Proporcionalidade e crimes graves no processo penal

O Supremo Tribunal Federal já afirmou categoricamente que é inadmissível a utilização do princípio da proporcionalidade para considerar a gravidade de crime como critério de ponderação sobre a admissão de uma prova obtida por meio ilícito.276 No entanto, atualmente são vários os autores277 que sustentam que a proporcionalidade deve ser aplicada igualmente para admitir o aproveitamento de provas ilícitas em casos de crimes graves, em que a violação dos direitos fundamentais por parte do criminoso seria muito mais grave do que a violação dos direitos do acusado, por exemplo, que tenha gerado uma prova ilícita.

Entre esses autores podemos indicar Hamilton, que não vislumbra razão plausível para que não se adote, igualmente, a teoria da proporcionalidade pro societate278, e Barbosa Moreira para quem ―se a defesa — a diferença da acusação — fica isenta do veto à utilização de provas ilegalmente obtidas, não será essa disparidade de tratamento incompatível com o princípio, também de nível constitucional, da igualdade das partes?‖Este autor observa que, numa situação de expansão e fortalecimento da criminalidade organizada, os grupos criminosos estão muito mais bem armados que a polícia, de modo que não lhes será mais difícil munir-se de provas por meios ilegais. E dá como exemplo a coação de testemunhas nas zonas controladas pelo narcotráfico, já que não ―passa pela cabeça de ninguém a hipótese de que algum morador da área declare à polícia, ou em juízo, algo diferente do que lhe houver ordenado o ‗poderoso chefão‘ local.‖ 279

Oliveira considera que a aplicação do critério de proporcionalidade para admitir a prova ilícita em favor da acusação somente poderá ocorrer nas hipóteses em que não estiver em risco a

276 _{―(...)II. Provas ilícitas: sua inadmissibilidade no processo (CF, art. 5º, LVI): considerações gerais. 2. Da explícita} proscrição da prova ilícita, sem distinções quanto ao crime objeto do processo (CF, art. 5º, LVI), resulta a prevalência da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no processo: consequente impertinência de apelar-se ao princípio da proporcionalidade - à luz de teorias estrangeiras inadequadas à ordem constitucional brasileira - para sobrepor, à vedação constitucional da admissão da prova ilícita, considerações sobre a gravidade da infração penal objeto da investigação ou da imputação. (...) (HC 80.949/RJ Relator Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 30.10.2001)‖.

277 _{Citem-se também as seguintes dissertações, ainda inéditas: BARONE, Marcelo Luiz. Provas ilícitas “Pro}

societate” e o Princípio da Proporcionalidade. Dissertação (Mestrado em Direito) Orientador: Marco Antônio

Marques da Silva – Programa de Estudos pós-graduados em direito, Pontífice Universidade Católica Católica de São Paulo, São Paulo, 2002; PISTORI, Fábio Neri Pistori. Provas ilícitas e o princípio da proporcionalidade no processo

penal. Dissertação (Mestrado em Direito). Orientação: Edinilson Donisete Machado – Centro Universitário

Eurípedes de Marília, Marília, 2008.

278 _{HAMILTON, Sergio Demoro. As provas ilícitas, a teoria da proporcionalidade e a autofagia do direito. In} ___Processo Penal: reflexões. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 265.

279 _{BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas: In: ____. Temas de direito}

finalidade da norma da inadmissibilidade, que seria a função de controle da atividade estatal. Entende possível quando não se puder falar no incremento ou estímulo da prática de ilegalidade pelos agentes produtores de prova, dando como exemplo as provas ilícitas obtidas por particulares e entregues aos órgãos persecutórios.280

A possibilidade de aplicação da proporcionalidade pro societate é defendida por Ávila considerando a dupla dimensão da proporcionalidade no direito penal e processual penal. Os direitos fundamentais devem ser analisados sob duas perspectivas uma vez que são necessárias garantias de proteção do indivíduo contra a coletividade, mas também garantias de proteção da coletividade contra o indivíduo. Não é possível reduzir essa realidade a um conflito binário de princípios ―segurança pública versus liberdade individual‖. Na verdade, há uma tensão dialética de ―direitos fundamentais versus direitos fundamentais‖. De acordo com Ávila:

A proteção da liberdade individual é um interesse coletivo, na medida em que a proteção dessa esfera particular é um pressuposto da possibilidade de participação do indivíduo na coletividade, bem como a promoção dos valores comunitários é de interesse dos indivíduos que compõem a coletividade.281

Em razão do exposto, pelo menos no caso de utilização da prova ilícita para comprovar a inocência do acusado, não há questionamento de que ela é admissível, contrariamente ao que prevê a letra da Constituição. Se nessa situação é admissível uma exceção ao disposto no artigo 5º, LVI da Constituição, pela necessidade de ponderação de interesses com outro vetor constitucional, não há dúvidas em afirmar que tal dispositivo configura um princípio, segundo a classificação de Alexy: o princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos.282 Desse modo, não é possível argumentar que, tendo a Constituição estabelecido a inadmissibilidade das provas ilícitas, já teria o texto constitucional eleito a relação de precedência entre os interesses em conflito na licitude probatória, e tal eleição dispensaria qualquer ponderação, uma vez que isso implicaria considerar de antemão um princípio como sendo absoluto.

Assim, sendo a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos um princípio, cabe verificar se a ponderação desse princípio com outros valores pode, em determinados casos, levar à admissão de provas ilícitas no processo civil.

280 _{OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 11. ed. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.330.} 281

ÁVILA, Thiago André Pierobom de. Provas ilícitas e proporcionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 60.