Proporcionalidade e consideração do caso concreto

No processo penal, como visto, a doutrina de forma geral elenca duas possibilidades de aproveitamento de provas ilícitas com base no princípio da proporcionalidade: a prova ilícita pro reo e a prova ilícita de crimes graves. As duas hipóteses, no entanto, não representam uma correta aplicação da proporcionalidade uma vez que buscam criar regras gerais e abstratas, sem fazer qualquer consideração ao caso concreto. Na verdade, não se pode nem dizer que a prova ilícita é sempre aproveitável a favor da defesa, nem que seja sempre aproveitável em casos de crimes graves, sem antes analisar as circunstâncias concretas envolvidas.

Somente a fundamentação adequada nos caracteres do caso concreto permite uma correta utilização do princípio da proporcionalidade. Não é possível ter sempre de antemão a solução para todos os problemas jurídicos. Muitas vezes a regra jurídica surge somente depois da compreensão dos fatos, uma vez que não é possível separar completamente o discurso fático e o discurso jurídico.

Não se pode utilizar o recurso à proporcionalidade para dizer nem que a prova ilícita nunca é admissível a favor da acusação, nem que somente é admissível a favor a acusação em casos de crimes graves. Tudo vai depender das especificidades do caso concreto: qual o fato sub judice, qual a ilicitude cometida na obtenção da prova, quais as consequências da admissão daquela prova, a boa-fé ou má-fé dos agentes públicos envolvidos na coleta da prova, quem são os criminosos envolvidos, e todas as características do caso concreto que, exatamente por serem do caso concreto, não é possível enumerar teórica e antecipadamente.

A utilização sem fundamentação adequada do princípio da proporcionalidade para aproveitar provas ilícitas é que gera uma repulsa ao princípio, como justamente teme Gomes filho: ―a generalizada aceitação de tal critério levaria a uma indesejável banalização dos direitos fundamentais tutelados pela proibição das provas ilícitas, além de dar margem a interpretações perigosamente amplas e marcadas pelo subjetivismo‖.299

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Coura, em sua tese de doutoramento analisa vários casos julgados pelo Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal em que a corte não considerou as circunstâncias do caso concreto. Uma dessas hipóteses foi a da definição de que todas as gravações telefônicas

299 _{GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Prefácio in: Ávila, Thiago Pierobom de. Prova ilícita e proporcionalidade.} Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. XVI.

necessitariam de autorização judicial para serem realizadas300, independentemente da ausência de conteúdo privado ou íntimo na conversa, ou da aplicabilidade de uma excludente de ilicitude aos fatos, como a legítima defesa ou o estado de necessidade.301 E conclui que

a ausência de consideração das peculiaridades do caso concreto impulsiona um indevido alargamento do rol de provas consideradas ilícitas, o que acaba reforçando a equivocada ideia de que a vedação constitucional a que se refere o art. 5º, inciso LVI, da Constituição, deve ser relativizada, como medida de justiça, em prol do combate à impunidade, ainda que o preço seja a redução dos direitos fundamentais ao ‗limite do possível‘, em face de contingências políticas, pragmáticas ou éticas, verificadas no momento de aplicação normativa.302

A definição da ilicitude da prova deve considerar todas as circunstâncias e peculiaridades do caso concreto, e deverá decorrer de um processo, em vez de ser considerada como um dado a priori. Isso porque, a consideração prévia, e não baseada nos fatos sub judice, de que a prova é ilícita leva à necessidade de se fundamentar a possibilidade do aproveitamento de provas ilícitas e a um enfraquecimento da garantia consistente exatamente na vedação de sua utilização no processo. A análise das circunstâncias do caso concreto permite verificar que, na verdade, se está diante de uma hipótese de prova ilegítima, que somente deve acarretar a nulidade dos atos praticados se não for possível o seu aproveitamento, ou saneamento, tiver causado prejuízo, não tiver precluído, ou seja, todos os aspectos da teoria das nulidades processuais já considerados. Permite também demonstrar que a prova aparentemente ilícita não ostenta tal condição em razão da existência de uma excludente de ilicitude, de modo que não viola a vedação das provas ilícitas o aproveitamento de uma prova lícita. O caso concreto pode dizer, ainda, que em uma situação de prova derivada, não está presente o nexo de antijuridicidade, de modo que a prova não é contaminada pela ilicitude da prova originária.

As circunstâncias do caso podem indicar, ainda, que malgrado tenha havido alguma intervenção em direitos individuais como a inviolabilidade do domicílio ou da vida privada, tais violações são autorizadas pela Constituição, como no caso de flagrante delito.

300 _{O autor refere-se ao julgado do STF publicado na RTJ 163/759, Relator Ministro Otávio Galotti.}

301 _{Segundo o autor, no mesmo sentido, a fundamentação de diversos julgados não encontra apoio nas peculiaridades} do caso concreto, uma vez que se referem a situações em que a gravação é obtida durante situação de flagrante delito, razão pela qual a prova sequer deveria ser considerada ilícita (STF: HC 75.338-8/RJ, DJU 25/09/98. STJ: RSTJ 109/269; RJDTACrim 39/550).

302 _{COURA, Alexandre de Castro. Para uma análise crítica da vedação constitucional de provas ilícitas –}

Contribuições para garantia dos direitos fundamentais no Estado democrático de direito. Tese de doutoramento em

direito constitucional. Orientação: Menelick de Carvalho Netto. Coorientação: Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira. Programa de Pós-Graduação em Direito da UFMG, Belo Horizonte, nov. 2007, p. 21.

Essas considerações permitem evitar que se trate como um caso de prova ilícita que deva ser aproveitada com base no princípio da proporcionalidade uma hipótese que, examinada de perto, não revela ilicitude probatória. O recurso à proporcionalidade deve ser reservado para os casos excepcionais, para assegurar a maior aplicabilidade possível da norma constitucional que veda as provas ilícitas.

Ambos ressalta, igualmente, a necessidade de que a ponderação se refira, necessariamente às circunstâncias do caso concreto:

A decisão ‗correta‘, de qualquer modo, tem que se dar caso a caso, já que não se pode evitar a utilização de certa casuística. A ponderação deve ser feita judicialmente, já que é o juiz do feito que deverá decidir, no juízo oral, se pode sanar o vício processual ou se deve reconhecer, necessariamente, a incidência de uma proibição de utilização da prova. A fixação pelo Poder Legislativo de uma proibição de produção probatória não antecipa a existência de uma prévia ponderação, de forma a fazer com que, necessariamente, sempre incida a vedação de utilização.303

O professor alemão também indica exemplos de circunstâncias do caso concreto que devem ser sopesadas como o fato de se tratar da violação de um dispositivo processual de especial gravidade ou importância, considerando, especialmente as garantias dos direitos humanos por meio do processo; e, a circunstância de a violação se traduzir em uma forma bem calculada ou consciente de menosprezo aos dispositivos processuais.304