ordinária regulamentadora (RE 85.439/RJ, Min. Xavier de Albuquerque e HC 69.912/RS, Min. Pertence). III - recurso ordinário provido. (ROMS 5352/GO, Relator Ministro Adhemar Maciel, julgado em 27.05.1996.)‖
em duas etapas: A primeira se dá por ocasião da definição da ilicitude da conduta, ou seja, em primeiro lugar deve-se verificar se a conduta relevante para a obtenção da prova é realmente ilícita, ou se está justificada. A segunda, ao se admitir a utilização de uma prova ilícita no processo, em casos que a conduta não possa ser considerada abrigada por uma excludente de ilicitude. Nessa segunda etapa, será correta a consideração sobre a finalidade a que se destina a prova, enquanto na primeira, a conduta será lícita em si, e a prova dela decorrente ou por meio dela obtida será lícita para todos os fins.
Outro caso muito citado na doutrina e na jurisprudência é o acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, da lavra do relator desembargador Barbosa Moreira, em que se admitiu a gravação de conversas da ex-esposa pelo ex-marido com o objetivo de obter a prova do adultério.209
Naquela oportunidade, considerou-se que a defesa dos direitos de fidelidade conjugal justificava (ou seja, tornava lícita) a adoção de medidas especiais de controle por parte do marido traído. Ou seja, a violação do direito à intimidade da ex-esposa era a única forma de se obter a prova de uma violação mais grave que é aquela aos deveres matrimoniais e familiares.
Hoje, considerando a praticamente equivalência de efeitos entre o divórcio consensual e o litigioso baseado na culpa, a maioria dos autores não considera mais esse tipo de violação justificado. Mas isso é inerente à norma que exclui a ilicitude da conduta praticada em estado de necessidade, uma vez que a equação entre os valores em jogo muda de acordo com as mudanças dos valores sociais, que são refletidos pelo direito.
Roque defende o conceito de ―estado de necessidade processual‖ como chave para a solução dos problemas envolvendo o aproveitamento ou rejeição das provas obtidas por meios ilícitos. Preenchidos os requisitos do estado de necessidade processual, a prova poderia ser aproveitada,
209 ―ADULTÉRIO – PROVA – INTERCEPTAÇÃO E GRAVAÇÃO DE CONVERSAS TELEFÔNICAS - Prova obtida por meio de interceptação e gravação de conversas telefônicas do cônjuge suspeito de adultério: não é ilegal, quer à luz do Código Penal, quer à luz do Código Brasileiro de Telecomunicações, e pode ser moralmente legítima se as circunstâncias do caso justificam a adoção, pelo outro cônjuge, de medidas especiais de vigilância e fiscalização.‖ (Acórdão TJRJ 5ª Câmara Cível AGIN 7.111, julgado em 22.11.1983, publicado em RF 282/272)
uma vez que teria sido produzida de forma apenas aparentemente ilícita, não se aplicando a ela a vedação contida no texto constitucional.210
O autor aponta os seguintes requisitos, mínimos e indispensáveis, para a configuração do estado de necessidade processual:
a) possibilidade real e efetiva de formação de um convencimento judicial contrário aos interesses da parte interessada na admissão da prova; b) existência de prova obtida mediante violação a normas jurídicas cujo conteúdo seja decisivo para o resultado do processo; c) sopesamento de bens jurídicos envolvidos no processo, cujo resultado final seja favorável à admissão da prova questionada; d) inexistência de conduta voluntária da parte que tenha impossibilitado a produção de outras provas lícitas decisivas em seu favor.211
A presença do estado de necessidade processual por ocasião da obtenção de qualquer prova a tornaria lícita, de modo que a sua rejeição implicaria violação do direito à prova, que se insere no devido processo legal.
Roque, reconhece, todavia, que algumas ponderações seriam de difícil resolução, como no caso de um réu acusado injustamente produzir provas mediante tortura. Em razão disso, considera que a aplicação do estado de necessidade processual deve-se dar apenas naqueles casos em que ―o direito fundamental a ser tutelado pela produção de uma prova supostamente ilícita seja manifestamente superior em termos de relevância axiológica ao direito relativizado.‖212
Cabe registrar, no entanto, o entendimento de Gomes, para quem, caso se realize uma interceptação telefônica para salvar outro bem, não haverá o crime do artigo 10 da Lei n.º 9.296/96 pelo interceptador, pois a conduta foi praticada em estado de necessidade. Gomes, todavia, não estende este estado de necessidade para justificar a prova. Não fica claro no texto exatamente o motivo pelo qual a exclusão do crime não importa a licitude da prova, de modo que a ideia da licitude para todos os fins parece mais fundamentada.213
210 ROQUE, André Vasconcelos. O estado de necessidade processual e a admissibilidade das provas (aparentemente) ilícitas. Revista de Processo. ano 32, n. 153, nov. 2007, p.329. O termo ―estado de necessidade processual‖ é mencionado por TROCKER, que aponta que a ideia do ―estado de necessidade processual‖ emerge, em parte, também de uma decisão do Bundesverfassungsgericht de 31.01.1973 (BVerGE NJW 1973 p. 891). TROCKER, Nicolò. Processo Civile e Costituzione. Milano: Giuffrè, 1974, p. 626.
211
ROQUE, op. cit., p. 332.
212 Ibid., p. 331. Ávila também admite o estado de necessidade justificante como hipótese de relativização da garantia da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos e considera que as provas decorrentes são aproveitáveis no processo seja para absolver seja para condenar. ÁVILA, Thiago André Pierobom de. Provas ilícitas e
proporcionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 253.
213 GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Interceptação telefônica: Lei 9.296 de 24.07.96. São Paulo: Revisa dos Tribunais, 1997, p. 119-120.